耶林：為權(quán)利而斗爭(zhēng)

　�。�樞密官耶林教授1872年3月11日在維也納法律協(xié)會(huì)上的演講。鄭永流譯）

　　我尊貴的先生們！

　　當(dāng)我翻開(kāi)我的具有評(píng)論性的報(bào)告時(shí)，我不能抑制有些拘謹(jǐn)?shù)男那椋�然而，我作好了�?zhǔn)備，這個(gè)演講將遭到一些先生們的懷疑和取笑；
假如我選擇了一個(gè)我熟悉的、數(shù)年以來(lái)在研究的主題時(shí)，我似乎有十分充足的理由發(fā)表這個(gè)演講；
且事實(shí)上，如果我在此時(shí)此刻仍可以挑選，即從學(xué)術(shù)匯纂中，從羅馬法史或從相關(guān)領(lǐng)域中選擇一個(gè)主題，我仍愿意從中選一個(gè)。然而，我的先生們，我一直在思考從一個(gè)另外的立場(chǎng)來(lái)選擇主題，我打算，考慮到有愧于您們，選擇一個(gè)據(jù)我所知至今既無(wú)他人研究的、我本人也未探討的主題，同時(shí)，這是一個(gè)聽(tīng)?wèi){您們之中任何人評(píng)判的主題，一個(gè)我想說(shuō)超出法學(xué)邊界的主題，對(duì)此，一個(gè)外行同樣有權(quán)像法律者一樣做出評(píng)判。

　　我把這個(gè)主題稱為“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”，且我也許在洋洋得意的狀態(tài)中，去定下一個(gè)主題，對(duì)它的內(nèi)容，您們可能完全沒(méi)有什么想法。

　　我們通常占主流的觀念，慣于把法權(quán)的概念與和平的、安寧的、秩序的觀念相連，且這一觀念，在一種立場(chǎng)看來(lái)，是完全合理的；
像財(cái)產(chǎn)(作為享受的工具)觀念一樣，它同樣是合理的，同樣是真實(shí)的。然而，另一種立場(chǎng)與之相對(duì)。在財(cái)產(chǎn)權(quán)上，享受的另一面是勞作，在法權(quán)上，和平和安寧的另一面是斗爭(zhēng)。根據(jù)生活地位的不同，甚至我想說(shuō)，根據(jù)歷史時(shí)代的不同，在這兩個(gè)概念上，顯得一會(huì)兒偏向一種立場(chǎng)，一會(huì)兒偏向另一種立場(chǎng)。

　　對(duì)于不費(fèi)吹灰之力而獲得其財(cái)產(chǎn)的富足的繼承人而言，財(cái)產(chǎn)權(quán)不是勞作，之于他，財(cái)產(chǎn)權(quán)是享受；
然而，對(duì)于成天想著獲取的艱辛的勞動(dòng)者，財(cái)產(chǎn)權(quán)是勞動(dòng)。

　　在法權(quán)的概念上也是如此。之于不知法權(quán)的奔忙的、幸運(yùn)地保持著不受奔忙之苦的外行人，法權(quán)可能一直是和平，秩序；
您們，我的先生們，在實(shí)踐上有經(jīng)驗(yàn)的法律者，你們知曉另外一面，您們知道法權(quán)同時(shí)是一場(chǎng)斗爭(zhēng)，您們樂(lè)意在這場(chǎng)斗爭(zhēng)中助一臂之力。

　　因此，在這兩種立場(chǎng)中，正好一種是指，法權(quán)主要是安寧、秩序和和平，我們的羅馬法學(xué)主要在這方面獲得影響。當(dāng)一個(gè)年輕人離開(kāi)羅馬法的課堂走進(jìn)實(shí)踐生活時(shí)，他充滿了下述觀念：法如同語(yǔ)言一般，從民族情感中演進(jìn)（如薩維尼所介紹的那樣）；
這種法的完整觀念為自己開(kāi)辟道路，即習(xí)慣法；
這因此是那種法律信念的力量，這種力量在此得到證明。然而，這些信念必須艱難地斗爭(zhēng)，這種斗爭(zhēng)在語(yǔ)言同樣在藝術(shù)的發(fā)展中完全不存在，在薩維尼的觀念中這無(wú)足輕重。整個(gè)斗爭(zhēng)重現(xiàn)于制定法效力的理論中。制定法的效力是組織者才智的產(chǎn)物；
然而，制定法的誕生伴隨著巨大的艱難困苦，在巨大的痛苦中，在不斷地與和平的利益作斗爭(zhēng)中發(fā)生，對(duì)此，在我們的理論中絲毫未提及。

　　然而，我的先生們，正好在當(dāng)代，我們需要哪怕瞥一眼我們生活的世界，以便看到法如何是一場(chǎng)不停歇的斗爭(zhēng)。

　　每一個(gè)出現(xiàn)的真理，不僅僅必須與謬誤，還應(yīng)與各種利益作斗爭(zhēng)；
每一個(gè)真理立即遭遇到無(wú)數(shù)的特殊利益，每一個(gè)法的改變（當(dāng)然我不是指不重要的法律規(guī)范的改變），同樣要求一場(chǎng)針對(duì)既存利益的斗爭(zhēng)。因?yàn)榧扔蟹�即刻與無(wú)數(shù)利益結(jié)盟，既有法律規(guī)范與現(xiàn)實(shí)有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。當(dāng)現(xiàn)在一個(gè)新的法律規(guī)范出現(xiàn)時(shí)，這不僅關(guān)涉到真理，還同時(shí)涉及新的法律規(guī)范反對(duì)既存利益的斗爭(zhēng)。因此人們可以說(shuō)：一切法律規(guī)范把道路鋪在被踐踏的利益之上，利益必定被犧牲掉，以便新的法律規(guī)范能夠產(chǎn)生。因此，我主張：法不是像語(yǔ)言一樣，不是毫無(wú)痛苦地，不是通過(guò)純確信而產(chǎn)生，而是伴隨著痛苦而誕生，猶如孩子從母體出生，法正是基于這種在后面專注于自己的力量。我們不必努力就獲得的法律規(guī)范，對(duì)于我們而言，沒(méi)有充分的價(jià)值，只是我們奮爭(zhēng)得到法律規(guī)范這一思想，在我們中間系上道德的紐帶，這根紐帶促使我們完全支持這個(gè)法律規(guī)范。

　　我的先生們！在此貫徹諸如法必須斗爭(zhēng)這類思想，不是我的使命。因此我將不談?wù)摲ǖ男纬�，盡管您們?cè)试S我瞥了一眼，相反，我將談?wù)摍?quán)利的實(shí)現(xiàn)，也即普通私權(quán)的實(shí)現(xiàn)，或者，正如我已指明的，談?wù)摓闄?quán)利而斗爭(zhēng)。

　　這個(gè)斗爭(zhēng)，我的先生們，正如它今天已存在的，從一開(kāi)始就顯得沒(méi)有那么高的利益。讓我們來(lái)比較一下這個(gè)斗爭(zhēng)今天的形式與民族生活中暴力斗爭(zhēng)的形式。如果我們思考一下那種斗爭(zhēng)，那么，它關(guān)涉到各個(gè)國(guó)家的命運(yùn)，人類的命運(yùn)；
這里涉及到我的和你的利益；
這類斗爭(zhēng)能為我們展現(xiàn)何種利益呢？

　　當(dāng)然，我認(rèn)為，我的先生們，能為您們證明，由于不法，我們輕視這種斗爭(zhēng)，這種斗爭(zhēng)可能具有一種倫理的，甚至是一種詩(shī)樣的意義。

　　眾所周知，私權(quán)(Privatrechte)的實(shí)現(xiàn)純粹是通過(guò)權(quán)利人的活動(dòng)而發(fā)生。相對(duì)于在公權(quán)(öffentliche Rechte)中，權(quán)利人是國(guó)家機(jī)關(guān)，公權(quán)的實(shí)現(xiàn)作為義務(wù)歸屬于國(guó)家機(jī)關(guān)，那么，在私權(quán)中使其權(quán)利有效或放棄權(quán)利是個(gè)人的事情。然而，在抽象意義上的私法的現(xiàn)實(shí)性，在實(shí)現(xiàn)中，取決于他們的活動(dòng)。抽象意義的法與具體意義的權(quán)利之間的關(guān)系，依我之見(jiàn)，為我們的學(xué)術(shù)極其片面地理解成：抽象意義的法是具體權(quán)利的前提，權(quán)利的可能性在制定法中被給定，且這種可能性變成了現(xiàn)實(shí)，以及條件出現(xiàn)了。

　　完全如同私權(quán)，僅僅以一個(gè)抽象法律的存在為條件，真理，現(xiàn)實(shí)性也是如此，抽象法的統(tǒng)治，以存在于具體事物之中的活動(dòng)為條件。換句話說(shuō)：當(dāng)單個(gè)的個(gè)人沒(méi)有實(shí)現(xiàn)其權(quán)利之時(shí)，當(dāng)他們沒(méi)有勇氣去實(shí)現(xiàn)它之時(shí)，那么，抽象的法是一張僅存在于紙上的鈔票，沒(méi)有兌現(xiàn)，因?yàn)閷?shí)現(xiàn)借由私權(quán)被侵害而發(fā)生。

　　在這個(gè)意義上，人們可能說(shuō)，每一個(gè)人有道德的任務(wù)，共同作用于真理和一般上的法律，在其有限的范圍內(nèi)，每一個(gè)人是制定法的守護(hù)者和執(zhí)行者。

　　因此，我的先生們，如果或者是因?yàn)閲?guó)家機(jī)關(guān)妨礙了這種斗爭(zhēng)，或者是由于其他原因，民眾中重要的一部分人不再有勇氣實(shí)現(xiàn)其權(quán)利，這將會(huì)有何后果呢？這將導(dǎo)致有勇氣去實(shí)現(xiàn)自己使命的個(gè)人受到無(wú)限的妨礙。同樣，正如其余的人退卻，加給個(gè)人以不同的重負(fù)。我想將之與在戰(zhàn)場(chǎng)上逃跑相提并論；
當(dāng)所有的人并肩戰(zhàn)斗時(shí)，他們自身有一個(gè)支撐；
一旦一個(gè)人退卻，那么，留下者的任務(wù)就變得總是有危險(xiǎn)的。實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，是個(gè)人的使命，如果他不實(shí)現(xiàn)這個(gè)使命，那么，他放棄的不僅僅是他自身的利益，而是其共同體的利益。

　　這樣，我的先生們，您們可能會(huì)問(wèn)我，為何提出這類義務(wù)，為何還促使人們實(shí)現(xiàn)其權(quán)利，他本來(lái)要這樣做，其利益充分地決定著他，幸好利益是每一種權(quán)利的基礎(chǔ)，且利益是足夠的強(qiáng)大，以著手這種斗爭(zhēng)。然而，利益是驅(qū)使我們投入到為權(quán)利斗爭(zhēng)之中的唯一動(dòng)機(jī)嗎？我否認(rèn)。

　　我的先生們！當(dāng)我丟失了一個(gè)價(jià)值10古爾登的東西時(shí)，我不會(huì)投入11個(gè)古爾登以重新找到那個(gè)東西。因此，假如這是一個(gè)利益問(wèn)題，盡管對(duì)價(jià)值10古爾登的東西產(chǎn)生懷疑，我也不會(huì)花費(fèi)大約100古爾登設(shè)法重新使我獲得這個(gè)東西。然而，日常經(jīng)驗(yàn)給我們展示了相反的情況，無(wú)人能比您們，我的先生們，處在更好的情形中，對(duì)此作出更好的判斷。因此，我們?cè)诖税l(fā)現(xiàn)，沒(méi)有人因?yàn)橐粋�(gè)不重要的東西接受一個(gè)訴訟，一些不理解權(quán)利觀念的普通的人，把這種人稱為“爭(zhēng)執(zhí)癖”(Streitsüchtigen)，且不理解，這種犧牲者將如何不懈地努力且投入金錢(qián)，為挽救2至10古爾登的標(biāo)的。

　　的確，我的先生們，簡(jiǎn)單的是非感非常好地理解，什么會(huì)發(fā)生；
人們?cè)敢猥@得他的權(quán)利，這種驅(qū)使著他的道德的結(jié)果是，10古爾登僅僅是外在的理由。

　　當(dāng)這種人干脆拒絕將補(bǔ)償其權(quán)利的標(biāo)的這一要求時(shí)，因此我們將完全理解這一點(diǎn)。從司法的家長(zhǎng)制時(shí)代的許多案件中，我知道，一個(gè)訴訟判決對(duì)他來(lái)說(shuō)是累贅的懶散法官，在小額的爭(zhēng)議標(biāo)的案中，總是自掏腰包給原告提供標(biāo)的物，并由此馬上決斷訴訟。我的先生們，我寧愿拒絕這筆金錢(qián)，我想要我的權(quán)利！——這種權(quán)利的要求以什么為基礎(chǔ)呢？它向我們提出了權(quán)利與人格相關(guān)聯(lián)的問(wèn)題。依我之見(jiàn)，要求權(quán)利是人格自身的一部分，權(quán)利源于人格；
要求權(quán)利是我的工作，如同工作同樣顯示出的那樣，我自身的一部分體現(xiàn)在這個(gè)標(biāo)的物上；
它屬于我的權(quán)利的外圍，它幾乎是我的外展的力量，我的外展的人格，我是人格本身。

　　就是這樣。如果構(gòu)成我的權(quán)利外圍中的某一部分遭受攻擊，那么，中樞即人格本身會(huì)感受到，在此，權(quán)利的病理學(xué)因素便出現(xiàn)了：權(quán)利被侵害，這種狀況使權(quán)利的真實(shí)存在完全明了。猶如某個(gè)器官的病理性疾病向醫(yī)生表明了這個(gè)器官的真實(shí)意義，我的先生們，權(quán)利的侵害，向我們法律者顯示了權(quán)利與人格的真實(shí)生活和真實(shí)關(guān)聯(lián)。因此，這種權(quán)利如何被侵害，這種打擊告訴給了人格，對(duì)此，人格對(duì)此的反映是，這是對(duì)權(quán)利的傷害，人格將受到挑戰(zhàn)。

　　明顯的，根據(jù)對(duì)權(quán)利的不同侵害，反應(yīng)本身也是不同的，激烈或不那么激烈。終究存在一種侵害，在那里，個(gè)人能完全克服這種情感。我設(shè)想一種標(biāo)的物丟失的情況，在此，我是否將提出返還財(cái)產(chǎn)的請(qǐng)求，之于我不是人格的問(wèn)題，在此，這是一個(gè)純計(jì)算的問(wèn)題；
由于我放棄了訴訟，我并未失去我自己和我的權(quán)利。然而，當(dāng)對(duì)手的個(gè)人責(zé)任與客觀不法相連，就完全不同于蓄意的不法，不同于侵害我的故意。因?yàn)檫@種侵害不再是純粹侵害財(cái)產(chǎn)，且它不再關(guān)涉利益問(wèn)題，而是關(guān)涉到我的人格，當(dāng)我拒絕斗爭(zhēng)時(shí)，這同樣是怯懦的表現(xiàn)。依我之見(jiàn)，在這種權(quán)利被故意侵害的情況中，進(jìn)行斗爭(zhēng)是一種個(gè)人對(duì)自己的義務(wù)，一種對(duì)集體的義務(wù)。個(gè)人顯得是國(guó)家的代表來(lái)反對(duì)不法，被分配了任務(wù)，在其權(quán)限內(nèi)拒絕不法。

　　然而，我的先生們，這僅僅關(guān)系到在此被涉及到的個(gè)人嗎？公正的道德憤怒以何為依據(jù)去克服這種軟弱和痛苦？這純粹是一種習(xí)慣的個(gè)人的傷害嗎？啊，不是！這是指，同時(shí)總是權(quán)利本身，權(quán)利，權(quán)利陛下被傷害、被嘲笑、被侵犯。因此，這種打擊將之從首先關(guān)涉到的標(biāo)的物傳遞到個(gè)人，從個(gè)人傳遞到權(quán)利。因?yàn)閭�(gè)人為其權(quán)利本身承擔(dān)著責(zé)任，正好這個(gè)思想將用這種方式喚起沖動(dòng)。我們的詩(shī)人曾多次利用這個(gè)素材，一個(gè)德國(guó)詩(shī)人克萊斯特在《米歇爾•科爾哈斯》（Michel Kohlhaas）中為我們展示了在與不法作斗爭(zhēng)的人類——不法是我們所了解的悲慘情況之一 ——他，那個(gè)男人，與全體個(gè)人一道，敗于糟糕的習(xí)慣——在我看來(lái)，敗于悲慘的命運(yùn)。同樣，這在《威尼斯商人》中伴隨著夏洛克；
他想主張其權(quán)利，整個(gè)威尼斯不認(rèn)同這一點(diǎn)；
當(dāng)他不能把這場(chǎng)斗爭(zhēng)進(jìn)行到底時(shí)，他最終同樣悲慘地毀滅了。

　　因此，我的先生們，當(dāng)涉及到人的權(quán)利時(shí)，人格的敏感性，我們也能將之稱為對(duì)是非感的敏感性，在個(gè)人那里是非常不同的，同樣在不同的時(shí)代，在每個(gè)民族那里，也是不同的。我曾經(jīng)常提出那個(gè)問(wèn)題，即這緣何如此？如果這與民族的個(gè)人性相關(guān)，這是民族觀念的差別嗎？噢，不是！我的結(jié)論是，它與對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的不同評(píng)價(jià)相關(guān)。

　　財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)每一個(gè)家族（Geschlechte），對(duì)每一個(gè)個(gè)人不是相同的重要：評(píng)價(jià)主要依賴于財(cái)產(chǎn)權(quán)的獲得。一個(gè)必須努力與自然，與土地抗?fàn)�，以保障其生存的勞�?dòng)民眾，會(huì)每天想起財(cái)產(chǎn)權(quán)的意義。之于他，財(cái)產(chǎn)權(quán)顯得是許多勞動(dòng)，許多匱乏，許多艱辛的表現(xiàn)。因此，不同于用相對(duì)緩和的方式去獲得財(cái)產(chǎn)的時(shí)代，這個(gè)時(shí)代把財(cái)產(chǎn)（im Eigentume）和對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害，視為以完全不同的方式對(duì)個(gè)人本身的侵犯。讓我們以城市與鄉(xiāng)村對(duì)立的現(xiàn)代為例。如果我們想一想城市的居民與農(nóng)村的農(nóng)民，即使處在同樣的財(cái)產(chǎn)關(guān)系之中，那么，我堅(jiān)信，雙方將用完全不同的眼光來(lái)打量金錢(qián)。在城市，例如在維也納，評(píng)價(jià)的方式不是取決于艱苦勞作的人們，而是取決于相對(duì)容易獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)的人，這一評(píng)價(jià)方式后來(lái)成為一般價(jià)格的標(biāo)準(zhǔn)。相反，在每一個(gè)人都了解的農(nóng)村，賺錢(qián)是多么的艱難，因?yàn)閷?duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的評(píng)價(jià)完全是另外的樣子，對(duì)不是艱難勞作的人也是如此。因此，我的先生們，這也適合不同的時(shí)代。我們今天的時(shí)代變得不同于古羅馬，而以另外的方式去看待財(cái)產(chǎn)犯罪，在古羅馬，勞動(dòng)，我想說(shuō)，支配著懲罰，在我們這里，完全不同的觀念居主導(dǎo)地位。

　　因此，對(duì)侵權(quán)的反應(yīng)程度也取決于侵犯的方式，以及取決于這種再次強(qiáng)調(diào)的立場(chǎng)，取決于財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)個(gè)人的遠(yuǎn)近。

　　這源于至今的觀念，即，主體必須為財(cái)產(chǎn)權(quán)所進(jìn)行的斗爭(zhēng)，不僅僅對(duì)于主體自身是道德滿足的問(wèn)題，而且還同樣對(duì)于集體有特別的重要性。之于主體，這是一個(gè)道德的自我維護(hù)的問(wèn)題；
對(duì)主體的尊重受制于主體能出具證明，他在受到激怒的情況中沒(méi)有膽怯地退縮。我業(yè)已在前面詳細(xì)地給出了斗爭(zhēng)對(duì)于集體的意義，從中可以得出，國(guó)家有最緊迫的義務(wù)用一切方式培育個(gè)人的情感，強(qiáng)有力的是非感。這最終有賴于權(quán)利實(shí)現(xiàn)的保障。

　　對(duì)此有另外一種觀點(diǎn)。在私人生活中，必須訓(xùn)練道德的力量，因?yàn)槭欠歉斜仨毥?jīng)過(guò)和經(jīng)受訓(xùn)練，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　以便在最高的領(lǐng)域，在國(guó)家的緊急防衛(wèi)情況中，是非感當(dāng)處在良好的狀態(tài)。一個(gè)在私權(quán)的低層領(lǐng)域中沒(méi)有勇氣進(jìn)行公正斗爭(zhēng)的民族，也將沒(méi)有勇氣在關(guān)涉到國(guó)家和國(guó)家的權(quán)力時(shí)進(jìn)行斗爭(zhēng)。

　　維護(hù)私人生活中的是非感，是政治教育的最重要的任務(wù)，因?yàn)榻窈髮�決定國(guó)家命運(yùn)的整個(gè)道德力量最終從中產(chǎn)生。

　　那么，國(guó)家、制定法能用何種方式去維護(hù)這種是非感呢？

　　通過(guò)現(xiàn)在把目光投向羅馬法，我愿對(duì)此予以回答。依我之見(jiàn)，立法不僅應(yīng)通過(guò)訴訟制度，而且尤其是應(yīng)通過(guò)滿足這種公正的憤怒，來(lái)緩和這種斗爭(zhēng)。制定法應(yīng)該在財(cái)產(chǎn)被侵害、侵權(quán)發(fā)生的地方，不單單局限于對(duì)損害進(jìn)行補(bǔ)償，恰如在客觀不法的情況中，而且制定法應(yīng)該把這種侵權(quán)的情況看作是一種嚴(yán)重的不法，即便是在私法上，只要不可能產(chǎn)生刑事處罰，以便在這種情況中滿足被損害的是非感。現(xiàn)在，我將來(lái)證明，這在羅馬法中如何做的。

　　在古羅馬法中，這被適當(dāng)?shù)匾?guī)定為，在一個(gè)不法中，不論對(duì)方有無(wú)過(guò)錯(cuò)，不論一個(gè)侵權(quán)的人是有意或故意為之，不論他是否由于過(guò)錯(cuò)(Schuld)還是疏忽(culpa)侵犯我的權(quán)利，很少有區(qū)別；
這些是不重要的。古羅馬法沒(méi)有區(qū)別他在道德上的考慮，是否是故意還是疏忽，嚴(yán)重的疏忽還是輕微的疏忽，而是那個(gè)人得到屬于我的東西，他至少占有了它且不愿將它返還給我就夠了。因此，象我所稱之的那樣，在此，純客觀的不法的情況本身，被判以完全象主觀不法一樣的相同處罰。據(jù)古羅馬法，在返還財(cái)產(chǎn)之訴中（Vindicatio），當(dāng)被告敗訴時(shí)，他必須支付雙倍的賠償；
在那里，將不問(wèn)他是否故意地扣下我的財(cái)產(chǎn)。同樣，在對(duì)法院的財(cái)產(chǎn)返還令的上訴（Eviction der Evictions-Spruch）中，總是要求支付雙倍的賠償；
在那里，將不問(wèn)我的前物主（Vormann）是否有意地賣(mài)給我他人的財(cái)產(chǎn)，他把它賣(mài)給了我，他就必須支付我雙倍的價(jià)金。在另一個(gè)場(chǎng)合，我已經(jīng)羅列了這些情況，且就羅馬法而言，能夠說(shuō)，這大大超出了公正地考慮這種情緒的程度。

　　我現(xiàn)轉(zhuǎn)向中期羅馬法。在此，我們遇到了一個(gè)完全的平衡；
它詳細(xì)地區(qū)別出完全的過(guò)錯(cuò)(volle Verschuldung)，惡意的故意（dolus），嚴(yán)重的疏忽(culpa lata)，輕微的疏忽(culpa levis)，善意（bona fides），惡意（mala fides），且其重點(diǎn)在于被告如何對(duì)我行事。這種考慮出現(xiàn)在所有的情況中，在返還財(cái)產(chǎn)之訴中，在債務(wù)糾紛中（Obligationen），處處都出現(xiàn)考慮到病理的因素，它顧及到滿足被侵權(quán)人。

　　我愿從那個(gè)時(shí)代的羅馬訴訟中舉幾個(gè)例子：

　　我要求歸還我的借貸，被告對(duì)我有異議；
假如他讓通過(guò)訴訟來(lái)決定，他將多付我三分之一作為懲罰。被告允諾到某時(shí)肯定支付，我允許他延期付款，他卻又未信守諾言，作為懲罰，他將多支付我二分之一。

　　在某些另外的情況中，即，被告必須知道，我的起訴是否成立，例如，在阿奎利亞法之訴中（Actio legis Aquiliae），當(dāng)他否認(rèn)時(shí)，他要雙倍支付。這同樣發(fā)生在羅馬法稱做特別信任關(guān)系的情況中：委托，團(tuán)體關(guān)系（Sozietät）、寄存，監(jiān)護(hù)。如果我的對(duì)手付諸訴訟來(lái)決定，我證明他真的對(duì)不法負(fù)有責(zé)任，那么，不光彩的懲罰就落在他頭上。

　　所以，羅馬法熟知一系列這樣的懲罰，它們被用來(lái)懲治故意為不法的被告。羅馬的訴訟正好特別適合于這類懲罰。在這方面，裁判官禁令（prätorische Interdikte），尤其是禁治產(chǎn)令（Interdicta prohibitoria）呈現(xiàn)出一種有趣的形式。

　　在有些案件中，裁判官（Prätor）公開(kāi)發(fā)布一個(gè)禁令，尤其是一個(gè)強(qiáng)制禁止令(vim fieri veto)。至今為止，雙方當(dāng)事人之間的案件，也許更多是一個(gè)客觀不法的問(wèn)題；
從最高司法官發(fā)布其禁令開(kāi)始，案件就改變了；
誰(shuí)現(xiàn)在還在繼續(xù)違抗，那么，他的違抗就指向最高司法官本人；
最高司法官作為法律的代表立于受害人之前。這時(shí)，為對(duì)手提供了一種是讓步還是不讓步的選擇；
最高司法官說(shuō)：如果你不讓步，當(dāng)知道，這不再是合法還是不法的問(wèn)題了，而關(guān)涉到公然的違法(Rechtsverletzung）。羅馬法中一個(gè)相似的制度是法官裁決（Arbitriun iudicis）。在某些請(qǐng)求權(quán)中，羅馬法官并不立即判決罰款，而是先讓你選擇，如果我能夠這樣說(shuō)，這是一個(gè)寬容的舉動(dòng)，他的判決為實(shí)物賠償，在被告一方就存在著他是愿意接受這一建議還是不接受。只要法官此時(shí)已告知了自己對(duì)案件的立場(chǎng)和判斷，此時(shí)，一切不從，便屬于一個(gè)完全另外的立場(chǎng)。被告不能請(qǐng)求原諒他只是以為在捍衛(wèi)其權(quán)利，且此時(shí)如果他不遵照命令，他將會(huì)受到懲罰，這就是，原告被允許估價(jià)宣誓(Iuramentum in litem)。

　　那么，我的先生們，羅馬法學(xué)家是如何非常嚴(yán)格地區(qū)別一邊是客體的利益和侵權(quán)的利益(Interesse)，另一邊為病理性的利益，為此，我們?cè)谝阎�的訴訟類型中找到了證明，在返還財(cái)產(chǎn)之訴中找到了證明：侮辱之訴(Injurienklagen)，因忘恩負(fù)義撤銷(xiāo)贈(zèng)與(Widerruf einer Schenkung wegen Undankbarkeit)，尤其是最有意思的撤銷(xiāo)遺囑之訴(Querela inofficiosi testamenti)。這一訴訟之目的在于撤銷(xiāo)遺囑，排除無(wú)情無(wú)義的繼承人；
原告應(yīng)該獲得的不是金錢(qián)，而是父親(der Vater)給予的傷害，應(yīng)被撫平的傷害，這一訴訟具有滿足其憤慨的目的。這一看法尤其通過(guò)習(xí)慣上不轉(zhuǎn)變?yōu)槠鹪V繼承人而被強(qiáng)調(diào)和突出。其可能性取決于，受害人必須感到這種傷害，如果他認(rèn)可了這種傷害，他就能提起訴訟，他感到未遇到傷害，那么，他就不能提起訴訟；
一旦他沒(méi)有感到傷害，他就不能提起撤銷(xiāo)遺囑之訴。這一訴訟只有通過(guò)法院的聚訟令（Litis contestatio）才指向繼承人，正基于此。

　　我的先生們，中期羅馬法就是這樣。在我的眼里，它是理想的。在這個(gè)法中，受傷害的是非感的要求，得到了完全的承認(rèn)；
同樣與那些古羅馬法所展示給我們的極端規(guī)定不同，它們也不同于另外一種處理方式，我將過(guò)一會(huì)兒再給出其特點(diǎn)。在中期羅馬法中，這一傾向達(dá)到其頂峰。然而，在晚期帝國(guó)時(shí)代這種傾向減弱了；
在晚期法律史的文獻(xiàn)中對(duì)之反映出的可讀到的特點(diǎn)為：民眾的道德力量式微了，麻痹了，奴才像的是非感占據(jù)著古羅馬法學(xué)家。因此，法律規(guī)范也改變了。一系列早期出現(xiàn)的懲罰不見(jiàn)了。將借貸還給債權(quán)人被以卑劣的方式予以否定，只是還錢(qián)給他。保證在某時(shí)支付的債務(wù)人，不再多支付一半。被告是否惡意地否認(rèn)債務(wù)，結(jié)果完全一樣。這一在我看來(lái)是后來(lái)法律中有特點(diǎn)的形式，在根本上表現(xiàn)出對(duì)債務(wù)人的同情，債權(quán)人的權(quán)利在很多情況中被犧牲了，這是一個(gè)墮落時(shí)代的象征（“喝彩聲！”持續(xù)的“喝彩聲！”），一旦立法者為了不刺激債務(wù)人，出于錯(cuò)誤的權(quán)利幻想，獻(xiàn)出債權(quán)人的永久的、美好的權(quán)利（喝彩聲�。�。[1]

　　這導(dǎo)致了無(wú)信用，我不敢在此繼續(xù)詳說(shuō)我的見(jiàn)解，我似乎擔(dān)心，當(dāng)我在此極其粗暴地對(duì)抗這一傾向時(shí)，變成了誹謗，也許我也沒(méi)有這個(gè)權(quán)力（呼叫：“請(qǐng)！”），然而，我的見(jiàn)解是，我們今天也在飽受這個(gè)錯(cuò)誤之苦（暴風(fēng)雨般的喝彩聲）。

　　那么，我的先生們，您們的喝彩聲，極大地鼓舞著我此刻作最后一躍，即從優(yōu)士丁尼時(shí)代的法律，轉(zhuǎn)向今天的法律。我對(duì)這一方面的判斷，不是非常良好的；
我們比優(yōu)士丁尼時(shí)代退得更遠(yuǎn)。在優(yōu)士丁尼時(shí)代的法律中，還存在一些具有上述目的之設(shè)置；
我們已沒(méi)有理智，或者也許沒(méi)有勇氣，去應(yīng)用其法律。人們認(rèn)為，我可以這樣說(shuō)，我們今天的私法已通過(guò)了博學(xué)的過(guò)濾。學(xué)者同樣不是像生活中的人們，像實(shí)踐者那樣去感受；
對(duì)于我們近代的私法，人們指出，它被學(xué)者操控著。

　　在優(yōu)士丁尼法律中仍存在的羅馬法的那些制度，人們已簡(jiǎn)單地拋棄了。對(duì)否認(rèn)的、可恥的否認(rèn)的重要懲罰留在哪里呢？這些懲罰出現(xiàn)在我們的教學(xué)大綱里，私刑同樣如此；
在生活中它們不起作用。因此，今天債權(quán)人，之于他，債務(wù)的存在被用卑劣的方式否定了，所處的境地與那些要求債務(wù)人的繼承人償還債務(wù)的人一樣。這合乎正義嗎？這甚至意味著，簡(jiǎn)直是在獎(jiǎng)勵(lì)否認(rèn)。在最善意的情況中，親愛(ài)的先生什么也不支付，在最不善意的情況中，他做他原先必須應(yīng)做的事情：付帳。我愿意來(lái)看看我們司法的主要弊端，看看損害之訴（“喝彩聲！”）。

　　是的，我可能只是感到高興，我不處在提起一個(gè)有損害之訴之中（哄堂大笑），既不作為律師，也不作為當(dāng)事人按照我所知道的程序來(lái)訴訟。當(dāng)我看到，整個(gè)損害之訴，用何種方式，意在使債權(quán)人失去其有利的權(quán)利（gutes Recht），我的坦率的是非感感到不滿。遭受損害的倒霉蛋，無(wú)論他可能提起或不提起訴訟，他總是承擔(dān)著損害（暴風(fēng)雨般的喝彩聲）。但這還是我們的權(quán)利不啻于無(wú)依無(wú)靠的另外一面。我自己曾處在這種感到痛苦的場(chǎng)境。這是一個(gè)與我的女仆有關(guān)的案子。她突然想離開(kāi)，聲稱她已解約；
但她沒(méi)有解約。我不可能做什么，對(duì)此我無(wú)能為力。我向警察尋求幫助；
那個(gè)女仆被詢問(wèn)并坦白，沒(méi)有解約，但仍然不想繼續(xù)干下去；
最后，有人在警察局對(duì)我說(shuō)：“為了利益請(qǐng)您起訴”（持續(xù)的哄堂大笑）。法院見(jiàn)？那個(gè)女仆否認(rèn)，警察局是一個(gè)唯一的證人，其資格……（漸強(qiáng)的哄堂大笑）。我可以說(shuō)，因?yàn)槲乙呀?jīng)感到所遭受的不法的痛苦，一旦人們擁有其有利的權(quán)利，且國(guó)家的制度是這個(gè)樣子時(shí)（“喝彩聲”），即人們用其最大的意愿不能使其權(quán)利產(chǎn)生作用，不能使權(quán)利得以貫徹。我對(duì)今天的法律規(guī)定進(jìn)行指責(zé)，這些規(guī)定預(yù)計(jì)到，出于強(qiáng)烈的是非感，人們今天簡(jiǎn)直是在被強(qiáng)迫實(shí)施了一些卑劣的法令，我剛剛還說(shuō)到它們，而置其有利的權(quán)利于不顧。

　　我馬上要結(jié)束了。您們應(yīng)當(dāng)允許我給您們?cè)倥e一例。這是一個(gè)緊急防衛(wèi)的例子。我感到高興，在這里看到在場(chǎng)的一位先生，是的，還有第二位先生，* 他們同意我的觀點(diǎn)。在最近，出現(xiàn)了一個(gè)對(duì)過(guò)時(shí)的緊急防衛(wèi)觀的有益的反應(yīng)。緊急防衛(wèi)在早期是如何呢？一件人們盡可能想限制的壞事，每個(gè)律師在他加上限制時(shí)，以為在做一件好事。因?yàn)槭紫瓤紤]到抵抗的價(jià)值，也即遭受攻擊的對(duì)象的價(jià)值大小和財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，為了防衛(wèi)，我反擊侵襲者。首先，我的先生們，我想知道，當(dāng)一個(gè)人遞給我一件價(jià)值10萬(wàn)古爾登的財(cái)物時(shí)，我是喜歡他想從我這里搶走的手表，還是喜歡10萬(wàn)古爾登呢？（大聲的哄堂大笑）此刻，從我的立場(chǎng)上看，權(quán)衡我沒(méi)有的而他擁有的10萬(wàn)古爾登，比我的手表，對(duì)于我而言，是否應(yīng)更有價(jià)值一些，是多么難受的一件事！（持續(xù)的哄堂大笑和“喝彩聲”�。�。那么，誰(shuí)來(lái)列舉一下對(duì)緊急防衛(wèi)的一切限制；
人們可能說(shuō)，在緊急防衛(wèi)時(shí)人們正好是在理論上說(shuō)有怯懦的義務(wù)（“喝彩聲！”）。我在一篇文章中，在一篇荷蘭語(yǔ)的文章中認(rèn)為，萊維塔(Lewits)的緊急防衛(wèi)的情況被放棄了。一個(gè)荷蘭士兵將被攻擊，那個(gè)男人退縮了——我寧可不這樣做；
其他的人仿效他，那個(gè)男人退的更遠(yuǎn)；
最后，進(jìn)攻者抓住了他，那個(gè)戰(zhàn)士進(jìn)行抵抗并打死了那個(gè)敵手。對(duì)他如何處置呢？他將被正法！我的先生們，這是殘忍的司法謀殺，人們可能要說(shuō)，這是是非感的墮落，質(zhì)樸的本能對(duì)此產(chǎn)生恐懼，似乎說(shuō)出了一切博學(xué)的厄運(yùn)�。ā昂炔事暎　保�。——的確在關(guān)系到名譽(yù)時(shí)，人們走的如此之遠(yuǎn)，以至人們認(rèn)為某些社會(huì)階層捍衛(wèi)其名譽(yù)是天經(jīng)地義的。軍官、貴族男人和特權(quán)者（Standespersonen）——相反，商人不具有他們不需要的名譽(yù)，他們的名譽(yù)是信用，只要會(huì)得到（哄堂大笑）。

　　我的先生們！就這樣了，我已在這上面耽誤的夠多了。但是，我們發(fā)現(xiàn)，我們今天的時(shí)代是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)我在此提出的諸多要求，在我們今天的制度中，隱蔽地培養(yǎng)起濃厚的簡(jiǎn)樸的是非感，必須成為未來(lái)的使命。

　　因此，我可以說(shuō)，我的論述的核心是：犧牲一種被侵害的權(quán)利是怯懦的行為，人們的這一行為招致恥辱，招致對(duì)共同體的最大損害；
為權(quán)利而斗爭(zhēng)是倫理的自我維護(hù)的行為，是一種對(duì)個(gè)人自己和集體的義務(wù)。

　　因此，我根本無(wú)意與新的哲學(xué)、與赫巴特一道，從厭惡爭(zhēng)執(zhí)中使權(quán)利產(chǎn)生；
我根本無(wú)意承認(rèn)在這一上述意義上對(duì)爭(zhēng)執(zhí)具有興趣有什么錯(cuò)，如果我的演講能有助于喚醒為權(quán)利而斗爭(zhēng)，那我想把它印出來(lái)。我認(rèn)為，挑選出這樣的要點(diǎn)，比現(xiàn)在已經(jīng)勞心費(fèi)力說(shuō)了許多的部分更為重要。感謝您們的傾聽(tīng)（暴風(fēng)雨般的、持續(xù)數(shù)分鐘的喝彩和鼓掌）。

　　 [1] 用意大利語(yǔ)Bravo. 譯者注。

　　* 暗指在場(chǎng)的部長(zhǎng)格拉澤爾博士和主席海葉。

相關(guān)熱詞搜索：斗爭(zhēng) 權(quán)利 耶林