季衛(wèi)東：普法隨譚

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　　普及法律運動的形式是法制化，實質(zhì)則往往接近非法化。因為在中國，是否選擇法律手段從來就是個人的愛好或習性，并沒有構成日常生活的條件。從外國移植來、或者由權力生產(chǎn)出的法律也只有變己適應，才能在民間那片異質(zhì)的土壤中生根、成蔭。作為社會子系統(tǒng)的法律，只有通過學習和反思與環(huán)境的構成相符合，才能與環(huán)境進行有效的互動并從中因勢利導。否則，在許多人的眼里，普法就成了一場法律帝國主義運動，自在的生活領域將被它單方地侵蝕、占領以及支配。

　　但普法運動的指向，不應該朝著非法化。于是乎人們只有固守法律的表面形式，而結果，卻很容易真的流于形式。反過來，如果試圖追求實質(zhì)的法化，那就不得不抱有類似傳教士那樣的制度信仰，不得不使法律人具有超越現(xiàn)實的特殊地位（其實等于在現(xiàn)代的契約原理里嵌入了前現(xiàn)代的身份原理），至少是通過與社會有所區(qū)隔的方式獲得純粹和卓越的光環(huán)。也就是說，法制宣傳的講師團須有先知先覺的神圣性以及布道的宗教激情，略帶那么一點葛蘭西構思“知識分子宗教”的味道。為此，普法的前提條件也就包括了某種反普法的契機：在理性的殿堂里，也供奉著有那么一點非理性的軟權力。

　　可見，普法的事業(yè)充滿了悖論。

　　２

　　如果普法把重點僅僅放在知識層面，那么，普法就成為法律教育的某種形態(tài)或途徑。其前提是法律規(guī)范具有普世性。其目標就是普通公民都會理解和應用法律規(guī)范。在這里，提倡城鄉(xiāng)不同軌的法學主張，或多或少，有些文不對題。

　　從法律教育的角度來看普法，勢必發(fā)現(xiàn)顯著的兩面性。一方面，公民因為獲得了法律知識，所以更有意愿、也更有能力提出權利訴求和獲取司法救濟。在這里，存在著解放的機會。另一方面，促進法律知識的普及，與其說為了反映群眾的常識，毋寧說試圖矯正群眾的偏見。顯然，讓公民知法的邏輯指向是要讓他們守法。在某種意義上，普法的邊界往往就是國家權力的鞭長所及之處。在這里，可以感覺到束縛的壓力。

　　解放與束縛，本來屬于兩種對立的趨勢，但普法對雙方都有促進作用。正是通過普法，解放與束縛被逐步擰在一處，并且不斷變換著組合的方式、形態(tài)以及錯綜復雜性。

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　　斯賓諾莎曾經(jīng)說過：“無知并非理由”。在啟動法律制裁機制時，這一命題尤其容易得到強調(diào)。普法實際上給出了一個默示的假定，無知未必不是違法受罰的理由，而消除無知就成為法律人的職責。

　　另外，在許多人的觀念世界里，知法者犯法更應該從重懲辦。尤其是在“法自上而犯之”的場合，這樣的要求很容易獲得廣泛的共鳴。不過，假如從這樣的思維方式主導了普法，把宣講條規(guī)與厲行罰則密切聯(lián)系在一起，那會不會導致合法正義漸趨僵硬、喪失彈性？

　　４

　　從中國的現(xiàn)實來看，社會秩序的主要特征是缺乏外在的客觀性標準。糾紛的解決和公正的實現(xiàn)往往取決于兩個人通過私下討價還價達成合意，或者特殊關系，或者輿論，或者通權達變的士紳。在這類主觀化處理之前或之上存在的確定的、超越的正義觀，即使并非完全沒有，也是非常薄弱的。

　　實際上，法律體系本身也存在著較強的唯名論傾向，中國人一直沒有接受如下觀念：法治對所有公民、對整個社會都是普遍正義的。這使得國家秩序的正當性幾乎不可能獨立于每個執(zhí)法者、用法者面對具體案件和特殊情節(jié)的主觀性判斷。判決也很難成為客觀之物，而必須以當事人以及地域社會的“滿意、不滿意”作為“信任、不信任”的尺度，很容易被討價還價所左右。

　　由于這樣的交涉行情在陌生人或者社會的公共空間那里更加變易不居、難以捉摸，所以不得不把限制流動化或者復雜化的指望寄托在國家權力身上。而作為第三者出現(xiàn)的國家權力，在“父母官”的制度設計里也是具象的、人格化的，可以擺脫規(guī)則的羈絆而作出自由的裁量和決斷，因而正式?jīng)Q定的過程也就充滿了不確定性。

　　在這樣的背景下形成的主流意識，與其說是人們都不知法、不守法，毋寧說是都按照自己的公正觀或偏好、并且借助絕對的權力來隨便解釋規(guī)則、按照功利的目標來操作條文，各有自己的是非尺度。因此不言而喻，普法的關鍵在于讓人們從法律制度中發(fā)現(xiàn)客觀性，使極其相對化的語境逐步變得對任何人都比較切實可信，即：主觀任意的問題較少，冷靜對話、嚴格論證的機會較多。

　　５

　　“人，在最完美的時候是動物中的佼佼者。但是，當他與法律和正義隔絕以后，他是動物中最壞的東西”――這是亞里士多德的一段名言。如此看來，法律也可以發(fā)揮教化的功能。

　　然而在中國傳統(tǒng)中，教化不是靠法律，而有賴于道德禮儀。于是我們今天會看到這樣的矛盾現(xiàn)象：當強調(diào)普法的時候，有的人再次看到了像先秦和大明那樣“以法為教、以吏為師”的必要性，也有更多的人重新認識到通過德治教化實現(xiàn)“有恥且格”的重要意義。莫非當今中國的普法，還將以開明權力起始、以倫理模范結束？

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　　中國人喜歡從歷史的視角看問題。以史為鑒，這很好。只不過總是向后看、持社會退化論的話，容易導致老調(diào)重彈，也容易導致大而化之的思維方式，最后多半會作出一些雖然世故機智，但卻并不精確、也不實用的結論。

　　普法運動的特色是在時代的橫斷面上進行涵意處理，雖然不會把通時性切割成一塊又一塊的碎片，但卻試圖加強整個社會當下的共時性。當然，合法化行為方式的普及也意味著人們不妨以法為鑒，按照制裁的“刺激－反應”變換函數(shù)從現(xiàn)在預測將來。

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　　從十三世紀到十七世紀的幾百年期間，歐洲各地出現(xiàn)了一道奇異的法律景觀：動物審判。

　　據(jù)研究西方中世紀歷史的學者池上俊一的介紹，在當時的制度下，當某頭家畜或野獸進行了破壞或傷害，互相斗毆，甚至僅僅因奇形怪狀有擾社區(qū)寧靜，就有可能作為嫌疑犯遭到逮捕。接著它就像人一樣進入訴訟程序，有檢察官取證和提出公訴，有律師辯護，有證人到庭，有法官作出有罪或無罪的判決，并且有書記官到關押動物的牢籠前一本正經(jīng)地宣讀制裁的決定。在極端的實例中，甚至還對動物搞“逼供信”，叫聲凄慘的就算自供。通過動物審判，豬可以成為盜竊現(xiàn)行犯，狗可以獲得安全通行證，貓可以因為嘴饞而被逐出家門，連碩鼠、蝗蟲之類也可能接到限期滾蛋的最后通牒。

　　按照以色列學者柯恩（E. Cohen）的解釋，通過動物審判的演出，精英文化與草根文化互相溝通，找到了適當?shù)慕Y合點。動物的擬人化，在農(nóng)民看來是跡近“聊齋志異”那樣的口傳故事，與傳統(tǒng)習俗并無抵牾；
在地方名士們看來是人類支配自然界、讓動物服從自然法的儀式，是普遍正義的象征，因此符合人文主義以及合理主義的精神。倒是有點像荀子描述的那種境界：“圣人明知之，士君子安行之，官人以為守，百姓以成俗。其在君子，以為人道也；
其在百姓，以為鬼事也”。

　　因此不妨說，這種動物審判，在某種意義上也屬于普法的范疇。既然作為理性被造物的人類對自然界的支配是合乎自然法的，而基于自然法的正義具有普遍性，那么一個合乎邏輯的推論就是：人類必須把自己的規(guī)范推廣到自然界，對涉及動物的行為關系進行控制，并采取可視化的典儀宣告天下。從表面來看，動物審判的確有些滑稽可笑，顯得不太合乎理性。但實際上，把訴訟程序擴大到動物的極端做法正是合理化運動的徹底性的標志。從此法治意味著一種絕對命令，不僅適用于人與人之間的關系，而且也適用于人與自然之間的關系。

　　８

　　通過普法把精英文化與草根文化結合起來，就構成作為現(xiàn)代國家的制度基礎的法律共同體。這顯然屬于一場有計劃的社會變革。而具有自律性的公民，是需要在這樣的共同體中陶冶、培養(yǎng)的。由此可見，普法也構成“樹人”（公民教育）的一種最基本的方式，提供了人格形成的標準和式樣。無怪乎在中國的普法專欄里蔚為大觀的，正是各地涌現(xiàn)出來的學法守法模范的先進事跡。換句話說，也就是把特殊的個人與統(tǒng)一的尺度結合起來，通過訓練和制裁塑造某種客觀化的新人形象。其實，普法的真正意圖應當在這里。

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　　普法的動因是權力策略，而誘因則是免費咨詢。從法律專業(yè)的教授和大學生走上街頭宣傳法制，到律師法規(guī)定的法律援助義務條款，再到要求審判機關提供各種服務項目，就是要在法律的話語空間安置某種讓人得利受惠的磁石，使之對廣大群眾都具有一定程度的吸引力。在制度派經(jīng)濟學家看來，相應的目標模式就是“作為激勵機制的法律”。

　　類似的現(xiàn)象，也可以在明代看到。當年朱家天子推行“講讀大誥律令”運動，以理解和宣揚條文案例作為官民義務，使規(guī)范內(nèi)容真正達到了“沿門輪遞”、家喻戶曉的程度。這是只打算提倡法律的價值，而不是要通過配套制度的設計和具體操作去證實法律的價值。在實施過程中有一條規(guī)定很有趣，即家中持有法律文件的罪犯可以減刑一等，大誥寶書猶如護身符。立法者的目的固然是要以優(yōu)惠政策鼓勵讀法，試圖改變自古以來儒家重禮儀、輕律令的傳統(tǒng)意識，但卻在不經(jīng)意間開了知法者犯法不但不加重處罰、反倒有理由從輕的先例。這么說來，讀法豈不是既沒有預防罪行的效果、又無從發(fā)揮威懾歹徒的功能？崇禎在登上煤山的那一刻，不知是否也想到過這個問題。

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　　送法下鄉(xiāng)的隊伍浩浩蕩蕩。依法上訪的隊伍也浩浩蕩蕩。兩股洪流逆向而動，如此奇特的盛況究竟意味著什么？也許因為普法使基層群眾提高了法律覺悟，而國家的基層單位卻不能適當回應高漲的權利訴求――例如審判和執(zhí)行機構都沒有樹立足夠的權威和信譽，處理過程缺乏公平和效率，制度設計未能充分排除外來的干擾，等等。也許因為送去的法律手段本身就是無效的、脫離實際的，普法沒有能夠取得預期的成效。諸如此類，都是頗可推敲的。

　　無論如何，普法和申訴互相促進、分別高漲的趨勢都在不同程度上證明了如下真相：對于基層秩序而言，地方性知識固然值得重視。但是，絡繹不絕的上訪者們向權力高層迫切要求的卻并不是地方性知識，而是普遍的合法正義。否則，何必跋涉萬水千山到省城、進北京？另外，在通向正義的路途上，當事人的成本負擔雖然是一個有必要考慮的要素，但這一點不能絕對化。君不見，有那么多的人正在不計代價地奔走呼號，上訪的各種費用往往反倒超過請律師打官司。對有管轄權的職能部門而言，現(xiàn)在所面臨的主要任務還不是糾正過分強調(diào)程序正義之后的偏頗，而是那些過分強調(diào)非正式主義、實質(zhì)性、裁量以及特殊性司法積極主義的偏頗。

　　從福建莆田農(nóng)民對征地的起訴的曲折故事可以發(fā)現(xiàn)，并非農(nóng)民不想要、不會用或者不肯把成本投給那一套合理化的法律程序，而是強勢的對方當事人，甚至還包括在外部壓力下戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢的審判者，他們不敢與起訴農(nóng)民在法律程序里，按照公正規(guī)則一起玩游戲。因此，在目前的中國，普法的最重要任務應該強調(diào)程序正義。正因為程序要件闕失、制度設計不合理、審判獨立沒有充分的保障，所以農(nóng)民即使找到不同廟堂的門口來求爹爹、告奶奶，都得不到想要的說法。

　　當農(nóng)民寧可花錢費事找到法院來的時候都不能得到公正的判決，甚至干脆以“不予受理”這四個字被毫無理由地打發(fā)掉，連訴苦鳴怨的機會都不給留下，還侈談什么送法上門？還能指望那個“踏破鐵鞋無覓處”的說法，真的被自動地送上門、“得來全不費工夫”嗎？在考慮普法任務時，這些問題都不容回避。

　　１１

　　普法也是一場整風運動�，F(xiàn)代中國的秩序形成機制有一個很突出的特點，這就是采取群眾運動的方式落實國家規(guī)范。在制度失靈、判決得不到執(zhí)行的場合，尤其需要刮風暴。但是，以運動方式執(zhí)法的結果，日常性制度運作反倒更容易被忽視、被削弱。運動來時誰犯法誰倒楣，加重懲罰，毫無寬赦的余地，所以人人小心，但一陣風刮過去之后，往往舊態(tài)回復。久而久之，人們熟悉了這一套做法的規(guī)律，可以像弄潮兒那樣，隨著社會時流的起止?jié)q落來玩法，豈止能在濤頭“手把紅旗旗不濕”，甚至還有本事“打著紅旗反紅旗”。

　　以激烈運動的方式執(zhí)法固然可以在一定時期、一定范圍內(nèi)摧毀人際關系的羅網(wǎng)，但同時也可能破壞制度的內(nèi)在機制－－個人在具體執(zhí)法方面的積極性和作用遭到壓抑，各種制裁機制只能自上而下啟動，并且是采取非制度化的方式、方法。以非制度化的方式來發(fā)揮制度的功能，這是一個悖論。以運動方式執(zhí)法雖然也有借助民意的動機，但實際上卻反而很容易與民意脫離，這也是一個悖論。刮風暴的本質(zhì)是以某種權力（特別是監(jiān)管部門的權力）來制衡其他權力，但是，由于權力與權力之間的界限和相互關系并不清楚和確定，而且以某種權力的特殊強化甚至絕對化來作為”尚方寶劍”，結果很容易造成不是制衡、而是失衡的結局，這還是一個悖論。

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　　一般而言，社會正義的價值是可以提倡的，但卻難以證實。國家法律的價值是應該也有可能證實的，但卻無從提倡，或者說不應該只停留在提倡的層面，更不得進行獨領風騷那樣的提倡――所以儒家強調(diào)“德主刑輔”和“去訟”，雖然言論有點過激，卻也自有其道理。

　　既然是這樣，請問：今天普法運動的宗旨是要提倡國家成文規(guī)定的價值，還是證實這種價值？如果承認在這種場合提倡是空洞的、證實才有意義，那就必須更多地面對各種問題和糾紛，傾聽權利的訴求，致力于依法就具體案件作出公正判斷。如果公正的判斷不必依法，或者反過來，依法的判斷不必公正，那就談不上對法律具有價值這一點的證實，所謂普法，不外乎法律自我標榜式的提倡而已。

　　毫無疑問，中國依然需要普法。實際上，在相當長的時期內(nèi)，普法的工作都決不能松懈。只是我們所堅持的普法應該這樣：提倡社會正義，并通過具體案件的公平處理來不斷證實法律的正當性。如果相反，只顧片面地提倡法律的價值，并且還想方設法要去證實社會正義是不必要的大詞、或者證實某種更高級的“社會正義”已經(jīng)到處開花結果，那么這樣的普法勢必越搞越糟、上訪潮會日益洶涌、制度運營難免陷入進退失據(jù)的窘境。

　　（２００６年５月３０日成稿，載《清華法學》第１０輯，作者授權天益發(fā)布）

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