Himma：分析法學(xué)

　　傳統(tǒng)的分析法學(xué)的主要課題乃是將法的規(guī)范體系區(qū)別于別的規(guī)范體系，比如倫理規(guī)范。Austin對這一課題進(jìn)行了如下的描述，分析法學(xué)尋找“所有——我們正確稱呼——的法律都具有的本質(zhì)”(Austin 1995, p. 11)。因此，分析法學(xué)主要致力于提供法律存有的充分與必要的條件，在每一個(gè)可能的世界中分析法學(xué)都要嚴(yán)格區(qū)分法律與非法律。

　　然而分析法學(xué)的這一使命卻常常被人們解釋為分析法律和法律體系的概念，這些人對法哲學(xué)中概念分析的價(jià)值和特征存在一定的誤解。如Brian Leiter所說（1998），法哲學(xué)已經(jīng)是是為數(shù)不多的將概念分析作為主要任務(wù)的哲學(xué)學(xué)科了；
哲學(xué)的其他領(lǐng)域已經(jīng)經(jīng)歷了一場自然主義轉(zhuǎn)向，它們吸收了自然科學(xué)的工具和方法。為了厘清法律中的概念分析，Brian Bix(1995) 區(qū)分了借助概念分析這一方法可以達(dá)到的幾個(gè)目的：(1)用來分析語言用法變遷；
（2）用來約定語詞涵義；
（3）用來解釋一系列對象中的重點(diǎn)和關(guān)鍵；
（4）用來建立“概念－語詞”的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。Bix認(rèn)為法律中的概念分析主要在于后面兩種。

　　無論如何，法律中的概念分析依然是法律理論中一個(gè)盡管充滿爭議，但卻重要的課題。法律中的概念理論可以分為兩個(gè)陣營：一群人堅(jiān)持法律與道德之間存在概念上的關(guān)系，而另一群人否認(rèn)這種關(guān)系。盡管如此，Ronald Dworkin的觀點(diǎn)時(shí)常被看作是第三條道路，這一狀況產(chǎn)生的部分原因在于人們不清楚Dworkin在這個(gè)問題上的真實(shí)立場。

　　自然法理論

　　所有形式的自然法都支持重疊命題，這一命題主張法律的概念與道德的概念之間存在必然的聯(lián)系。依照這一觀點(diǎn)，若是離開道德觀念的話，法律的概念就無法清晰地加以表達(dá)。盡管看上去重疊命題非常清晰明了，但是這一命題卻存在著多種解釋的可能。

　　重疊命題中最強(qiáng)有力的那個(gè)形式為Aquinas與Blackstone的古典自然主義提供了支持。Blackstone這樣表述這個(gè)命題，“這種與人類自身一樣歷史久遠(yuǎn)的上帝親口宣布的自然法，理所當(dāng)然地超越了其他一切義務(wù)。它對全世界都具有約束力，無論在任何國家，任何地點(diǎn)：人類的法律若是與之抵觸則歸于無效；
自然法是一切人類法律強(qiáng)力的基礎(chǔ)，人法的權(quán)威，不管直接還是間接，都來自于這個(gè)最初的自然法”（1979, p. 41)。在這段話中，Blackstone糅合了構(gòu)筑古典自然主義理論核心的兩個(gè)主張：1）不存在與自然法相沖突的法律效力標(biāo)準(zhǔn)，以及2）任何有效法律的權(quán)威和強(qiáng)力都來源于自然法。持這個(gè)觀點(diǎn)，我們可以引用Augustine的話，不正義的法律更本就算不上法律。

　　與Blackstone的古典自然主義相關(guān)聯(lián)的是John Finnis (1980)的新自然主義。Finnis堅(jiān)信Aquinas和Blackstone的學(xué)說不該被看作是法律存在狀態(tài)的概念性思考。依Finnis看來（又見Bix, 1996)，古典自然主義與法律效力的概念性思考無關(guān)；
它毋寧是關(guān)乎法律的道德力量（就最廣義的“義務(wù)”而言）：“自然法原則解釋了實(shí)在法的義務(wù)約束力（在最充分意義上的“義務(wù)”），即使這些法律不能從原則中演繹出來”(Finnis 1980, pp. 23-24)。Finnis視野中的重疊命題主張法律的主要功能就是為國家強(qiáng)制提供論證。由此可知，不正義的法律在法律上是有效力的，但是它無法為國家使用強(qiáng)制力提供充分的論證，從而也就無法提供最充分意義上的義務(wù)；
因此，不正義的法無法實(shí)現(xiàn)法律的概念中暗含的道德理想。在這種觀點(diǎn)看來，不正義的法具有法律約束力，但是并非充分的法。

　　Lon Fuller (1964)拒絕了法律的內(nèi)容應(yīng)該包含必要的道德約束這一看法。在Fuller看來，法律必然要受制于包含了八項(xiàng)原則的程序道德：（1）具有充分的一般性；
（2）公開地發(fā)布；
（3）事實(shí)上的可預(yù)期（不得溯及既往）；
（4）含義明確，是可理解的；
（5）規(guī)則之間互相不矛盾；
（6）能夠?qū)崿F(xiàn)，不能要求人們做不到的事情；
（7）相對穩(wěn)定，不能頻繁變動(dòng)；
（8）官員行動(dòng)與已發(fā)布規(guī)則必須一致。

　　Fuller認(rèn)為，如果達(dá)不到合法性的這幾個(gè)最低原則，那么沒有一個(gè)規(guī)則體系可以達(dá)到它的目的——通過規(guī)則知道行為并建立社會(huì)秩序。例如，一個(gè)不能滿足第二個(gè)和第四個(gè)原則的規(guī)則體系是無法指導(dǎo)人們的行為的，因?yàn)槿藗儾恢�道�?guī)則究竟是怎么要求的。由此，F(xiàn)uller歸納說他的八個(gè)原則是“內(nèi)在”于法律的，這幾個(gè)原則已經(jīng)包含在法律存在的環(huán)境之中了：“對這八個(gè)原則之中任何一個(gè)的違反不僅僅導(dǎo)致一個(gè)不好的法律體系，它將導(dǎo)致某種不可以繼續(xù)冠之以法律體系之名的東西(1964, p. 39)。

　　法律實(shí)證主義

　　與一切自然主義相對立的是法律實(shí)證主義，它大致上由三個(gè)理論命題組成:事實(shí)命題，因襲命題，分離命題。事實(shí)命題（也就是大家所熟識(shí)的“譜系命題”）斷言法律效力最終是某種社會(huì)事實(shí)的功能。因襲命題強(qiáng)調(diào)了法律的因襲性這一本質(zhì)，這一觀點(diǎn)認(rèn)為，借助于某種社會(huì)慣例，社會(huì)事實(shí)取得了權(quán)威性，而正是這些社會(huì)事實(shí)賦予法律以效力。在最普遍意義上說，分離命題只是拒絕了自然主義的重疊命題；
根據(jù)分離命題，在道德觀念和法律觀念之間不存在重疊之處。

　　i.因襲命題

　　根據(jù)因襲命題，法律效力最終可以通過一種借助于社會(huì)慣例的權(quán)威性標(biāo)準(zhǔn)來加以解釋，這乃是概念上的真理。例如，H.L.A. Hart(1996)堅(jiān)信法律效力包含在承認(rèn)規(guī)則之中，由這些承認(rèn)規(guī)則給出創(chuàng)立、改變和審判的法律規(guī)則。Hart主張承認(rèn)規(guī)則的權(quán)威性是籍由官員們將它作為行為的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)這一慣例賦予的。Joseph Raz并沒有全盤接受Hart關(guān)于承認(rèn)規(guī)則包含法律效力標(biāo)準(zhǔn)的見解，他認(rèn)為效力標(biāo)準(zhǔn)只能存在于官員們的慣例之中。

　　ii. 事實(shí)命題

　　事實(shí)命題堅(jiān)持法律效力是社會(huì)事實(shí)的一種功能。大部分觀點(diǎn)來源于Jeremy Bentham的John Austin(1995) 主張道，法律體系的最基本特征，是一個(gè)社會(huì)中的大多數(shù)人習(xí)慣性地服從的主權(quán)者的在場，而不是在于確定的優(yōu)勢者。依Austin看來，當(dāng)且僅當(dāng)規(guī)則R出自于主權(quán)者命令且以制裁相威脅，規(guī)則R在社會(huì)S中具有法律效力（也即是“法律”）。此處授予法律以效力社會(huì)的就是在有人違法情況下將以制裁相威脅的主權(quán)者的頒布這一事實(shí)。

　　Hart對社會(huì)事實(shí)的看法卻不同于Austin。Hart認(rèn)為他僅僅探討了一種規(guī)則：要求或禁止某些行為的第一性規(guī)則。Austin忽視了其他第一性規(guī)則的存在，它們授予公民創(chuàng)設(shè)、改變和取消他人的權(quán)利與義務(wù)。如同Hart所指出的，規(guī)制合同和遺囑的規(guī)則很難被看作是以制裁作為威脅的對自由的限制。

　　Hart批評(píng)Austin最致命的錯(cuò)誤是無視第二性元規(guī)則的存在，這種元規(guī)則將第一性規(guī)則作為它們的創(chuàng)制物，并且它們將完全發(fā)展的法律體系同第一性規(guī)則體系相區(qū)分。

　　第二性規(guī)則與第一性規(guī)則處于不同的層面，它們是這些第一性規(guī)則的規(guī)則；
在這個(gè)意義上說，第一性規(guī)則涉及個(gè)體必須做或不做某行為，而第二性規(guī)則卻是與第一性規(guī)則本身相聯(lián)系。第二性規(guī)則限定了第一性規(guī)則得到終局的確定、引入、取消、改變，它們終局地決定了規(guī)則是否被違反。

　　Hart區(qū)分了標(biāo)志著法律的初級(jí)形式向充分發(fā)展的法律體系變遷的三種第二性規(guī)則：(1)承認(rèn)規(guī)則“確定某個(gè)或某些特征，如果一個(gè)規(guī)則具有這些或這個(gè)特征，人們就會(huì)終局性地把這些特征當(dāng)作正面指示，確認(rèn)此規(guī)則是該群體的規(guī)則，由社會(huì)施加的壓力加以支持”(Hart 1994, p. 92)；
(2)改變規(guī)則，允許社會(huì)增加、移除和改變有效規(guī)則；
還有(3)審判規(guī)則，它提供了一套判定有效的規(guī)則是否被違反的機(jī)制。依Hart之見，每一充分發(fā)展的法律體系必然包含承認(rèn)規(guī)則，承認(rèn)規(guī)則提供了提供了法律效力的標(biāo)準(zhǔn)，包括法律的制定、改變和審判。此處引用Hart的一句名言，法律就是“第一性和第二性規(guī)則的結(jié)合”(Hart 1994, p. 107)。

　　依照Hart的事實(shí)命題觀，當(dāng)且僅當(dāng)，提議P滿足社會(huì)S中有約束力的承認(rèn)規(guī)則包含的效力標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，P在社會(huì)S中才具有法律效力。我們已經(jīng)知道，因襲命題主張，只有當(dāng)社會(huì)S中的官員們中間存在著確定的官員行為標(biāo)準(zhǔn)的慣例時(shí)，社會(huì)S中的承認(rèn)規(guī)則才具有約束力。因此，Hart認(rèn)為，“確定法律效力標(biāo)準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則與改變規(guī)則和審判規(guī)則必須是為該社會(huì)的官員所有效接受的指導(dǎo)官員行為的共同的公共標(biāo)準(zhǔn)”(Hart 1994, p. 113)。

　　iii.分離命題

　　組成法律實(shí)證主義基礎(chǔ)的最后一個(gè)命題是分離命題。在最廣泛意義上，分離命題斷言法律與道德在概念上是相分離的。例如，KLAUS F?ER（1996）將它解釋為一種元層面的主張，即法律的定義必須完全獨(dú)立于道德觀念。也就是說，任何訴諸于道德考量的相關(guān)觀念，包括法律、法律效力以及法律體系都是與分離命題不相容的。

　　更為普遍的是，分離命題常常被看作是關(guān)于法律效力存在條件的客體層次的主張。Hart就是這樣表述的，分離命題就是“盡管實(shí)際上法律常常復(fù)制或滿足道德的特定要求，但這決不是一個(gè)必然的真理這樣一個(gè)簡單的論點(diǎn)”(Hart 1994, pp. 181-82)。在客體層次范圍內(nèi)，分離命題拒斥法律效力必然包含著道德約束這一立場，它堅(jiān)持對法律效力沒有道德約束的法律體系存在的可能性。

　　更為一般的是，分離命題常被解釋為僅僅對法律效力存在條件的客體層面的要求。如同Hart所描述的，分離命題只是“一種簡單的論點(diǎn)，就是盡管實(shí)際上常常如此，但是法律的重現(xiàn)或滿足一定的道德要求不是必然真理”(Hart 1994, pp. 181-82)。盡管對分離命題在客體層面的解釋上拒絕了法律效力倚賴于道德約束是一個(gè)必然真理，但是它還是暗示了法律效力不倚賴道德約束的法律體系的存在。

　　盡管所有的實(shí)證主義者都認(rèn)同法律效力沒有道德約束的法律體系存在的可能性，他們在具有道德約束的法律體系是否存在這個(gè)問題上卻出現(xiàn)了分歧。包容性實(shí)證主義（也被稱為結(jié)合主義和柔性實(shí)證主義）認(rèn)為一個(gè)社會(huì)的承認(rèn)規(guī)則對法律內(nèi)容設(shè)定了道德上的限制也是可能的。杰出的包容性實(shí)證主義者包括Jules Coleman與Hart，Hart堅(jiān)持“承認(rèn)規(guī)則可以與道德原則或?qū)嵸|(zhì)價(jià)值相整合，一起作為法律效力的標(biāo)準(zhǔn)… 例如美國憲法中關(guān)于建立宗教的第十六修正案以及關(guān)于剝奪投票權(quán)的第十九修正案”(Hart 1994, p. 250)。

　　與此形成鮮明對照的是排他性實(shí)證主義（也被稱為剛性實(shí)證主義）否認(rèn)在法律體系中可以將道德限制結(jié)合在法律效力之內(nèi)。排他性實(shí)證主義者，比如Raz(1979)贊同淵源命題，依據(jù)淵源命題，法律的存有和內(nèi)容總是可以通過淵源的探尋，而毋需倚賴道德論辯就得到認(rèn)定。在這一觀點(diǎn)看來，法律的淵源包括，頒布的特定條件和相關(guān)的解釋性材料，比如可以加以運(yùn)用的判例。

　　Ronald Dworkin的第三種理論

　　Ronald Dworkin基于某些法律標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)威性無法通過社會(huì)事實(shí)加以解釋的理由而拒絕了實(shí)證主義者的事實(shí)命題主張。例如，在疑難案件中法官求諸道德原則，Dworkin堅(jiān)信這些道德原則的法律權(quán)威性是無法從社會(huì)的承認(rèn)規(guī)則中的合法性標(biāo)準(zhǔn)里面推導(dǎo)出來的 (Dworkin 1977, p. 40)。盡管如此，因?yàn)榉ü偈芟嚓P(guān)的原則的拘束，他們必須被定性為“法律”。因而，Dworkin歸納道，“如果我們把原則當(dāng)作法律的話，我們必須拒絕實(shí)證主義者的第一個(gè)信條，即一個(gè)共同體的法律可以依靠某種根本尺度的測試而與其他社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)分離”(Dworkin 1977, p. 44)。

　　Dworkin認(rèn)為判決是并且應(yīng)當(dāng)是解釋性的：“法官通過解釋共同體的政治結(jié)構(gòu)來對疑難案件做出判決時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照下面這種，或許不無特殊的，方式進(jìn)行：基于這一解構(gòu)的整體性，從最深刻的憲法規(guī)則與私法——比如侵權(quán)法或合同法的的細(xì)則中，嘗試著尋找政治道德的原則之間的最佳證立”(Dworkin 1982, p. 165)。此處存在兩個(gè)解釋成功的基本要素。其一，只有當(dāng)一個(gè)解釋證立了該社會(huì)中的某種實(shí)踐，這一解釋才是成功的。這一解釋必須在這種意義上符合這一社會(huì)的某種實(shí)踐——它與現(xiàn)有的定義法律實(shí)踐的材料相融貫。其二，由于某一解釋為那些實(shí)踐提供了一種道德上的證立，它必須達(dá)到可能達(dá)到的最好的道德觀點(diǎn)。因此，Dworkin稱法官應(yīng)該努力地以大致這樣地方式解釋法律：

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　　有思想的法官可能會(huì)為他自己設(shè)定——例如——一種任何對資料的解釋都需要達(dá)到的大致的“限度”，設(shè)定這樣的限度可以令該當(dāng)解釋在符合社會(huì)實(shí)踐這個(gè)面相上是“可接受”的。繼而，假設(shè)對法律中某一部分內(nèi)容的多個(gè)解釋全部符合這個(gè)限度，那么在這多種假設(shè)之間進(jìn)行的取舍，并非基于法官在這個(gè)面相上對這些解釋進(jìn)行更為深入的探究和更加精確的比較，而是選擇一種在“實(shí)質(zhì)上”更好的解釋——也就是更好地促進(jìn)法官所認(rèn)為正確的政治理想。(Dworkin 1982, p. 171)

　　由此，在Dworkin眼中，拘束性原則的法律權(quán)威性來自于它們的貢獻(xiàn)，這些貢獻(xiàn)就是為被看成是一個(gè)整體的法律實(shí)踐提供了最佳的道德證立。當(dāng)且僅當(dāng)滿足以下兩個(gè)條件時(shí)，特定法律原則就為這種道德證立作出最大的貢獻(xiàn)：(1)這一原則與現(xiàn)存的法律材料相融貫；
(2)這一原則要在滿足原則(1)的條件下取得最大化道德上吸引力。正確的法律原則就是那些可以達(dá)到最佳道德的。

　　在之后的作品中，Dworkin拓展了他“建構(gòu)主義”的視野，不僅僅探討法律裁判，還囊括了法律理論的全部領(lǐng)域。Dworkin將交談解釋從藝術(shù)/創(chuàng)造性的解釋中分離出來，并且主張解釋社會(huì)實(shí)踐的任務(wù)更像是藝術(shù)性解釋:

　　我們解釋?時(shí)最熟悉的場景就是交談。我們會(huì)解釋?的這個(gè)發(fā)音或者記號(hào)，并且以此推測他人通過?表達(dá)了什么。但是藝術(shù)解釋則是另一碼事情：文藝批評(píng)家解釋詩歌、戲劇與圖畫，為的是捍衛(wèi)他們關(guān)于這些作品涵義、主題和觀點(diǎn)的解讀。而我們研究社會(huì)實(shí)踐的解釋活動(dòng)也是以類似于藝術(shù)解釋的這種形式進(jìn)行的：這兩種解釋的旨趣都在于解釋人們創(chuàng)造的某些獨(dú)立于他們自身的實(shí)體，而非解釋他們在交談中表達(dá)了什么(Dworkin 1986, p. 50)。

　　一如司法上的解釋，藝術(shù)解釋也受制于解釋的適切程度和論點(diǎn)證立的程度：“建構(gòu)性解釋是一項(xiàng)這樣的活動(dòng)，它把目的加之于一個(gè)對象或?qū)嵺`之上，為的是讓這個(gè)對象和實(shí)踐成為它將要?dú)w屬的那個(gè)形式和類別中的可能的范例”(Dworkin 1986, p. 52)。

　　在Dworkin看來，法的一般理論的目的就是解釋一系列相當(dāng)復(fù)雜的社會(huì)實(shí)踐，這些社會(huì)實(shí)踐是“人們創(chuàng)造的某些獨(dú)立于他們自身的實(shí)體”；
正是基于這個(gè)理由，Dworkin堅(jiān)信建立一種法的一般理論的課題，乃是內(nèi)在地建構(gòu)性的：

　　法的一般理論?必須是抽象的，因?yàn)樗�的目�?biāo)是解釋法律實(shí)踐的主要目的及其結(jié)構(gòu)，而不是法律實(shí)踐的特定部分或某個(gè)部門。法的一般理論除了具有抽象性之外，還必須是一種建構(gòu)性的解釋：它們應(yīng)當(dāng)最佳地展示作為整體的法律實(shí)踐，在實(shí)際的法律實(shí)踐和最佳的證立之間尋求平衡。做到這些的話，法理學(xué)就與法庭判決和法律實(shí)踐的其他方面就不存在清晰和生硬的界限了 (Dworkin 1986, p. 90)。

　　Dworkin眼中的法理學(xué)和判決之間是如此的緊密，以致于法理學(xué)淪落為判決理論的主要部分；
正是如此，Dworkin才做了以下概括：“任何法官的意見，就其本身來說即是法哲學(xué)的一部分”(Dworkin 1986, p. 90)。

　　由是，Dworkin不但拒絕了實(shí)證主義者的事實(shí)論，也同時(shí)拒絕了實(shí)證主義者關(guān)于法律理論的基本假設(shè)。Hart區(qū)分了兩種對待法律實(shí)踐的觀點(diǎn)，一種是對法律實(shí)踐的“內(nèi)在觀點(diǎn)”，持這種觀點(diǎn)的人將法律實(shí)踐作為為行動(dòng)提供正當(dāng)指示加以接受，而另一種是外在觀點(diǎn)，持這種觀點(diǎn)的觀察者企圖理解法律實(shí)踐，但是他不把法律實(shí)踐作為權(quán)威的、正當(dāng)?shù)男袨橹甘尽?/p>

　　Hart了解，他的法律理論是描述性的。同時(shí)，就其提供了所有法律體系的共同特征這點(diǎn)上又是一般的，而這恰好就是一種對所有法律體系的外在觀點(diǎn)。正是如此，Hart肯認(rèn)他的這個(gè)課題是“一種完全不同于Dworkin的‘法律理論’（或是他常用的‘法理學(xué)’概念的事業(yè)，因?yàn)镈workin的法律理論在某些方面是評(píng)價(jià)性、辯護(hù)性的，而且是作為‘獻(xiàn)給特定的法文化’的——這是理論家自身所處的，對Dworkin來說就是英美法系的——一種理論”(Hart 1994, p. 240)。

　　這段評(píng)論表明Hart堅(jiān)信Dworkin的理論對象同實(shí)證主義存在根本上的區(qū)別，作為分析法學(xué)的實(shí)證主義，它總是著力于概念分析。就這點(diǎn)來說，Dworkin也是把他的工作看成是概念性的，只不過他與Hart對“概念性”的理解是不同的：

　　我們?nèi)�部——至少是全部的法律家——共享著法律和法律�?quán)利的概念，同時(shí)，我們?yōu)榱诉@個(gè)概念的不同觀念相互辯難。實(shí)證主義者捍衛(wèi)著一種觀念，而我試圖捍衛(wèi)另一種觀念。我們互不認(rèn)可法律權(quán)利是什么，很大程度上，就如同我們這些哲學(xué)家，為了正義為何而爭吵不休。我傾心于我所熟識(shí)的特定法律體系，并不是為了表明實(shí)證主義對這個(gè)法律體系的解釋有多差勁，我只是想說明實(shí)證主義提供了很差勁的“法律權(quán)利”的觀念(Dworkin 1977, 351-52)。

　　Hart與Dworkin之間的差別引起了很多法哲學(xué)家——最晚近的就是Bix (1996)，懷疑他們倆并非真的站在截然不同的立場上。這里還有一個(gè)問題存而未決，就是Dworkin的作品可否被歸入分析法學(xué)這個(gè)傳統(tǒng)。

　�。↘id譯，來源：www.iep.utm.edu/l/law-phil.htm）

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