方流芳：學(xué)術(shù)剽竊和法律內(nèi)外的對策
發(fā)布時間:2020-06-03 來源: 散文精選 點擊： 
與偽劣商品、垃圾股票、浮夸政績和銀行不良資產(chǎn)一樣，剽竊已經(jīng)成為困擾我們這個社會的頑癥之一。剽竊的飆升可以從個人和制度之間的互動得到解釋：首先，從教師個人的升等晉級、遴選博士生、碩士生導(dǎo)師、年度評估考核、申請研究經(jīng)費，到學(xué)術(shù)機構(gòu)申報博士點、碩士點、“重點學(xué)科基地”、“211工程”和名目繁多的“評優(yōu)”，無一不與學(xué)術(shù)著述的出版數(shù)量掛鉤，于是，剽竊就被用來拉平官方規(guī)定的學(xué)術(shù)成果“指標(biāo)”和個人及機構(gòu)真實的學(xué)術(shù)生產(chǎn)能力之間的距離。第二，大學(xué)的擴大招生使學(xué)生人數(shù)在已往5、6年里增加了數(shù)倍到數(shù)十倍，論文的“指令性計劃”的總量也隨之增加——每個本科生都要寫畢業(yè)論文，每個碩士生、博士生都要寫學(xué)年論文和學(xué)位論文——尤其當(dāng)碩士、博士學(xué)位成為官員、商人和社會名流的時尚消費之后，論文槍手和提供論文剪貼和拼接業(yè)務(wù)的非法網(wǎng)站的生意也就格外興隆了，教育產(chǎn)業(yè)化、學(xué)位商品化是剽竊水漲船高的大背景。第三，剽竊是一種要么全贏，要么全輸?shù)拿半U，一切沒有“穿繃”的剽竊者暫時都是贏家。如果人們只是一般性地批評剽竊，而不去揭露一樁樁具體的剽竊行為，剽竊者是不會受到觸動的。
剽竊是全球化的通病，傳遞著復(fù)雜的政治、文化、道德和心理信息。[1]在西方學(xué)術(shù)界，人們對什么是剽竊，有大致相同的認(rèn)識：剽竊(plagiarism)就是使用他人的作品而‘不認(rèn)來源’”（without attribution）[2]——把他人的觀點或者表達(dá)當(dāng)成自己的，這是剽竊最主要的屬性。“英文‘plagiarist’一詞來自拉丁文‘plagiarios’ (掠奪或者綁架奴隸、兒童的人)，而拉丁文‘plagium (綁架)’又是來自希臘文‘plagios’ （奸詐的，背信棄義的）。”[3]“當(dāng)你剽竊的時候，你是在拐走另一個人的腦產(chǎn)兒（brain child）。不僅如此，你還在對其他人聲稱：這是你自己的腦產(chǎn)兒，你利用它給你自己并沒有真正去做的工作贏得聲譽，所以，你又是在說謊和詐騙：你從原作者那里不公平地竊取了本應(yīng)屬于他的認(rèn)可和榮譽…。”[4]“在學(xué)術(shù)和文化領(lǐng)域，剽竊等同搶劫，（兩者）都是拿走別人的財產(chǎn)。如果你拷貝別人的考試答卷，或者你從某雜志里找出一篇論文，把它冒充為己有，或者你（從他人的作品里）摘出一、兩個措辭得到的短語，把它們放進(jìn)你自己的作品，既不歸功于作者，也不使用引號，或者，你居然用別人的出色的觀點去證明自己是天才，你犯下了知識偷盜罪。如果你被抓住，你將受懲罰或受羞辱，或兩者兼得。”[5]
在西方，剽竊的定義來自學(xué)術(shù)或職業(yè)共同體的誠信規(guī)范，而不是來自成文法或者判例法。如何規(guī)制“剽竊”，這是西方社會給學(xué)術(shù)或者職業(yè)共同體保留的自治領(lǐng)域。在涉及剽竊的訴訟中，美國法院的審查的重點是正當(dāng)程序，從來不會率先去審查剽竊是否存在，[6]因為，學(xué)術(shù)或職業(yè)共同體對它們自己的行規(guī)比法官更有發(fā)言權(quán)。總之，剽竊的定義在西方“無法可依”卻又無比清晰，以至無須立法進(jìn)行一般界定，無須司法進(jìn)行個案認(rèn)定。
在中國，法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章和機構(gòu)規(guī)程都有禁止剽竊的規(guī)定，然而，卻沒有一種規(guī)范明確地界定了“什么是剽竊”；
每個大學(xué)都要學(xué)生遠(yuǎn)離剽竊，卻又從來沒有清楚地告訴學(xué)生“什么是剽竊”。至于法院認(rèn)定的“剽竊”，那都是整章、整編、整書復(fù)制原文而又不顯示來源的、肆無忌憚的剽竊——它們顯然不是剽竊的全部，只是一些走到極端的個案。認(rèn)識“什么是剽竊”，這是預(yù)防和懲戒剽竊的起點，跳過起點意味著過程尚未有開端。
我必須承認(rèn)：本文不是追求原創(chuàng)，只是針對一個真實的國內(nèi)問題而介紹外來事物，給反剽竊的呼聲日益高漲的中國學(xué)術(shù)界提供一些有用的信息，[7] 這與在我9年前撰文推介“哈佛法律評論”是出于同一考慮。[8]想要把一個專業(yè)討論轉(zhuǎn)變?yōu)橐话阈缘恼哌x擇爭論，就是它引向一個千篇一律的問題：“在這方面，我們究竟是要有建立中國特色的制度，還是照抄西方？”本文無意進(jìn)入這樣的宏大敘事，因為，中國是否有必要建立有別于西方的反剽竊制度，這是一個道德標(biāo)準(zhǔn)問題，只有當(dāng)提問者能夠雄辯地向世人證明：中國和西方在剽竊問題上的道德標(biāo)準(zhǔn)有所不同的時候，才有必要去思考這一問題。
通過這篇文章，我希望能夠增進(jìn)三方面的認(rèn)識：第一，剽竊有哪些危害？第二，什么是引用和釋義的基本規(guī)則？第三，有哪些基本的剽竊類型？第四，學(xué)術(shù)誠信、版權(quán)法、民事訴訟和學(xué)界自律的關(guān)系如何？
1．剽竊有哪些危害？
1．1．剽竊者阻礙作者的學(xué)術(shù)得分。作者發(fā)表自己的作品是為了讓別人分享，分享者通過引用、詮釋而承認(rèn)作者的貢獻(xiàn)，后者因此獲得“名聲得分（reputational credit）”，[9]這是學(xué)術(shù)界公平競爭的基礎(chǔ)，因此，一個人使用他人的表達(dá)和觀點，有義務(wù)歸認(rèn)來源（give attribution to the source），這是反剽竊的正當(dāng)性基礎(chǔ)——如果沒有歸認(rèn)來源的義務(wù)，反剽竊也就喪失了正當(dāng)性。剽竊者違背了歸認(rèn)來源的義務(wù)，抹去了他人應(yīng)有的學(xué)術(shù)得分，這是他給作者造成的危害。有些學(xué)者認(rèn)為：剽竊行為侵害的對象不是原作者的表達(dá)或者思想，而是原作者本來應(yīng)有的認(rèn)可得分；
剽竊者從原作者那里偷走了認(rèn)可得分，這和盜竊行為是沒有什么區(qū)別的。[10]
1．2．剽竊者連累他所在的學(xué)術(shù)機構(gòu)。例如：大學(xué)把博士學(xué)位授予論文抄襲者，把“學(xué)術(shù)帶頭人”的稱號授予讓學(xué)生執(zhí)筆寫作、自己署名的教授，把“211工程”的研究�？顡芨督o那些在“統(tǒng)編教材”中任意竊取他人思想和表達(dá)的“主編”，這都會損害該大學(xué)的聲譽。如果一個學(xué)術(shù)機構(gòu)容忍剽竊，剽竊取勝的成功先例會帶動更多的剽竊，不僅如此，還會有更多的剽竊者慕名前來求職。因此，機構(gòu)為了維護(hù)自己的合法性，必須懲戒成員的剽竊行為。
1．3．剽竊者愚弄和誤導(dǎo)讀者。例如，甲把乙公開發(fā)表的論文復(fù)制一份，裝訂成冊，署上自己的名字，然后，對丙炫耀一番，而丙并不識字，甲并沒有剽竊——雖然，甲對丙說謊是不道德的，但是，甲顯然沒有招攬丙為讀者的意思。相反，如果甲以自己的名義再次發(fā)表乙的論文，他無疑實施了剽竊——他這次是在招攬讀者。讀者會對甲假冒的知識生產(chǎn)能力產(chǎn)生敬意，甚至?xí)煤驮忈屗麖囊夷抢锿祦淼奈淖郑x者從而受到了甲的愚弄。
1．4．剽竊者又常常是謬誤的制造者：剽竊總是伴隨著對原著的一知半解、斷章取義和曲解篡改，因此，剽竊作品常常貽誤讀者。剽竊又導(dǎo)致重復(fù)出版，增加讀者發(fā)現(xiàn)和尋找原創(chuàng)文獻(xiàn)的困難，造成誤解和源于誤解的紛爭……，因此，剽竊者常常無端消耗他人的時間。如果剽竊者又善于利用制度的弊端，例如，把他的作品列為“指定教材”、“考試讀物”，那么，社會資源的浪費就更為嚴(yán)重了。
1．5．剽竊是一種反智和反效益的自損行為。學(xué)術(shù)活動本來在于開啟智慧、增進(jìn)知識，然而，剽竊是一種無謂的心智損耗——每個人的時間是一個定數(shù)，用于剽竊的時間多了，閱讀、思考和寫作時間就少了，因此，剽竊者本人總是自廢功力。
1．6．剽竊和假冒商標(biāo)都是說謊，但是謊言的導(dǎo)向截然不同：剽竊者把別人的東西說成是自己的，假冒商標(biāo)者把自己的東西說成是別人的；
剽竊者的目的是沽名釣譽——他通過占有別人的精神產(chǎn)品而騙取他本來不配擁有的社會評價；
假冒商標(biāo)者的目的是利潤——他本來沒有能力生產(chǎn)更好的產(chǎn)品，于是，就把自己的產(chǎn)品偽裝成競爭對手的產(chǎn)品，從而占有本屬競爭對手的市場——他是一個隱名的獲利者，寄生在他人商譽的軀殼之內(nèi)。
1．7．為了使敘述貼近主題，我們有必要區(qū)分商業(yè)剽竊和學(xué)術(shù)剽竊。商業(yè)剽竊以營利為目的，學(xué)術(shù)剽竊以追逐名聲為目的；
商業(yè)剽竊和學(xué)術(shù)剽竊都是使用他人的作品而沒有歸認(rèn)來源，商業(yè)剽竊通常還有未經(jīng)許可的復(fù)制，學(xué)術(shù)剽竊通常是把別人和自己的作品混合在一起；
商業(yè)剽竊的侵權(quán)行為人多為商人，學(xué)術(shù)剽竊的侵權(quán)行為人多為同行；
商業(yè)剽竊的救濟(jì)是損害賠償，學(xué)術(shù)剽竊的整治是行業(yè)自律。
2．引用和釋義
2．1．履行歸認(rèn)來源的義務(wù)，就是要按照本專業(yè)（本行業(yè)）認(rèn)可的學(xué)術(shù)規(guī)范去引用和詮釋那些將要融入本人作品之內(nèi)的他人的思想和表達(dá)。每個人都通過接觸他人的思想和表達(dá)而增長知識，每個人的發(fā)現(xiàn)、心得及其表達(dá)又會對知識總量的增長作出貢獻(xiàn)，這就是知識創(chuàng)造和積累的過程。我們都是通過讀、聽、討論等交流渠道而獲得信息，又會把獲得的信息融進(jìn)自己的思考、演講和寫作，此時，我們承認(rèn)別人的貢獻(xiàn)，通常采用“引用”（quotation）和“釋義”（paraphrase）兩種方法。
2．2．我們并不是在任何時候都能夠或者都有必要形成超越他人的表述，因此，沿用他人的表述常常是合理和必要的。在這種情況下，我們需要：（1）用引號把他人的觀點、作品和自己的文章、著作區(qū)分開來；
（2）通過腳注或者尾注彰顯引號范圍內(nèi)的信息來源，諸如：作者姓名、文章或者著作的標(biāo)題、出版商、出版年月和頁碼；
（3）引用量應(yīng)保持在合理限度。
2．3．在許多情況下，我們不是直接引用他人的原文或者原話，而是用自己的表達(dá)去闡述他人的觀點、意見和理論，這就是釋義。釋義往往注入言說者自身對原文的理解而為一種獨特的表述，因此，它也是一種知識創(chuàng)造活動�！搬屃x并不是把別人的句子改動一兩個單詞，或者，變動句子的結(jié)構(gòu)次序而讓原文的詞匯原封不動，也不是選擇一些同義詞去替代原文的詞匯。如果你打算按照這些方法去重組別人的文句，你就太接近原文了。這就是剽竊，而不是釋義�！盵11]總之，釋義的言辭、結(jié)構(gòu)與原文有實質(zhì)差別，剽竊則否；
釋義總是標(biāo)明來源，剽竊則否。
2．4．區(qū)分和比較引用、釋義、剽竊的示例
示例1
原文1：“他（薩義德）難以容忍學(xué)術(shù)行話，他要求學(xué)生拋棄學(xué)術(shù)行話。在一次關(guān)于知識分子和權(quán)力的研究生討論課上，一個學(xué)生在發(fā)言中用了‘話語’（discourse）一詞，薩義德勃然大怒。接著，學(xué)生緊張地喃喃而語：‘�？隆��！� ‘不錯，’ 薩義德嘲諷地說：‘那是�？碌脑�，然而，什么是你自己的話呢？’薩義德告戒我們：行話腐蝕我們的語言和思維；
應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)你自己的語言，發(fā)展你自己的權(quán)威。薩義德說，我們的時代呼吁‘世俗的批判’——我們應(yīng)當(dāng)有質(zhì)疑一切正統(tǒng)說教的能力，不是追問它們的抽象存在，而是追問它們在現(xiàn)實世界的作為�！� [12]
釋義1：薩義德提倡拒絕行話，鼓勵學(xué)生用自己的語言表達(dá)。他鼓勵學(xué)生發(fā)現(xiàn)自己的語言，發(fā)展自己的權(quán)威，形成質(zhì)疑一切正統(tǒng)說教的能力。在有一次討論會上，一位學(xué)生在發(fā)言中使用了�？掳l(fā)明的術(shù)語“話語”，這激怒了薩義德，薩義德追問學(xué)生：為什么沿用別人的詞匯“話語”，為什么不能用自己話去表達(dá)自己的意思？
顯然，原文1是由引用和釋義兩部分組成的：‘那是福柯的話，然而，什么是你自己的話呢？’、‘世俗的批判’——這些在引號內(nèi)的文辭都是直接引用薩義德在課堂上的原話（作者是薩義德的學(xué)生，作者根據(jù)記憶重構(gòu)了薩義德的“原話”），其余部分則是作者自己對薩義德的釋義。作者的引用和釋義都遠(yuǎn)離了剽竊：在引用部分，薩義德的原話在引號之內(nèi)；
在釋義部分，作者是用自己的話重述薩義德的觀點——讀者可以獲得清晰印象：這是薩義德的觀點，但不是薩義德的原話。
釋義1沒有標(biāo)明出處，這是難以辯白的剽竊。即使釋義1標(biāo)明了出處，它仍然是剽竊：首先，它使用了原文1的原話（斜體部分），卻沒有使用引號；
其次，它只是改變了句子的前后順序、更換了若干人稱代詞，省略了一些短語，這些活動不足以支持釋義的合理存在。
示例2
原文2：“既恐懼又不信任，既贊嘆不已又滿懷嫉妒，這便是滿人對于江南的看法，而叫魂危機正是由江南引起的。在這個“魚米之鄉(xiāng)”，繁榮興旺的農(nóng)業(yè)和勃勃發(fā)展的商業(yè)造就了優(yōu)雅的氣質(zhì)和學(xué)術(shù)成就。北京大部分的糧食供應(yīng)，是經(jīng)由大運河從江南運來的。因此，幾百年來，帝國的統(tǒng)治者們便發(fā)現(xiàn)，他們需要不斷地同江南的上層人士爭奪那里的糧食。同樣令北京統(tǒng)治者感到頭痛的，是如何才能建立對于江南桀驁不遜的上層學(xué)界的政治控制�！盵13]
義2：叫魂始于江南，這讓滿清當(dāng)局格外警覺。江南為漕運之樞紐，稅賦錢糧之來源，在經(jīng)濟(jì)上舉足輕重；
江南民眾多次發(fā)動抗清起義，江南文人的詩文里充滿著對于前朝的哀挽詠嘆，常常成為反抗力量的精神寄托。在滿清統(tǒng)治者看來，江南是一個在政治上具有離心傾向的地區(qū)。弘歷嚴(yán)厲鎮(zhèn)壓叫魂，這和他防范江南的政治戰(zhàn)略是分不開的。（來源：同注13）
釋義2是合規(guī)矩的釋義。(點擊此處閱讀下一頁)
首先，它通過注解承認(rèn)了原文的貢獻(xiàn)；
其次，它結(jié)合前后文，試圖詮釋原文，尋求更為精準(zhǔn)的表達(dá)。雖然，釋義2幾乎脫離了原文的結(jié)構(gòu)和用詞，但是，如果釋義2沒有標(biāo)明出處，仍然構(gòu)成剽竊。因為，透過江南在明末清初的地位，去解釋弘歷為何出手“嚴(yán)打”叫魂，這是孔飛力教授獨到的觀察。釋義2雖然沒有原創(chuàng)性觀點和觀察，但是，它對原文進(jìn)行了提煉，使之更為精準(zhǔn)、更為直白，這也是應(yīng)當(dāng)認(rèn)可的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。
3．剽竊類型和示例
本節(jié)以下談?wù)摰乃姆N剽竊類型，前三種系參照美國Princeton University 的學(xué)術(shù)誠信守則[14]，后一種來自哈佛大學(xué)Andreas Teuber教授的講義。[15]我在此按照自己的理解，詮釋每一類剽竊的緣由和性質(zhì)。
3．1．“逐字剽竊或引用原文而無引證”
逐字剽竊是公然的、毫無遮掩的剽竊。一般說來，逐字剽竊極易敗露，敗露之后幾無招架之功；
靠逐字剽竊去沽名釣譽，常常是事與愿違，因為，逐字剽竊注定會被讀者識破，遭到讀者蔑視只是早晚的事�？偟膩碚f，逐字剽竊在剽竊行當(dāng)內(nèi)也屬于極端行為。但是，如果剽竊者有恃無恐（斷定原作者不會計較或不會追究），或者，剽竊者急于求成而不顧后果（拿了項目經(jīng)費，必須要交“成果”；
要評教授，必須要“發(fā)表”論文），或者，學(xué)界對剽竊普遍地采取冷漠態(tài)度，逐字剽竊也會非同尋常地興盛起來。
示例3
2005年11月，王天成發(fā)現(xiàn)：一本列入“法學(xué)名家經(jīng)典系列叢書”的著作，[16]共有三十六處是逐字剽竊他在1999年發(fā)表的兩篇論文“論共和國”、“再論共和國”。他列舉了三十六對原文和剽竊文句，[17]以下就是其中的一對比照：
原文3：整個社會道德心靈的覺醒與彰顯程度，以及統(tǒng)治者是否有足夠的公民美德和風(fēng)范，會極大地影響到憲法文本中的政府體制是否能化為現(xiàn)實，是否能超越個人野心、派系紛爭而良好運營生存下去。
比照3[18]（斜體部分與原文完全一致）：整個社會公民美德的覺醒與彰顯程度，以及統(tǒng)治者是否有足夠的憲法美德和風(fēng)范，會極大地影響到憲法文本中的政府體制是否能化為現(xiàn)實，是否能超越個人野心、派系紛爭而良好運營生存下去。
在正文中，將一切直接引用的段落、句子或者短語納入雙引號，通過注解或者其他方式顯示作者的姓名和作品來源，這是直接引用的基本規(guī)則。
比較上面的一對文字，可以發(fā)現(xiàn)：周、戴除了將“社會道德心靈”改為“公民美德”之外，完全是一字不漏地復(fù)制原文3。在復(fù)制的時候，他們知道自己在做什么，知道復(fù)制部分是用來冒充自己的學(xué)術(shù)著作，知道至少會有一些天真的學(xué)生真的會把這些復(fù)制文字當(dāng)作“法學(xué)名家經(jīng)典”，甚至知道原作者王天成早晚會發(fā)現(xiàn)，這樣做是需要克服許多道德和心理障礙的。
3．2．“從他人作品中摘取段落和單句或短語而不顯示出處”
示例4
原文4 ：“不搞爭論，是我的一個發(fā)明。不爭論，是為了爭取時間干。一爭論就復(fù)雜了，把時間都爭掉了，什么也干不成。不爭論，大膽地試，大膽地闖，農(nóng)村改革是如此，城市改革也應(yīng)如此�！盵19]
釋義4 ：鄧小平的一個發(fā)明，就是停止意識形態(tài)爭論：他鼓勵人們大膽地開展各種試驗，不爭論，大膽地試，大膽地闖。（來源：同注 ）
盡管前項釋義顯示了解釋對象的來源，但仍然屬于剽竊。首先，“不爭論，大膽地試，大膽地闖”，這是鄧小平的原話。鄧小平常常用一個短語（如：“兩手抓，兩手都要硬” ）、一個比喻（如：“摸著石頭過河” ）去說明一個深奧的道理，并且給人留下深刻印象，這是帶有鮮明個人印記的一種表達(dá)藝術(shù)，引用時必須納入引號之中，否則，讀者會誤認(rèn)為是詮釋者用自己的話在解讀鄧小平。其次，前項釋義基本上沒有作者自己的語言，作者本應(yīng)引用原文，釋義在此乃是多此一舉。釋義旨在濃縮、提煉、強調(diào)和發(fā)揮別人的觀點，或者用更為精準(zhǔn)、更有特色的語言去重述別人的觀點。如果做不到這一點或者不存在這樣的必要，引用原文更為妥當(dāng)。
3．3．“改寫原文而保持原文段落或文句的結(jié)構(gòu)”
此類剽竊可歸入不當(dāng)釋義之一種，其目的是通過改寫而竊取別人的觀點、思路和表達(dá)結(jié)構(gòu)。
示例6
原文6 ：德國法學(xué)家耶林在他的一篇論文中指出: “從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)入契約上的積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時須善盡必要的注意�！駝t, 契約交易將暴露于外, 不受保護(hù), 締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品!…..簡言之, 當(dāng)事人因自己過失致使契約不成立者, 對信其契約為有效成立的相對人, 應(yīng)賠償基于此項信賴而生的損害�！盵20]
釋義6：我們認(rèn)為：當(dāng)人們開始締約洽談的時候，他們彼此就承擔(dān)了一種先契約義務(wù)，即：在締約過程中竭盡注意，避免因為自己的過失導(dǎo)致契約不成立或者無效，從而給對方造成損害。如果完全把締約過程置于法律保護(hù)之外，一方當(dāng)事人就可能因為對方的疏忽或欠缺注意而蒙受損失，卻不能得到任何救濟(jì)�？傊�，當(dāng)事人因自己的過失導(dǎo)致契約不成立或無效的時候，相信契約為有效成立的另一方，得主張基于信賴?yán)娴膿p害賠償。
在釋義6，沒有一句話、沒有一個詞組來自王澤鑒的譯文，但是，主要觀點、文句和段落的結(jié)構(gòu)都是王澤鑒的譯文的改寫。作者沒有引用原文的詞句，故沒有必要使用引號，但是，作者絕對有必要通過注解告訴讀者：這一段話是改寫王澤鑒的譯文。釋義6的作者剽竊了耶林，它把耶林的原創(chuàng)觀點說成是自己的；
釋義6也剽竊了王澤鑒，它本來是王澤鑒的譯文的改寫，但卻抹殺了王澤鑒的貢獻(xiàn)。
在釋義6，假如作者用“耶林認(rèn)為：……”代替“我們認(rèn)為：…….”，并且從王澤鑒的前述論文的注解中找到耶林的德文原作的出處，如法炮制一個腳注，這是否構(gòu)成剽竊？回答是肯定的。因為，這樣做，釋義6的作者實施了兩項欺詐：第一，他沒有閱讀德文原作，卻誤導(dǎo)讀者相信：這一段文字是他對耶林原作的理解；
第二，這一段文字本于王澤鑒的譯文，沒有王澤鑒譯文的存在就不可能出現(xiàn)釋義6，而作者隱瞞這一事實，正是為了讓他的第一項欺詐奏效。
3．4．“用他人的觀點而隱去出處。”
觀點是思想的產(chǎn)物或結(jié)晶，把別人的觀點說成自己的，這就是據(jù)他人之功為己有。只要你知曉并吸納了別人的觀點，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，不管這種觀點是文字、口頭表述、數(shù)據(jù)，還是圖形�！坝盟擞^點而隱去出處”可能是不合規(guī)矩的釋義形式，也可能是逐字剽竊或者原話剽竊。
示例7：
2004年，W女士發(fā)表了以下文字：“最近，有關(guān)部門居然要管制公民取名使用的漢字。據(jù)說，事情起因是，近年一些人的名字是電腦字庫里都找不到的生僻字，給許多部門造成麻煩。于是，專家倡言制定‘人名規(guī)范用字表’。對此，本人實不能茍同，理由如下：第一，取名用字不受限制，這一權(quán)利來自比成文法更為古老的慣例，只有當(dāng)存在公共利益的壓倒性需求時，法律才有必要去改變來自慣例的權(quán)利，然而，個人使用文字如同飲食服飾，并不牽動公共利益，法律實無強行規(guī)制之必要；
第二，機關(guān)的電腦字庫里找不到人名漢字，應(yīng)讓機關(guān)去選擇合適的字庫，而不是限制老百姓取名用字；
第三，即使法律不去管制取名用字，人們面臨取名用生僻字造成的種種不便，也會知難而退�！�
上段文字所表述的全部觀點，都是來自馮象先生早先發(fā)表的論文“取名用生僻字該不該管”。[21]盡管上段文字沒有一句話、一個短語與馮文相同，段落和文句結(jié)構(gòu)也與馮文有別，但是，這絲毫不能改變剽竊的事實。只要將兩個文本對比一下，就不難看出：W肯定閱讀過馮文，并用了一番心思去改寫馮文、提煉馮文的觀點，并把馮象的觀點冒充為自己的觀點。但是，如果W通過引注標(biāo)明原作者和觀點來源，這就不是剽竊，而是釋義——W的主要錯誤是隱去來源。
3. 4．如何遠(yuǎn)離剽竊？
3．4．1．“歸功來源”和“認(rèn)帳”。
我們可以簡單而不失準(zhǔn)確地概括一條避免剽竊的基本準(zhǔn)則：但有得益他人之處，毋忘“歸功來源”（to give credit to the source）——除非使用公知信息，當(dāng)你使用另一個人的想法和表達(dá)的時候，當(dāng)你使用已有事實、統(tǒng)計數(shù)字、圖表、信息的時候，都應(yīng)歸功來源�！皻w功來源”的途徑，就是通過引用、釋義和承認(rèn)去顯示信息來源——這和“飲水思源”是同一道理。
一位學(xué)者指出，避免剽竊就是在以下場合務(wù)必“認(rèn)帳”（acknowledge indebtedness）：[22]“（1）無論何時，你引用他人的原話；
（2）無論何時，你吸納他人的觀點、意見或者理論，即使完全用自己的話重新釋義；
（3）無論何時，你借用事實、統(tǒng)計數(shù)據(jù)或者其他演示資料，除非公知信息�！�
總之，勿貪他人之功和受惠必謝，這是遠(yuǎn)離剽竊必備的心境。一個人在撰寫著作、論文和準(zhǔn)備演講的時候，都應(yīng)當(dāng)經(jīng)常自問：“這是別人的，還是我的？如果是別人的，我是否按照行規(guī)披露了來源？如果是我的，在觀點形成過程中，我從他人的成果中得到了哪些啟發(fā)？”
3. 4．2．認(rèn)識引證的功能，掌握引證的規(guī)范
在North Carolina University 的學(xué)術(shù)誠信手冊中，學(xué)生得到的規(guī)勸是：避免剽竊的第一步，就是“轉(zhuǎn)變你對引證的態(tài)度”。學(xué)生常常擔(dān)心：“引證太多”會被認(rèn)為是缺乏思考，依賴資料�！扒∏∠喾矗褂靡C能使你清楚地證明，你能很好地理解教材，而且，你還能清楚地區(qū)分作者的觀點和你的分析�！� [23] 在知識追求的過程中，如果一切都要“從頭做起、從我做起”，每個人都是“天馬行空，獨往獨來”，人類作為一個整體，永遠(yuǎn)不會擺脫蒙昧狀態(tài)；
正是前后相續(xù)的繼承——批判——創(chuàng)新，才有知識的增加。引證既記載著作者理解和思考前人觀點的心路歷程，也展現(xiàn)作者在認(rèn)可、解釋、分析、批判前人觀點的基礎(chǔ)上，自己開拓創(chuàng)造的軌跡。[24]
3．4．3．認(rèn)錯改過
剽竊之得失隱含著一個有關(guān)身名之累的悖論：剽竊者暫時得到虛名而丟失誠信，然而，丟失誠信的行為一旦敗露，虛名又得而復(fù)失。剽竊是欺世之舉，然而，欺世談何容易，盜名亦未必奏效——尋章摘句，文飾附會，只能蒙蔽出道不久的年輕人和外行，剽竊所得是游移不定的。但是，剽竊的風(fēng)險則是確定的：剽竊者公開暴露了自己的弱點，給別人提供了一個可以隨時發(fā)動打擊的機會。
當(dāng)一個人面臨剽竊指控之后，他的反應(yīng)不外以下四種：
�。�1）反制。例如，提起名譽權(quán)訴訟，聲稱自己受到誹謗。
（2）辯解。例如，將責(zé)任推給第三人，聲稱助手尋找資料的時有疏忽，出版社催要稿件太急，多次查找出處未有結(jié)果，諸如此類。
（3）沉默。不發(fā)表任何意見，靜待負(fù)面影響消失。
�。�4）認(rèn)錯。如果真的存在剽竊，認(rèn)錯是最好的選擇，一個人可以通過認(rèn)錯去證明了他的勇氣和誠實，從而最大限度地減少負(fù)面影響。
示例8：認(rèn)錯
哈佛法學(xué)院的Tribe教授在1985年出版了一本書“上帝拯救這個榮耀的法院（God Save
This Honorable Court）”（以下簡稱：“法院”）。該書以非法律專業(yè)人士為讀者，帶有“普法讀物”的性質(zhì)，因此，作者刻意避免沿用學(xué)術(shù)專著的寫作套路——全書沒有一個注解，僅僅列出了15本參考書的書名，其中：University of Virginia 的Henry J. Abraham教授在1974年發(fā)表的學(xué)術(shù)著作“司法和總統(tǒng)”（Justices and Presidents）也包括在內(nèi)。
2004年9月24日，保守派雜志W(wǎng)eekly Standard的網(wǎng)站登出一篇報道，稱：Tribe的“法院”一書多處剽竊Abraham 的“司法和總統(tǒng)”。該報道列舉的“剽竊”，無一涉及觀點、意見和觀察等關(guān)鍵內(nèi)容，全部是有關(guān)歷史事實的敘述——在敘述同一歷史事件的時候，Tribe沿用了Abraham先前用過的詞匯和短語，出現(xiàn)了十多處敘事相似；
此外，在該書還有一處逐字剽竊——一段由19個單詞組成整句在兩本著作中完全相同。[25]Abraham教授對該雜志的記者說，他從開始讀Tribe著作的時候就知道了真相，自己本應(yīng)站出來說話，但一直隱忍不發(fā)；
他認(rèn)為：Tribe教授犯這樣的錯誤，大概是因為“偷懶和想賺一點錢”，但是，“他是一位泰斗（Big Mahatma），我原以為他不會干這種事�！� [26]
Tribe教授是美國最優(yōu)秀的憲法學(xué)者，是自由派知識分子的一面旗幟，他信奉知行合一，(點擊此處閱讀下一頁)
身體力行地參與很多政治活動，故深為保守派嫉恨，成為保守派“精確打擊”的對象。事發(fā)之后，Tribe教授沒有一句話的自我辯護(hù)，他深知：剽竊就是剽竊，不會因為是政治對手揭露了剽竊，剽竊就成為正當(dāng)行為，辯護(hù)是無益之舉。9月24日當(dāng)天， Tribe就給Abraham寫信表示歉意。第二天，Tribe 對媒體公開承認(rèn)：“法院”一書確實是引用他人著作而未能歸功于人，個人對此“負(fù)有全部責(zé)任” ；
“與其他同行一樣，我一直對Henry J. Abraham教授懷有最崇高的敬意。” [27]
盡管這一事件給Tribe教授形象蒙上了一些陰影，但是，他對指控的回應(yīng)卻為自己贏回了尊重，包括對手的尊重！
4．學(xué)術(shù)誠信、版權(quán)法、民事訴訟和反剽竊
本文無意成為一篇討論版權(quán)法的專論，但是，分析剽竊的性質(zhì)、探討阻遏剽竊的對策，又無法避開版權(quán)法。本節(jié)圍繞兩個相關(guān)問題去談?wù)摪鏅?quán)法：第一，我們能在多大程度上依賴版權(quán)法去阻遏剽竊？第二，剽竊的受害人能在多大程度上求助于版權(quán)法？前一問題事關(guān)公共政策，后一個問題是實在法的解析。思考這兩個問題，立足點是中國本身的法律，但是，比較法學(xué)的分析能給我們帶來很多有益的啟發(fā)。
4．1．從法律的文字表達(dá)來看，中國著作權(quán)法對剽竊的規(guī)制較為周延
按照中國的“著作權(quán)法”，“剽竊他人作品”是該法列舉的、可據(jù)此提起損害賠償之訴的十一種侵犯著作權(quán)的行為之一。[28]“著作權(quán)法”甚至把“歸認(rèn)來源”作為一項法定義務(wù)——在法定的、可以不經(jīng)著作權(quán)人許可而使用其作品的情況下，“應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱”。[29]在“著作權(quán)法”，剽竊單列為一類侵權(quán)行為，歸認(rèn)來源明定為使用他人作品的法定義務(wù)，兩者的內(nèi)在聯(lián)系是顯而易見的。
在中國法律，“剽竊”一詞是指對智慧財產(chǎn)的偷掠，不限于侵犯著作權(quán)，“科技成果”、“發(fā)明創(chuàng)造”也可以成為剽竊對象；
“剽竊”與普通法上的“竊占”（misappropriation）極為相似，只是“剽竊”僅限于智慧財產(chǎn)的竊占。在中國法律，剽竊成為可訴的侵權(quán)行為，其歷史甚至比“著作權(quán)法”更為久遠(yuǎn)——在“著作權(quán)法”頒布前4年，“民法通則”就已經(jīng)把“剽竊”列為一項可訴的侵權(quán)行為，[30]“民法通則”所說的“剽竊”，其外延非常廣泛，著作、商標(biāo)、專利、發(fā)現(xiàn)和發(fā)明等都可以作為“剽竊”的對象。
美國版權(quán)法關(guān)注的重點是未經(jīng)許可而復(fù)制他人作品——它沒有提到剽竊�？偟膩碚f，美國版權(quán)法是確保作者能夠在聯(lián)邦法院對未經(jīng)授權(quán)而復(fù)制作品的侵權(quán)行為提起訴訟，它與“歸認(rèn)來源”的義務(wù)實不相干�！耙粋�學(xué)生把《哈里. 波特》上傳到互聯(lián)網(wǎng)，他是侵犯了版權(quán)---不管他聲稱小說是自己寫的，還是恰當(dāng)?shù)貧w認(rèn)作者J. K. Rowling。同樣的道理，如果他復(fù)制某些沒有被版權(quán)覆蓋的東西，諸如：思想、事實和版權(quán)過期的著作，他也沒有侵犯版權(quán)，即使他沒有歸認(rèn)來源�！� “當(dāng)然，侵犯版權(quán)和剽竊有時候也是重合的。如果一個研究生從別人的作品摘取太多的篇幅，放進(jìn)自己的論文而沒有歸認(rèn)來源，他同時構(gòu)成了剽竊和侵犯版權(quán)——他會在學(xué)校里受到紀(jì)律處分，會在法庭上面對作者起訴�！盵31]
我們不妨用一些事例進(jìn)一步說明兩國法律在這方面的差別: 如果一個人復(fù)制魯迅的《阿Q正傳》并冒充該書作者，這在中國版權(quán)法會被認(rèn)為是侵犯了魯迅的“署名權(quán)”——這是專屬作者自身的權(quán)利，既不可轉(zhuǎn)讓，也不會過期，屬于“人身權(quán)”范疇的一種著作權(quán)；
[32]魯迅的繼承人可以起訴，如果魯迅沒有繼承人，主管版權(quán)事務(wù)的行政機關(guān)也可以起訴。[33] 但是，如果一個人在美國剽竊版權(quán)過期的作品，他不會被認(rèn)為是侵犯版權(quán)。以下是美國聯(lián)邦最高法院2003年對一個類似問題的回答：[34]
1949年，原告FOX公司就艾森豪威爾將軍的《十字軍在歐洲》（Crusade in Europe）一書取得制作同名電視系列片的排他許可，該許可在1978年到期之后，原告沒有重續(xù)許可。1995年，被告Daster公司翻錄了原告制作的電視系列片，經(jīng)過剪輯和編排，制成系列錄象帶，命名為“第二次世界大戰(zhàn)的歐洲之役（World War II Campaigns in Europe）”，作為自己的產(chǎn)品發(fā)行和銷售。
原告意識到自己難以依據(jù)版權(quán)法而得到救濟(jì)，于是, 轉(zhuǎn)而依據(jù)Lanham法（反假冒法）[35]提起民事訴訟。原告主張：被告使用原告的作品而不歸認(rèn)來源屬侵犯版權(quán)，被告把他人的商品當(dāng)作自己的商品屬 “反向假冒”（reverse passing off）。依據(jù)Lanham法,反向假冒的賠償金額可相當(dāng)于假冒商品售價的兩倍。聯(lián)邦第九巡回法院的上訴法院拒斥了原告的版權(quán)主張，但是，支持了原告的假冒指控，法院認(rèn)定被告“整體竊占初始的電視系列而構(gòu)成反向假冒。”（“……..bodily appropriation
of original series is reverse passing off……”）被告上訴，官司一直打到美國聯(lián)邦最高法院，最高法院推翻了第九巡回法院的判決，Scalia大法官代表全體法官發(fā)表一致意見，他指出：智慧財產(chǎn)不屬于Lanham法所說的“商品原態(tài)”， “‘商品原態(tài)’(origin of goods)系指用于銷售的有形產(chǎn)品，而不是指作者的思想、概念或者其他與有形產(chǎn)品融為一體的心智交流。
”“針對使用現(xiàn)已不受保護(hù)的作品和發(fā)明而又不歸認(rèn)來源的剽竊行為，運用Lanham法去制造一個訴因，這和本院的先例實難兼容。”
Scalia在這里表達(dá)的意思是：剽竊版權(quán)到期的作品沒有違反版權(quán)法，也不構(gòu)成“反向假冒”；
至于剽竊是否應(yīng)當(dāng)納入其他法律的管制，至于被告是否有不當(dāng)所得，原告是否受損而無救濟(jì)，那都是應(yīng)該由立法者去考慮的問題。
就法律文意而言，中國版權(quán)法更貼近作者權(quán)利的保護(hù)：把“剽竊”列為侵犯版權(quán)的不法行為，規(guī)定使用他人作品而歸認(rèn)來源的義務(wù)，區(qū)分著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，從理論上講，中國版權(quán)法將“剽竊”更多地暴露于訴訟打擊之下。
4．2．著作權(quán)之外的反剽竊法
反對剽竊的立場在不同層次的中國法律都有始終一致的體現(xiàn)。除了“民法通則”、“著作權(quán)法”之外，明文禁止“剽竊”的行政法規(guī)、行政規(guī)章超過一百個。[36] 與上述中國行政法規(guī)、行政規(guī)章相似，美國聯(lián)邦政府的法規(guī)也管制發(fā)生在一個特定群體內(nèi)的剽竊，即：接受聯(lián)邦政府資助的個人和機構(gòu)所實施的剽竊，在這一范圍內(nèi)，剽竊是指“挪用他人之思想、規(guī)程、結(jié)果或者言辭而不予恰當(dāng)歸功”。[37](……the appropriation of another person’s idea, processes, results, or
words without giving appropriate credit……)當(dāng)然，如此嚴(yán)格地反剽竊，不是為了保護(hù)版權(quán)，而是為了防止聯(lián)邦經(jīng)費的濫用。
4．3．思想和表達(dá)兩分法的表述
中國版權(quán)法并沒有接受所謂“思想和表達(dá)兩分法”（idea-expression dichotomy，以下簡稱：“兩分法”）。無論從法律文意，還是從立法背景去理解中國版權(quán)法，都不能發(fā)現(xiàn)“兩分法”的存在。因此，個別法院直接依據(jù)“兩分法”的理論去斷案，實在是非同尋常的做法。[38]
美國版權(quán)法將版權(quán)的保護(hù)范圍明確限定為“固定于任何（功用在于）有形的表達(dá)載體的原創(chuàng)作品”（……original works of authorship fixed in any tangible medium of expression……），并且明文宣布：版權(quán)保護(hù)不延及“任何思想、程序、規(guī)程、系統(tǒng)、操作方法、概念、原理或發(fā)現(xiàn)”。（……any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery……）。[39]美國版權(quán)法的這一表述被認(rèn)為是“兩分法”的經(jīng)典表述，即：版權(quán)保護(hù)僅限于表達(dá)而不延及思想�！皟煞址ā钡难葸M(jìn)過程大致如下：“兩分法”首先是對判例的解釋，解釋逐漸脫離判例的原意而形成自成一體的理論，理論融入了版權(quán)法，版權(quán)法的解釋又強化了理論；
在判例——判例解釋——版權(quán)法——版權(quán)法解釋的過程中，“兩分法”變得越來越僵化。盡管如此，在原告指控被告剽竊而侵犯版權(quán)的案件中，把“兩分法”作為一般性的辯護(hù)理由，仍然是站不住腳的，因為，“兩分法”的緣起和剽竊無關(guān)，“兩分法”又是在法院把學(xué)術(shù)剽竊的事實認(rèn)定完全排除在司法審查之外的背景下發(fā)展起來的。[40]
4．4．民事訴訟
4．4．1．在美國，進(jìn)入法院的剽竊案件大致有以下幾類。
�。�1）剽竊本身不能單獨構(gòu)成侵犯版權(quán)，但是，未經(jīng)許可而復(fù)制他人作品而又沒有歸認(rèn)來源的剽竊行為與侵犯版權(quán)是相互重合的。不過，一旦未經(jīng)許可而復(fù)制他人作品的事實被認(rèn)定之后，是否歸認(rèn)來源就成為與案件無關(guān)的問題：不管是否歸認(rèn)來源，都構(gòu)成侵犯版權(quán)。在Arnstein v. Porter案，[41]原告指控被告剽竊他創(chuàng)作的樂曲，法院強調(diào)：在一般情形下，侵犯版權(quán)包含了復(fù)制和不當(dāng)占用兩個要素，復(fù)制的事實又由被告得以接近原作、原、被告作品的相似性得到證明。但是，“在有些案件，原、被告的作品的相似性是如此廣泛、如此醒目，無須更多的證據(jù)就可以推斷復(fù)制和不當(dāng)占用的成立。同理，如果復(fù)制本身得到證明，不當(dāng)占用就無需再去證明相似性，而相似性本身又能單獨證明復(fù)制。”
�。�2）剽竊不受版權(quán)保護(hù)的作品，可能構(gòu)成普通法上的“竊占”（misappropriation）。
在International News Service v. Associated Press，[42] AP和INS是兩家相互競爭的新聞社。INS以各種方法收集AP早先在美國東海岸發(fā)布的新聞，轉(zhuǎn)而發(fā)售給西海岸的報紙。AP 對INS提起竊占之訴。AP主張：盡管新聞不在版權(quán)法保護(hù)范圍之內(nèi)，但是，INS把AP發(fā)布的新聞銷售給它自己的客戶，構(gòu)成了竊占AP的財產(chǎn)。被告爭辯說，新聞在公開之前是原告的財產(chǎn)，但是，在公開之后就不再是任何人的私有財產(chǎn)。法院的多數(shù)意見認(rèn)為：被告的行為屬于不正當(dāng)競爭，屬于普通法上的竊占。雖然，該判決不是直接針對剽竊本身，但是，法院判決隱含著這樣的推理：在兩個相互競爭的對手之間，一方使用另一方的作品而不披露來源，可能構(gòu)成普通法的竊占。
�。�3）所有與學(xué)術(shù)剽竊有關(guān)的案件, 都不是受害人提起訴訟，而是剽竊者作為原告起訴他所在的學(xué)術(shù)機構(gòu)。[43]Billing教授的論文對美國的此類案件進(jìn)行了全面的分析，將它們分為以下四類：[44]
a．違反正當(dāng)程序之訴。原告或者指控學(xué)術(shù)機構(gòu)未能履行告知義務(wù)，或者指控學(xué)術(shù)機構(gòu)在作出不利于原告的決定之前沒有聆聽他的申辯，等等。但是，如今學(xué)術(shù)機構(gòu)處理此類問題的程序已日漸周全，據(jù)此起訴，勝訴實在不易。
b．民事誹謗之訴。原告被學(xué)術(shù)機構(gòu)認(rèn)定剽竊之后，如果直接指控學(xué)術(shù)機構(gòu)的決定對他構(gòu)成誹謗，原告幾乎沒有希望勝訴，因為，學(xué)術(shù)機構(gòu)是標(biāo)準(zhǔn)的制定者，原告自愿接受了學(xué)術(shù)機構(gòu)制定的標(biāo)準(zhǔn)，法院通常都會遵從學(xué)術(shù)機構(gòu)對事實問題的認(rèn)定。此類訴訟的原告常常是在剽竊被否定之后，反過來對曾經(jīng)指控自己剽竊的人或者學(xué)術(shù)機構(gòu)提出民事誹謗之訴，或者，指控學(xué)術(shù)機構(gòu)在審查過程中不必要地向第三人披露事實，擴散了影響，損害了他的名譽。
c．違反雇傭合同之訴。一般教授和終身教授都可能因為剽竊而被解雇，聲稱解雇不合規(guī)程，違反聘用合同，或者剝奪了原告的某些合同權(quán)利，這是原告在此類訴訟中主張的主要理由。
D．雇傭歧視之訴。原告會把學(xué)術(shù)機構(gòu)認(rèn)定自己剽竊一事和種族、性別和宗教方面的歧視聯(lián)系在一起，依據(jù)美國民權(quán)法案而提起此類訴訟。不過，證明認(rèn)定剽竊和歧視之間的聯(lián)系也不是一件容易的事。
4．4．2．中國法院審理的剽竊案件呈現(xiàn)出以下特點：
（1）剽竊納入“著作權(quán)糾紛”案，而不單獨構(gòu)成一個“案由”。涉及剽竊的著作權(quán)糾紛案，當(dāng)事人雙方多為個人，原告通常是聲稱被剽竊的那一方；
涉嫌剽竊者作為原告，對所在單位提起訴訟的情形，尚未出現(xiàn)，這大概是因為剽竊很少受到懲戒的緣故。法官總是通過自行比對，認(rèn)定是否存在剽竊，并不參考行業(yè)慣例，也不依賴專家證言。
�。�2）法院認(rèn)定的的剽竊多為露骨的、大量的、逐字逐句的剽竊。(點擊此處閱讀下一頁)
[45]但是，有些法院也試圖對剽竊作較為擴張的解釋，例如：廣西壯族自治區(qū)高級人民法院在一樁著作權(quán)案的判決中指出：“最常見的抄襲行為有兩種：一種是赤裸裸地偷盜，將他人作品整句整段，甚至整篇整部，原封不動地或者換幾個詞語，搬過來作為自己的作品發(fā)表；
另一種是改頭換面地偷盜，將他人的作品進(jìn)行刪節(jié)或補充，喬裝打扮一番，冒稱自己的原作去發(fā)表�！盵46]
（3）除了出于商業(yè)利益的剽竊之外，[47]勝訴原告獲得的賠償通常只是象征性的，賠償本身并不足以對侵權(quán)行為產(chǎn)生任何阻嚇作用。
（4）對于改寫原文而沒有“歸認(rèn)來源”作者的剽竊行為，法院常常把它排除在著作權(quán)法保護(hù)的范圍之外，“思想和表達(dá)兩分法”的理論常常作為開脫被告的判決理由。[48]
2006年7月，北京市第二中級人民法院對“王天成訴周葉中著作權(quán)糾紛案”作出一審判決，法院認(rèn)為：即使是逐字逐句照抄，如果所涉內(nèi)容是“客觀事實的介紹”，那么，“鑒于相關(guān)內(nèi)容的客觀性和其有限的表達(dá)形式，……雖有雷同之處，但并未構(gòu)成侵犯原告的權(quán)利”；
至于改寫他人的作品而不顯示來源，法院認(rèn)為這是“學(xué)術(shù)觀點的描述”，無論怎樣都不違法，因為，“著作權(quán)法保護(hù)的是思想的表達(dá)形式，而非思想本身。”
“客觀事實的介紹”存在于一切形式的作品，存在于一切領(lǐng)域的作品，如果逐字抄襲他人有關(guān)“客觀事實的介紹”可以得到普遍的豁免，維系知識生產(chǎn)的學(xué)術(shù)誠信也就全盤崩潰了。然而，法官的個人意見顯然直接與法律相沖突：版權(quán)法保護(hù)表達(dá)，而不問表達(dá)的內(nèi)容是主觀判斷，還是“客觀事實的介紹”；
把有關(guān)“客觀事實介紹”的文字表達(dá)排除出版權(quán)法的保護(hù)范圍，這不是司法，而是幾個法官在行使立法權(quán)。把事實的“有限的表達(dá)形式”作為開脫剽竊的理由，這就更離譜了：事實的表達(dá)形式是否有限？這是有待經(jīng)驗和推理去證實的哲學(xué)問題，法官就此作出一般性定論，顯然是不自量力。即使相關(guān)事實只有一種表達(dá)形式，也不能成為抄襲的理由——被告至少可以引用，學(xué)會使用雙引號！“學(xué)術(shù)觀點的描述”同樣是在版權(quán)法保護(hù)范圍之內(nèi)的一種表達(dá)。如果被告的“學(xué)術(shù)觀點描述”與原告實質(zhì)相似，而又沒有歸認(rèn)來源，被告顯然違反了版權(quán)法，因為，中國版權(quán)法明文規(guī)定：“歸認(rèn)來源”是使用他人作品的一項法定義務(wù)。
按照北京市二中院的判決，剽竊得到了一份通行無阻的司法許可：如果剽竊他人有關(guān)事實的描述，這種剽竊因為事實的“有限的表達(dá)形式”而得到豁免；
如果改寫他人觀點而隱去出處，這種剽竊又因為“思想”不受版權(quán)保護(hù)而得到豁免——版權(quán)不保護(hù)思想，連帶思想的表達(dá)也不受版權(quán)保護(hù)，這是法官對“兩分法”的極至發(fā)揮。在這里，“二分法”的教條不僅嚴(yán)重影響了是非觀念，而且阻斷了常理思維。
5．結(jié)論
5．1．學(xué)術(shù)剽竊是造假、欺詐和不正當(dāng)競爭行為。剽竊方法是復(fù)制或者改寫他人作品而不歸認(rèn)來源。借此，剽竊者抹煞了原創(chuàng)者的貢獻(xiàn)，攬走了原創(chuàng)者的受眾，用原創(chuàng)者的思想和表達(dá)去與原創(chuàng)者競爭。學(xué)術(shù)剽竊的動機是把他人的思想或者表達(dá)據(jù)為己有；
學(xué)術(shù)剽竊的外在表征是冒充——剽竊者把自己冒充為他人作品或者思想的創(chuàng)造者，如同小偷冒充為他人財產(chǎn)的所有者一樣；
學(xué)術(shù)剽竊的目的是利用他人的成就使自己出名。
如果把剽竊的定義縮小到逐字抄襲他人作品而不顯示來源，那實際上是給所有具備改寫能力的人和那些自己雖然沒有改寫能力，卻能聘用他人為自己改寫的人發(fā)放剽竊許可證；
如果再把有關(guān)“客觀事實的介紹”和“學(xué)術(shù)觀點的描述”的逐字剽竊排除在剽竊的定義之外，那就不僅是宣布剽竊的全面合法化，而且是公然推出一種容納剽竊的全新的道德觀念——這和誠信基礎(chǔ)上的人類精神文明是背道而馳的。
5．2．以歸認(rèn)來源為主導(dǎo)的引證規(guī)范（指引）是區(qū)分正當(dāng)學(xué)術(shù)行為和剽竊的一桿標(biāo)尺。制定中文文獻(xiàn)的引證規(guī)范，是中國學(xué)界應(yīng)當(dāng)盡早完成的一項工作。
憑借公權(quán)力去創(chuàng)制和推行統(tǒng)一的引證規(guī)范，這是公權(quán)力膨脹和自負(fù)的一個極端事例。已往的經(jīng)驗表明：公權(quán)力介入引證規(guī)范，只會造成糾正不了的錯誤，甚至是迫使人們按照相同的模式去重復(fù)錯誤。[49]因此，推行引證規(guī)范，當(dāng)由一個學(xué)校、一個出版社率先推出某種試驗性的標(biāo)準(zhǔn)，然后，在競爭中形成優(yōu)勢，在實踐中形成共識。便利需求會驅(qū)使人們尋找普遍適用的引證規(guī)范——個人隨機斟酌引證格式既費時、費力，又容易出錯，而“照章辦事，按部就班”能省卻許多麻煩；
引證規(guī)范的多元化也不是一個問題，人們會選擇最簡單、最清晰、最易學(xué)的引證規(guī)范。相反，如果排除競爭，不許試驗，只會把本來可以做好的事情做壞。
5．3．訴訟對于整治學(xué)術(shù)剽竊，當(dāng)然會有一些作用，但作用相當(dāng)有限。在美國，版權(quán)法和普通法都不支持單獨成立的剽竊之訴。在中國，依據(jù)版權(quán)法，剽竊是一個的法定侵權(quán)行為，但是，法院從來沒有把剽竊單獨作為案由，法律的這一規(guī)定也就形同虛設(shè)。與美國版權(quán)法相比，中國版權(quán)法較多地關(guān)注作者的“人身權(quán)”、強調(diào)“歸認(rèn)來源”，為反剽竊訴訟預(yù)留了較大的理論空間。但是，文字法律和現(xiàn)實法律并不是一回事，從文字法律去推斷它的實際效用是沒有什么意義的。法律的實際效用來自法律的實施，后者取決于復(fù)雜的、參與者自身單獨和共同行動都難以把控的傳統(tǒng)和制度因素�！巴跆斐稍V周葉中著作權(quán)糾紛案”提醒人們：無論是當(dāng)事人把法官看成認(rèn)定剽竊的權(quán)威，還是法官自認(rèn)為能給學(xué)術(shù)界制定標(biāo)準(zhǔn)，這都是認(rèn)識的誤區(qū)。
5．4．學(xué)術(shù)界是一個專業(yè)共同體，專業(yè)共同體與業(yè)內(nèi)人士的聲譽相互影響、相得益彰。在一個缺乏誠信的群體里，不良行為的負(fù)面影響注定要“外部化”（externalized）：誠實的人也會為同行的不良行為而蒙受屈辱——當(dāng)一個社會都在談?wù)摗敖逃瘮 �、“學(xué)術(shù)腐敗”和“醫(yī)療腐敗”的時候，每個業(yè)內(nèi)人士都已經(jīng)分?jǐn)偭瞬涣夹袨榈呢?fù)面影響。相反，如果一個專業(yè)的多數(shù)人在乎聲譽，他們一定會形成一項共識：與不守規(guī)矩的人劃清界限，把同行的不良行為的負(fù)面影響內(nèi)部化，讓不守規(guī)矩的人自己為自己的行為承擔(dān)壞名聲。如何做到這一點？那就是建立標(biāo)準(zhǔn)化的行規(guī)和實施行規(guī)的權(quán)威。
沒有行規(guī)或者不能實施實施行規(guī)，也就不會形成以誠信為基礎(chǔ)的秩序，學(xué)術(shù)競爭的規(guī)則就會重新改寫。例如，教育應(yīng)當(dāng)確保學(xué)生之間公平競爭，讓優(yōu)者勝出，但是，如果抄襲的學(xué)生每次考試都得“優(yōu)”，多數(shù)學(xué)生都會去抄襲，但是，一個容忍抄襲的學(xué)校是難以吸引好學(xué)生的。同樣的道理，如果一個學(xué)術(shù)共同體不能阻止剽竊，學(xué)者之間的競爭最終也會變成剽竊技能的競爭，結(jié)果一定是以下三種情況：（1）剽竊者勝出并掌控學(xué)術(shù)機構(gòu)，優(yōu)秀學(xué)者按照“人以群分”的原理，或者避開，或者離開，或者在機構(gòu)內(nèi)而與它的“主流”保持距離；
[50]（2）學(xué)術(shù)共同體成員的作品的價值普遍降低，學(xué)術(shù)作品的消費者甚至縮小到那些被鎖定的讀者（如：本校學(xué)生被指定讀本校教授寫的書、報考本校研究生的人被指定讀導(dǎo)師的書……）；
（3）在知識生產(chǎn)的大范圍內(nèi)，該機構(gòu)或者該學(xué)術(shù)共同體被固定在邊緣化狀態(tài)。
* 寫作期間，數(shù)次請教于馮象兄，得益甚多，謹(jǐn)此致謝。
[1] Stuart P. Green的論文對剽竊者的心理現(xiàn)象有精辟論述，論文指出：有些人實施剽竊未必是故意而為，而是受心理疾病的驅(qū)使：有些人是記憶錯亂，把存留在記憶中的他人的想法當(dāng)作自己的創(chuàng)新觀點；
有些人沉湎于自欺，在抄襲過程中不斷地說服自己，最后真的會把抄襲作品當(dāng)成自己的作品；
有些人會使用相同的、很容易被識破和追蹤的方法反復(fù)抄襲，就好象要尋找自我毀滅的途徑。當(dāng)然，大多數(shù)剽竊者在動手之前都會精確地計算得失：在當(dāng)時、當(dāng)?shù)厍樾蜗�，不剽竊會面臨什么問題，剽竊不被發(fā)現(xiàn)能得到哪些好處，剽竊暴露之后又會有什么后果？論文認(rèn)為，這種心理和小偷竊取別人錢包時候的心理是完全一樣的。參見：Stuart P. Green, PLAGIARISM,NORMS, AND THE LIMITS OF
THEFT LAW: SOME OBSERVATIONS ON THE USE OF CRIMINAL SANCTIONS IN ENFORCING
INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS(剽竊、規(guī)范和反盜竊法的局限性：有關(guān)維護(hù)知識財產(chǎn)權(quán)利而運用刑事制裁的看法), 54 Hastings L.J.(哈斯汀法律雜志) 187-189 (November, 2002).
[2] Robert A. Gorman & Jane C. Ginsburg, Copyright: Cases and Materials， 840 (6th
ed. 2002).
以下是譯自英文的、有關(guān)剽竊的兩段經(jīng)典定義：
�。�1） 挪用他人的作品——他人寫作的段落、章節(jié)，或者觀點、語言——冒充為自己的心智產(chǎn)品。（來源：Black’s Law Dictionary 5th ed.）
�。�2）偷竊（別人的思想或文字）并把它們冒充為自己的：使用（別人的作品）而不歸功來源（without crediting the source）；
實施文字盜竊：把來自現(xiàn)成資源的作品或觀點表現(xiàn)為新的和原創(chuàng)的。（來源：Merriam-Webster Online Dictionary, http://www.
m-w.com）
[3] 摘自馮象先生2006年8月 日電子郵件。
[4] Andreas Teuber, Handouts and Lectures in Academic integrity and Plagiarism (講義和演講：
學(xué)術(shù)誠信和剽竊)，Harvard Continuing Education Home Page, Summer 2003, http://courses.dce.harvard.edu/~phils4/honesty.html
[5] Robert M. Gorrell and Charlton Laid, Modern English Handbook, （現(xiàn)代英語手冊）
6th edtion, Englewood Cliffs, NJ (1976), p. 71. 轉(zhuǎn)引自Andreas Teuber，同前注。
[6] Roger Billings, PLAGIARISM IN ACADEMIA AND BEYOND: WHAT IS THE ROLE OF THE
COURTS?（學(xué)界內(nèi)外的剽竊：什么是法院的角色？） 38 U.S.F. L. Rev. 394. (Spring, 2004)
[7] 一些知識分子已經(jīng)意識到學(xué)術(shù)腐敗帶來的災(zāi)難性影響，他們勇敢地承擔(dān)責(zé)任，或者將丑聞公之于眾，或者追尋問題的癥結(jié)之所在，或者探討正本清源的途徑…….。方是民先生創(chuàng)辦的“新語絲”網(wǎng)站（http://xys.dxiong.com）揭露了包括剽竊在內(nèi)的各種學(xué)界丑聞，在飽受圍攻、訟累糾纏的情況下，方是民大筆如戟，單身鏖戰(zhàn)，讓一個又一個冠冕堂皇的教授、“博導(dǎo)”、“歸國學(xué)人”翻身落馬。在這個年代，“新語絲”是中文世界對抗學(xué)術(shù)腐敗的象征，它的存在或多或少地給中國學(xué)術(shù)界挽回了一些聲譽。吉林大學(xué)的鄧正來教授自上個世紀(jì)90年代中期開始創(chuàng)辦《中國書評》、《中國社會科學(xué)季刊》，倡導(dǎo)“學(xué)術(shù)規(guī)范化”，他編輯的《中國學(xué)術(shù)規(guī)范討論文選》（法律出版社，2004）收集了中國學(xué)界討論學(xué)術(shù)紀(jì)律和征引規(guī)范的主要文獻(xiàn)。中國政法大學(xué)的楊玉圣教授創(chuàng)辦“學(xué)術(shù)批評網(wǎng)”（http://www.acriticism.com），編輯《學(xué)術(shù)規(guī)范讀本》（河南大學(xué)出版社，2004）、撰寫《學(xué)術(shù)規(guī)范導(dǎo)論》（高等教育出版社，2004）， 為建立中國學(xué)界的自律和秩序奔走呼吁。2006年，北京大學(xué)的賀衛(wèi)方教授公開批評一位同行的剽竊行為，他公示了一部剽竊作品和作為剽竊對象的原作，讓讀者兩相對照，表現(xiàn)出難能可貴的勇氣和責(zé)任心。參見：賀衛(wèi)方，周葉中教授事件及其他，法律思想網(wǎng)，2006年1月17日， http://law-thinker.com/show.asp?id=3042
[8] 方流芳，《哈佛法律評論》：關(guān)于法學(xué)教育和法律論文規(guī)范的個案考察，比較法研究，第十一卷第二期 （1997），頁169-181; 律師文摘，第一期（2006）重刊，頁72-91（包括舊作重刊、“重刊后記”和譯文“可愛的評論”）。(點擊此處閱讀下一頁)
[9] Jonathan Band, Matt Schruers, DASTAR, ATTRIBUTION, AND PLAGIARISM(達(dá)斯塔案、歸認(rèn)來源和剽竊)，
33 AIPLA Q.J.（美國知識產(chǎn)權(quán)季刊, 2005） 14.Stuart P. Green對于剽竊和歸認(rèn)來源的關(guān)系有一段精辟的論述。他認(rèn)為，假定學(xué)者在乎同道（peers）的尊重，那么，“求取尊重的愿望”就會產(chǎn)生“歸認(rèn)規(guī)范”（norms of attribution）——“只有在復(fù)制者歸認(rèn)初創(chuàng)者或者作者的情況下，他才可以復(fù)制他人的言詞和思想�！薄髡呓宕硕畲笙薅鹊氐玫酵赖恼J(rèn)可，從而有強烈的動因去進(jìn)行原創(chuàng)。參見：Stuart P. Green, 前注1，頁175。
[10] Stuart P. Green對此有以下見解：在普通法，盜竊罪有三個要素：（1）行為指向有價值和可交易的財產(chǎn)；
（2）行為人有永久剝奪他人財產(chǎn)的意圖；
（3）行為人實施不法取占或者控制。用這三個要素進(jìn)行比照，剽竊與盜竊沒有什么差別：（1）剽竊行為指向的對象是原作者的認(rèn)可得分。對于學(xué)者來說，“積攢認(rèn)可得分（他人的認(rèn)可）的重要性至少與金錢報償不相上下，如果不是更為重要的話�！� 著述引用率常常是評價學(xué)者的一個重要指標(biāo)，有些人甚至按照引用率去給學(xué)者排名，因此，認(rèn)可得分是有價值的。認(rèn)可得分也給作者帶來間接的經(jīng)濟(jì)利益，諸如：終身教職、獎金、提薪、研究資助、出版合約、工作機會、演講邀請等等。認(rèn)可得分又是“可交易的”，例如，甲為乙寫講稿而收取報酬，乙念講稿而不提甲的貢獻(xiàn)，這是一筆合法的交易。一個人把自己的思想和表達(dá)轉(zhuǎn)讓給另一個人，自愿充當(dāng)隱名寫（ghostwriter ），他就是轉(zhuǎn)讓自己的認(rèn)可得分而獲得其他利益。（2）剽竊的錯誤不是“借用”了原作者的思想和表達(dá)，而是導(dǎo)致原作者永久性地喪失認(rèn)可得分，這就是永久性地剝奪原作者的財產(chǎn)。（3）剽竊者發(fā)表剽竊作品，獲得認(rèn)可得分，相當(dāng)于從原作者那里拿永久性地拿走原作品而置于自己控制之下。同前注1，頁220-223。
[11] University of North Carolina at Chapel Hill Home
page, http://www.unc.edu/depts/wcweb/handouts/plagiarism.
html
[12] “ He was impatient with academic jargon and demanded that we discard it.
One day, in our graduate seminar on intellectuals and power, a student said,
‘Discourse.’ Said exploded. Then the student nervously mumbled, ‘Foucault.’
‘That\"s right,’ Said scoff ed. ‘That\"s Foucault\"s word. Where are yours?’
Jargon corrupts our language and our thinking, he cautioned. Find your own
language. Develop your own authority. Our age called for ‘secular criticism,’
the ability to question all orthodoxies not for what they are in the abstract
but for what they do in the world. ”Moustafa Bayoumi， EDWARDS W. SAID (1935
-2003) : A TESTIMONIAL TO MY TEACHER(愛德華茲. W. 薩義德(1935-2003): 紀(jì)念我的老師)，
Village Voice(鄉(xiāng)村之聲周刊)，October1- 7,
2003, p. 46. http://www.villagevoice.com/news/0340,bayoumi,47450,
1.html
[13]孔飛力(Philip A.Kuhn)， 叫魂：1768年中國妖術(shù)大恐慌(Soulstealer: The
Chinese Sorcery Scare of 1768)，陳兼、劉昶譯，上海三聯(lián)出版社（1999），頁94。
[14] Princeton University Homepage http://www.princeton.edu/pr/pub/integrity/pages/plagiarism.htm
[15] 在Princeton 大學(xué)的誠信守則中，改寫文本而保持段落和文句結(jié)構(gòu)（paraphrasing
the text while maintaining the basic paragraph and sentence structure）是作為單獨的剽竊類型，在Andreas Teuber教授的講義中，“引用他人觀點而隱去出處”包括（而不限于）此類剽竊（參見：前注4）。
[16] 周葉中、戴激濤，共和主義之憲政解讀， （人民出版社，2005年9月）。
[17]王天成，究竟是博導(dǎo)，還是“博盜”？——評武漢大學(xué)教授周葉中等的剽竊問題， 載：“學(xué)術(shù)批評網(wǎng)”http://www.acriticism.com/article.asp?Newsid=7157&type=1001；
賀衛(wèi)方教授發(fā)現(xiàn)：周葉中、戴激濤前揭書不僅抄襲了王天成，而且用同樣的方式至少抄襲了毛帽（北大本科生）、崔衛(wèi)平、高全喜、李強四位學(xué)人的作品，參見：賀衛(wèi)方， 前注7。
[18] 周葉中、戴激濤，同前注16， 頁260。
[19]鄧小平，在武昌、深圳、珠海、上海等地的談話要點(1992)，載：
鄧小平文選，第三卷，人民出版社，頁374（1993）。
[20]轉(zhuǎn)引自：王澤鑒，締約上之過失，民法學(xué)說與判例研究 第五冊，頁79（1994）。
[21] 參見：馮象，政法筆記，江蘇人民出版社，頁211-218（2004）。
[22] William W. Watt, An American Rhetoric, 4th edition (New York : Holt, Rinehart
and Winston, Inc., 1970) p.8.轉(zhuǎn)引自Andreas Teuber，同前注4；
美國Georgetown大學(xué)“學(xué)生守則”也提示類似的指引：“ （1）如果你使用其他人的觀點或者作品，應(yīng)當(dāng)顯示來源；
（2）如果你使用他人觀點或者作品而不明來源，應(yīng)當(dāng)弄清來源；
（3）如果你在寫作時獲得他人的幫助，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)�！盙eorgetown University Honor Council Main Page http://gervaseprograms.georgetown.edu/hc/plagiarism.html
[23] 同前注11， http://www.unc.edu/depts/wcweb/handouts/plagiarism.html#1
[24] 有關(guān)引用和引證的中文論述，參見：朱蘇力，法學(xué)研究的規(guī)范化、法學(xué)傳統(tǒng)與本土化，載：法治及其本土資源，中國政法大學(xué)出版社（1996），頁211-19。
[25]以下19字的一段話，就是受到批評的唯一一處逐字抄襲。\"Taft publicly pronounced
Pitney to be a \"weak member\" of the Court to whom he could \"not assign cases\"\"(塔夫脫公開聲稱：Pitney是法院里的一個弱勢成員，他不打算把案件分給Pitney，p. 164 and p. 83). 轉(zhuǎn)引自：
Joseph Bottum ，The Big Mahatma: Laurence Tribe and the Problem of
Borrowed Scholarship （泰斗：Laurence Tribe和挪來的學(xué)問），Weekly Standard,
October 4, 2004， 按照北京市二中院“王天成訴周葉中案”一審判決的見解，這屬于“公知歷史知識的內(nèi)容，是對客觀事實的介紹”，“鑒于相關(guān)內(nèi)容的客觀性和其有限的表達(dá)形式”，即使抄襲也不是剽竊！至于Tribe受到指控的其他抄襲，大致為兩類，一是句子中出現(xiàn)相同的詞組，諸如：‘vagaries of the Electoral College’,‘…..he declined the \"invitation,….’， 二是表意相同的句子結(jié)構(gòu)類似。這在中國，恐怕根本不會被認(rèn)為是一個問題，相反，如果誰認(rèn)為是一個問題，并且進(jìn)行評論，恐怕要面臨民事誹謗的訴訟。
[26] Joseph Bottum ，同前注。
[27] DANIEL J. HEMEL and LAUREN A.E. SCHUKER, PROF ADMITS MISUSING SOURCE:
Tribe’s apology marks third instance of HLS citation woes in past year (教授承認(rèn)開示文獻(xiàn)來源失當(dāng)：Tribe的道歉標(biāo)志著哈佛法學(xué)院一年內(nèi)的第三次征引之痛)， The Harvard Crimson, September 27, 2004 。
[28] 著作權(quán)法（1990），第46條。
[29] 同上，第22條；
著作權(quán)法實施條例（2002）， 第19條。
[30] 民法通則（1986），第118條。
[31] Jonathan Band, 同前注9，頁4，6。
[32] 著作權(quán)法，第10條、第20條；
著作權(quán)法實施條例，第20條。
[33] 著作權(quán)法實施條例（2002），第15條：“ 作者死亡后，其著作權(quán)中的署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)由作者的繼承人或者受遺贈人保護(hù)。
著作權(quán)無人繼承又無人受遺贈的，其署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)由著作權(quán)行政管理部門保護(hù)�！�
[34] DASTAR CORP. v. TWENTIETH CENTURY FOX FILM CORP. et al., 539 U. S. 23
( 2003)
[35] 15 U.S.C. 1125a
[36] 這些行政法規(guī)、行政規(guī)章大致可分為三類：
（一）各個“主管部門”頒布的獎勵“科研成果”、“技術(shù)進(jìn)步”、“評優(yōu)”的條例和規(guī)程，此類獎勵、資助是國家對社會資源的再分配，資源流向剽竊者顯然是一種浪費，故一再強調(diào)禁止剽竊；
第二，“主管部門”規(guī)制新聞出版、教材編寫的行規(guī)；
第三，教育部關(guān)于大學(xué)本科生、研究生的紀(jì)律規(guī)定。
[37] 65 Fed. Reg. 76, 260.
[38] 在張鐵軍訴王曉京、世紀(jì)星碟公司案（北京市第二中級人民法院，2005），被告王曉京將原告的一個商業(yè)項目計劃書改寫為“實施計劃”，以自己的名義公開發(fā)表，被告世紀(jì)星碟公司隨即采納了該“實施計劃”；
原告提起訴訟，指控兩名被告侵犯了他的著作權(quán)。法院認(rèn)為，原告的項目計劃書和被告的“實施計劃”的形式和內(nèi)容都大不相同，不構(gòu)成剽竊。雖然，原、被告都要創(chuàng)建一個名叫“女子十二樂坊”的仿古樂隊，而“女子十二樂坊”這一名稱又最先出現(xiàn)在原告的項目計劃書中，但是，法院認(rèn)為：建立“女子十二樂坊”的商業(yè)創(chuàng)意只是一個想法，想法是不受著作權(quán)法保護(hù)的。法院闡述的理由是：“作品包括思想與表達(dá)，由于人的思維和創(chuàng)造力是無法限定的，因此著作權(quán)不延及思想，只延及思想的表達(dá)。在著作權(quán)法的保護(hù)范圍中，不包括思想、方法、步驟、概念、原則或發(fā)現(xiàn)，無論上述內(nèi)容以何種形式被描述、展示或體現(xiàn)。(點擊此處閱讀下一頁)
由此可見，著作權(quán)法不保護(hù)創(chuàng)意或構(gòu)思，著作權(quán)人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息。”（來源：中國法院網(wǎng)http://www.chinacourt.
org）
[39] 17 U.S.C.102.
[40]在美國，“思想和表達(dá)兩分法”最初是有關(guān)司法判例的理論解釋，在以后制定版權(quán)法的時候，理論融入了版權(quán)法成文法。因此，追尋最初的判例，弄清楚這一說法究竟是如何形成的，實有必要。
1． 在BAKER v. SELDEN案（ 101 U.S. 99 (1879)），原告出版了一本名為《山登氏記帳要領(lǐng)或簡明簿記》（Selden\"s Condensed Ledger, or Book-keeping Simplified）的著作，該書有介紹簿記系統(tǒng)的論文，并附有表格和分類標(biāo)題，以演示簿記系統(tǒng)的操作和運用。被告使用了原告著作中的演示方法，但是，表格和標(biāo)題有所不同。原告指控被告侵犯了他的版權(quán)，官司一直打到聯(lián)邦最高法院。該案最主要的法律問題是如何區(qū)分版權(quán)和專利權(quán)。“原告就其著作取得了版權(quán)，這是否意味著：法律確保他對著作所演示和解釋的簿記系統(tǒng)或者方法擁有排他權(quán)？” 法官認(rèn)為：版權(quán)和專利權(quán)、 技藝（art）和演示技藝的著作存在區(qū)別,原告寫書是闡述技藝, 但原告不能基于版權(quán)而對他的著作所闡述的技藝本身主張排他權(quán)�！凹妓囀且环N新穎性，然而，賦予版權(quán)的時候并沒有考慮新穎性，后者是專利的范疇。……如果（醫(yī)藥）發(fā)現(xiàn)者撰寫和發(fā)表了合成藥物的方法，他并沒有因此獲得任何排他性的權(quán)利去生產(chǎn)和銷售該藥物，他把這一權(quán)利給了公眾；
如果他旨在取得排他性的權(quán)利，他必須就此取得專利……。一部關(guān)于數(shù)學(xué)科學(xué)的著作的版權(quán),并不能給作者提出的演算方法或者他使用的圖表擁有獨占的權(quán)利，從而阻止工程師在一定情形下使用這些它們�！弊詈�，法官認(rèn)為，版權(quán)的保護(hù)范圍不是原告著作所傳授的方法，而是“方法的表達(dá)”，“使用另一個人發(fā)表的、教授工藝的方法的表達(dá)，無論其為言辭抑為演示，都毫無疑問地構(gòu)成侵權(quán)。”可見，該案是以專利和版權(quán)的區(qū)分為主要目標(biāo)，僅僅圍繞這一目標(biāo)而討論表達(dá)和思想的區(qū)分，與剽竊并不搭界。2． NICHOLS v. UNIVERSAL
PICTURES CORPORATION et al（45 F.2d 119, 7 U.S.P.Q. 84）也是一個引用較多、有關(guān)“兩分法”的典型案例。原告指控被告的電影剽竊了自己創(chuàng)作的話劇。原告的話�。╘"Abie\"s Irish Rose,\"）是一個愛情故事：男主人翁和他的父親是正統(tǒng)猶太教徒，女主人翁和她的父親是愛爾蘭天主教徒，雙方的父親都是鰥夫，都希望子女的配偶是同一宗教的信徒。男女主人翁相愛，秘密結(jié)婚，并且各自向?qū)Ψ降募议L謊報配偶的宗教背景，謊言敗露之后，引發(fā)了許多的誤會和沖突。最后，在一對雙胞胎嬰兒降生之后，雙方的父親都言歸于好。電影\"The Cohens and The Kellys\"也是一個愛情故事。男女主人翁分別來自紐約的愛爾蘭人和猶太人家庭，兩家人是鄰居，住在紐約的一個窮人社區(qū)。猶太女孩和愛爾蘭男孩相愛，秘密結(jié)婚。當(dāng)時，面臨債務(wù)危機的猶太父親從自己的律師那里得知：一個遠(yuǎn)房姨媽給自己留下了一筆遺產(chǎn)。于是，一家歡天喜地搬進(jìn)了豪宅。愛爾蘭丈夫前來尋找妻子，遭到辱罵和驅(qū)逐。雙方發(fā)生激烈爭吵。不久，猶太女孩生下一個小孩，她父親最初以為律師就是孩子的父親，后來終于知道了真相，兩個家庭之間爆發(fā)了一場打斗，猶太女孩離開父母，跟丈夫回到了貧民區(qū)。最后，一直暗戀猶太女孩的律師向他的客戶道出了真相：猶太父親繼承遺產(chǎn)本來屬于那個愛爾蘭家庭的父親，是他用了掉包計。律師答應(yīng)為猶太父親保守秘密，如果他能分得利益的話。猶太父親拒絕了律師的誘惑，主動上門拜訪親家，講出了事情真相，兩家人終于和好。在該案，漢德法官明確地說：“我們關(guān)注的是表達(dá)和被表達(dá)者之間的界限�！钡�，漢德法官也同樣清楚地表明了他的立場：在區(qū)分思想和表達(dá)的問題上，“無人劃定了界限，甚至無人能夠做到這一點�！保∟obody has ever
been able to fix that boundary, and nobody ever can），他本人也無意就此建立一般原則。對于漢德的表達(dá)，只有把它限定在以下背景，才能找到較為客觀的理解：（1）本案系爭的著作是商業(yè)化的劇本和電影，而不是學(xué)術(shù)性的文字作品；
（2）漢德法官在該案所說的“思想（idea）”是指作為一個抽象整體（an abstract of the whole）存在的、歷久不衰的大眾主題（a subject of
enduring popularity）——青年男女相愛，而他們的父母卻相互仇視或彼此懷有懷有偏見，最后，愛情化解仇恨和偏見；
（3）在該案，如果承認(rèn)版權(quán)保護(hù)覆蓋劇本主題，劇本作者就會壟斷某一大眾主題。因此，法官想說明的事情是，主題和劇情的部分雷同不構(gòu)成侵權(quán)。閱讀該案之后，我對漢德是法官當(dāng)年否有必要在本案討論“思想和方法”的區(qū)分表示懷疑。因為，他已經(jīng)認(rèn)定兩個劇本的情節(jié)存在很大差別，大到足以否認(rèn)雷同的存在，既然如此，討論“兩分法”似為多余。
[41] 154 F.2d 464（1946）.
[42] 248 U. S. 215 （1918）.
[43] Billing的報告提到，被剽竊者起訴，而法院率先審查剽竊是否成立的唯一案例是Ohio州上訴法院1977年審理的Bajpayee v. Rothermich案。該案的要點如下：原告是一個醫(yī)藥中心實驗室的雇員，被告是實驗室主任。原告發(fā)現(xiàn)了用放射性消炎痛治療關(guān)節(jié)炎的方法，就此撰寫了一篇論文。在原告發(fā)表論文之前，被告在“美國診斷和治療藥物協(xié)會”宣讀了內(nèi)容相同的論文，并聲稱自己是放射性消炎痛治療關(guān)節(jié)炎的發(fā)現(xiàn)者。原告指控：被告的剽竊行為惡意侵犯了他的人身權(quán)和干涉雇傭合同，導(dǎo)致原告被解雇，構(gòu)成一個“無反證，即成立”的侵權(quán)行為（prima facie tort）。原告承認(rèn)：藥物發(fā)現(xiàn)是雇傭關(guān)系中的發(fā)現(xiàn)，權(quán)利歸屬雇主，原告對該項發(fā)現(xiàn)不能主張任何財產(chǎn)權(quán)利，但是，被告“把別人的作品冒充為自己的，類似于使用他人姓名、肖像的侵犯個人隱私的行為�！北桓孓q護(hù)說，既然本案所涉及的醫(yī)藥發(fā)現(xiàn)歸屬雇主，原告就醫(yī)藥發(fā)現(xiàn)就沒有可以針對第三人的任何請求權(quán)，無論被告是否剽竊，以及剽竊行為是否構(gòu)成侵權(quán)。法院認(rèn)為：“本案的爭議焦點是：被告把原告的職務(wù)成果說成他自己的，原告有無權(quán)利就其職務(wù)成果要求獲得承認(rèn)？我們的結(jié)論是，原告有這樣的權(quán)利。盡管在（雇主）授權(quán)發(fā)表使用職務(wù)作品的情況下，沒有認(rèn)可（原告的）貢獻(xiàn)，并不構(gòu)成侵犯原告的權(quán)利，但是，被告把別人的職務(wù)成果說成是自己的，原告得到認(rèn)可的權(quán)利被侵犯了�！�
[44] Roger Billings, PLAGIARISM IN ACADEMIA AND BEYOND: WHAT IS THE ROLE OF THE
COURTS?（學(xué)界內(nèi)外的剽竊：什么是法院的角色？） 38 U.S.F. L. Rev. 411-424.
[45]（1）在王錫麟訴上海朝霞圖書經(jīng)營部、國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)出版社、北京黃寺音像書店案（上海市第二中級人民法院），被告1999年出版、批發(fā)和零售侵權(quán)作品《知識產(chǎn)權(quán)糾紛與處理實用全書》，該書中有整整兩章共四萬余字是來自原告1998年發(fā)表的著作《知識產(chǎn)權(quán)概論》，剽竊者居然不知去向，法院認(rèn)定剽竊成立，出版商承擔(dān)賠償責(zé)任。（來源：國家信息中心，國家法規(guī)數(shù)據(jù)庫光盤，2005）（2）在藍(lán)勇訴陳國生案（重慶市第一中級人民法院，2002）、張新民訴陳國生案（重慶市第一中級人民法院），法院認(rèn)定：在被告發(fā)表的一篇6000字論文中，有3200字左右與原告論文“相同和近似”，甚至原告論文的校對錯誤也出現(xiàn)在被告論文中，因此，被告的行為構(gòu)成剽竊。（來源：中國法院網(wǎng)http://www.chinacourt.org）（3） 在中國信托投資公司訴經(jīng)濟(jì)管理出版社、王志強案（北京市第一中級人民法院， 2003），被告王志強發(fā)表的著作，與原告職員張春子的早先發(fā)表的論文有5萬字“相同文字”，此外，還存在“表述一致，”法院認(rèn)定被告的剽竊“侵權(quán)程度嚴(yán)重”，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。（來源：中國法院網(wǎng)http://www.chinacourt.org）[46]羅尚武訴聶蘭歡案（廣西壯族自治區(qū)高級人民法院，2006）。（來源：“中國知識產(chǎn)權(quán)裁判文書網(wǎng)”，http://ipr.chinacourt.org/more.php?sub=1）
[47] 在美國ETS、GMAC訴新東方學(xué)校案（北京市高級人民法院，2004年12月），原告指控被告“未經(jīng)同意，大量復(fù)制、出版和發(fā)行自己享有著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的TOEFL、GRE、GMAT考試試題”的行為是“剽竊”，法院認(rèn)定剽竊成立，被告應(yīng)賠償原告640萬元。（來源：中國法院網(wǎng)http://www.chinacourt.org）
[48] 參見：王天成訴周葉中著作權(quán)糾紛案， 北京市第二中級人民法院民事判決書，（2006）二中民初字第06122號，東方法眼網(wǎng)，http://www.dffy.com/sifashijian/ws/200607/
20060721205003.htm；
張鐵軍訴王曉京、北京世紀(jì)星碟文化傳播有限公司案（北京市第二中級人民法院，2005），（來源：中國法院網(wǎng)http://www.chinacourt.org）
[49] 參見：（1）姜朋，注釋體例大一統(tǒng)、學(xué)術(shù)規(guī)范和學(xué)術(shù)水準(zhǔn)的提高；
周祥森與任東來有關(guān)CAJ---CD注釋規(guī)范的討論。載：中國學(xué)術(shù)規(guī)范化討論文選，鄧正來主編，法律出版社，頁177-214（2004）。
[50] 鄧正來教授提出“在體制中拒絕主流”，實在是令人振奮的表達(dá)。參見：鄧正來，反思與批判：體制中的體制外，法律出版社，頁1（2006）
方流芳，中國政法大學(xué)教授
來源:《律師文摘》
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