徐昕：私力救濟與公力救濟的交錯——一個法理的闡釋
發(fā)布時間:2020-06-04 來源: 散文精選 點擊： 
內容提要：本文挑戰(zhàn)了私力救濟與公力救濟關系的流行觀念，提出兩者之間關系密切、交錯互動，并從其相互影響和相互轉化等方面作了詳盡闡述，對公力救濟、司法以及法治諸問題提供了一個全新的視角。
關鍵詞：私力救濟 公力救濟 交錯互動
法律實證主義認為公力救濟、私力救濟[1]涇渭分明，但實際上兩者并非截然對立，其劃分在相當程度上只是認識中建構起來的“理想類型”，兩者關系密切，交錯互動。在承認區(qū)別的前提下，其關聯(lián)可概括為：第一，私力救濟是最悠久的糾紛解決方式，公力救濟產生于私力救濟的夾縫中，從私力救濟到公力救濟演變是一個漫長而交錯的過程。兩者長期并存，既對立沖突，也交錯互補。第二，你中有我，我中有你，私力救濟在法律的陰影下，在法律和公力救濟中也有私力救濟的影子，私力救濟中有“公力”因素，公力救濟中有“私力”因素，其間存在一種融合兩者特征的社會型救濟，如調解和仲裁。第三，兩者相互轉化，一方面是私力救濟的法律化，許多私力救濟逐漸被納入法律框架，另一方面是公力救濟的私人化，本由國家壟斷的司法存在私人化現(xiàn)象。本文從復雜性范式的方法論入手，試圖揭示兩者之間復雜的交錯互動過程。
一、私力救濟中“公力”因素
私力救濟通常被看作司法外行為，但它決非純粹的私人行動與法律毫無關聯(lián)。許多情況下當事人基于法律背景知識而實行私力救濟。人們尋求私力救濟時還會訴諸各種規(guī)范，包括道德和法律規(guī)范。我調查的收債人陳鴻強在收債時除憑借實力和虛張聲勢外，還運用正統(tǒng)性資源。[2]私力救濟是當事人不通過法律程序依私人力量解決糾紛，但在這一過程中，私人卻會有意無意借助法律的力量，如通過訴諸有關欠債還錢的法律規(guī)定(盡管不知哪部法律、哪條哪款如此規(guī)定，但肯定有這樣的規(guī)定)而強化自身力量，最終實現(xiàn)權利救濟之目的�？梢姡刹粌H抑制私力救濟，也被作為一種知識運用于私力救濟中。這種私人對公權力的運用可視為國家權力的延伸。有人在評論蘇力對法律規(guī)避的分析[3]時，
自然聯(lián)想到�？碌臋嗔τ^，一種將知識、彌散的權力和權力的使用技術和策略雜揉在一起的權力的微觀物理學……這種彌散的微觀權力并不是要解構國家的權力存在，毋寧是使我們認識到國家行使權力的策略與技術，以及在知識與權力的相互勾結與合謀中，國家仍然是一個重要的角色。[4]
不論私力救濟者是否意識到，一個強大的國家都站在他背后，其行動隨時可能受國家評價——包括消極和非消極評價(放任、默認或許可)。當然，國家對私力救濟的消極評價只在一定條件下啟動，如出現(xiàn)“問題”時。理性人“走自己的路”，但也注意外在評價，并追求積極評價，回避消極評價，尤其當評判者是國家時。故實行私力救濟時，當事人會盡可能與國家意志重疊。而由于擔心國家介入和懲罰，當事人在選擇私力救濟前常常會瞻前顧后，盡管存在一時沖動的私力救濟現(xiàn)象(沖動后面對國家可能的消極評價還可能膽戰(zhàn)心驚)，但除少數風險偏好者外，完全不顧慮國家干預的私力救濟者畢竟不多。法律規(guī)則實際上影響人們行動，私力救濟總是在法律陰影之下的救濟，無論如何，它無法也無意擺脫國家的影子，盡管有時也會超出法律之外。即便私力救濟有非司法性(non-judicial)，但它并非超越司法(extra-legal)而不停留在“法律的陰影”之下。[5]故有人聲稱，與其把私力救濟看作對法律的超越，勿寧將其視為恢恢法網(law"s seamless web)的一部分。[6]弗里德曼也說道，“當事者在自行解決糾紛時也總會顧及這樣一個事實，一旦本案被訴諸法庭，法院將會對此作出何種裁判。換言之，當事人是在‘法律的陰影’下，通過討價還價的方式解決糾紛�！盵7]公力救濟客觀上成為私力救濟的背景，法院裁判是糾紛通過法律解決的標準答案，對訴訟結果的預測為私力救濟目標提供了參考和方向。對私力救濟的恰當把握要求從整個法律的背景出發(fā)。
在國家陰影下的私力救濟，不同于沒有政府的社會之私力救濟。后者的確可能引發(fā)大規(guī)模暴力，導向“一切人反對一切人的戰(zhàn)爭”；
而前者卻因公力救濟的主導地位，逐漸演化出私力救濟對公力救濟的依附和補充。有人聲稱，私力救濟永遠擺脫不了作為“司法救濟”的侍女地位。[8]但侍女又當如何？或許更為“美麗和實用”，對個體來說，糾紛解決和權益保障是首要問題。私力救濟由私人自行主持正義，但公力救濟發(fā)達令其與理性結合，從而成長為有約束、有限度的私人行動，當事人即便實行私力救濟，通常也是有理、有利、有節(jié)的，因為國家在當事人頭頂，限制了私力救濟走向極端和暴力，拴住了這匹野馬的韁繩，制約著人們行動。因此禁止私力救濟，在法制初創(chuàng)時或許旨在矯正私力橫行之狀況，而在法制相對完備且國家公權強大的背景下就顯得有些多余了，因為私力救濟多在法律陰影下和國家掌握中，甚至國家還面臨過度壟斷可司法糾紛的問題。在此基礎上，當事人就不僅是自己利益最好的法官，還是自己利益最好的執(zhí)行者。
我曾考察華南一個民間收債個案并以此切入私力救濟的研究：民間收債人陳鴻強自1989年開始收債，接受事務基本在法院受案范圍內，金額高至百萬小至幾千元，貨款、借款、租金糾紛占絕大部分，當事人一般在本地。陳不預收費用，追債成功后通常按實際追到金額四成收費。收債結果，和解終結占70%以上，強制收債低于5%，無法追收占25%。陳對業(yè)務有選擇性，從不亂來，實施收債也有一定規(guī)則，以磋商為主，如威懾不起作用，則選擇放棄。14年來陳收債近300宗，既沒有受到國家干預，也未遭報復。[9]陳鴻強民間收債沒有也不會還不敢侵犯他方合法權益，至少基于如下因素：
第一，法律威懾超過利益驅動。陳鴻強十分清楚，若以傳媒披露的綁架、非法拘禁等武力手段追債，很可能受到法律制裁，為個案利益冒喪失人身自由之風險不值得。少數人以激進手段追債，甚至演變?yōu)楹谏鐣M織，雖可能(？)[10]有更多業(yè)務、更大利益，但國家一旦知道必定會干預，故運作成本和風險反而更高，顯然是一種短期行為和“自殺性”行動，不符合經濟邏輯。事實上，法律陰影下的大部分收債人多在法律邊緣行走，而盡可能不觸及雷區(qū)。理性人不會選擇于己不利的行動，陳鴻強、李秋忠、楊力，他們的討債行為明顯體現(xiàn)出國家的影子。
第二，業(yè)務長遠促成行動自律。采取激烈手段追債或許短期內可能令收益上升，但長遠來說顯然不利。一是可能因法律制裁而“發(fā)財未競身先死”；
二是和氣生財理念亦適用于民間收債；
三是收債職業(yè)可長遠從事，但只能細水長流，因現(xiàn)行法不允許其 “規(guī)模經營”；
四是債權人偏好安寧，是且只是想追債，并不希望“問題化”，理性人依本性皆不愿卷入激烈沖突。
第三，自保思想導致行為約束。國人多小心謹慎，故行動趨于保守，因為若行為過分，則可能遭致報復或國家干預。這對陳尤其突出，因為他缺乏足夠強大的實力，無法真正與人激烈爭斗。他與債務人之間信息不對稱：一方面，陳身份神秘有助于順利執(zhí)行收債事務，對方“誤以為”他實力強大；
另一方面，陳也不知對方根底深淺，輕舉妄動是不明智的，與其冒險不如保守，“打得贏就打，打不贏就撤”。許多收債人初看似乎是一幫烏合之眾，無知粗俗野蠻，但事實上他們也有自己獨特的知識體系和戰(zhàn)略戰(zhàn)術。就委托人來說，通常也是能追就追，追不到也不必勉強，若非生死攸關的利益之爭，債權人通常不會冒太大風險(冒險偏好因人而異，有人天生愿意冒險，但多數人厭惡風險)。人因理性而自保，因自保而拘束。
二、公力救濟中“私力”因素
公力救濟中“私力”因素，[11]首先體現(xiàn)在公力救濟中私力的運用。公力救濟是私人武力的強制替代物，但“武力本身并非完全游離于裁決之外。”[12]公力救濟并非純粹“大公無私”，司法運作受各種因素制約或干預，司法獨立是有限度的，[13]甚至司法過程本身并不排斥私人的作用。在現(xiàn)代司法體系中，流淌著私力的“血液”。
其次，私力救濟在公力救濟的陰影下，公力救濟也在私力救濟的陰影中，如當事人訴訟中交涉等私人力量可能影響法院裁判。沒有公力約束的私力救濟不免走向野性，沒有私力支撐的公力救濟難免顯得空洞。是法律陰影下的交易，還是交易陰影下的審判，美國法社會學者曾有過爭論。有人主張，離婚當事人雙方在法律的陰影下交易，同時受制于法律規(guī)定的確定性、法院判決的可預測性和當事人的風險偏好程度。[14]也有人認為，非正式解決方法并非選擇結果，而是各種壓力之產物，包括財產、社會和感情壓力。法院正式解決往往是非正式解決辦法的重復，法官可能追隨雙方非正式交易中遵循的模式。故法律陰影的影響不應過高估計，而是“非正式交易陰影下的審判”。[15]事實上，兩者影響是相互的。
這種互動對人們行動選擇的影響也是雙向的：有人為規(guī)避公力救濟而實施私力救濟，也有人為逃避私力救濟而訴諸公力救濟。前者如，在云南金平縣十里村鄉(xiāng)平安寨，
E偷竊被發(fā)現(xiàn)，因是慣偷，這次徹底惹惱了村民。E被抓回當天夜里，被數十村民拖到學校操場，眾人拳打腳踢用石頭砸，E喪命。村干部請派出所和村公所有關人員參加村民大會，村民一致要求對E同伙每人處1000元罰款，經請求改為每人800元，派出所和村公所同意。派出所無法查清誰組織這場血案，但有一點可肯定：村干部不在場，且自始自終未參與事件。
村民選擇私力救濟并非因為愚味，恰恰是其規(guī)避法律的結果。因為報案只能被 “關幾天，罰幾百元”，很快會出來，即公力救濟無法對嚴重偷盜現(xiàn)象、尤其是慣偷給予有效打擊，故村民“創(chuàng)制”私刑對E實施嚴厲制裁。[16]后者如，該寨村民F偷同村G的牛被抓，G向F強要5000元錢作為處罰，F(xiàn)無法承受而主動報案，派出所對F罰款200元。盡管該地習慣法以私力救濟為特征，但公力救濟卻是無法回避的強大背景，F(xiàn)在違法后主動報案是因為他知道派出所對偷盜者的處理結果，故在私力救濟更嚴重威懾下寧愿選擇國家制裁，而一旦選擇，私力救濟通常就受制于公力救濟。[17]
最后，放寬視野，私力救濟長期存在還影響正式的法律制度，許多法律規(guī)則是在利益與實力此消彼長的交易和博弈中逐步形成的。國家一方面通過法律實現(xiàn)私力救濟的社會控制，另一方面私力救濟也促進法律發(fā)展。例如，通過私力救濟的補充，實現(xiàn)實體正義對程序正義結果的矯正；
促使?jié)撛诩m紛外在化，增加對法律的需求，提供法律發(fā)展的契機；
作為法制狀況的“睛雨表”，私力救濟有評價法律制度和社會秩序之功能，從而促進對法律的反思、完善、以及公力救濟機制的改進。
（一）公力救濟中來自私人的強力
公力救濟中來自私人的強力，可能影響司法(包括積極影響[18]和消極影響)，也可能是對司法的反抗。這種強力可能來自當事人(見如下三個案例)，也可能來自其他人。明松陵諸生張士柏死，妻陳氏秀麗，周洪劫持家中，陳氏格斗三日僥幸逃脫�？h令章某受賄對陳氏施酷刑，巡按御史路振飛恰在松江，陳氏訴冤后公堂飲刃自盡，后周洪等被鞭笞處死。[19]公堂剖腹，即對公力救濟失望而尋求私力救濟。當今社會有許多類似私力與公力交錯現(xiàn)象：當事人在法院或法官前自殺、[20]自焚[21]；
有人宣稱要自殺或殺人，以脅迫法官作出對其有利之裁判；
[22]有人聲稱到某地請愿或下跪，意圖通過私力威脅的政治化對法院施壓；
[23]有人在法庭向對方潑硫酸；
有人因不滿裁判毆打甚至殺害法官。其中，暴力抗法集中體現(xiàn)了私力對公力的反抗。就民事訴訟而言，暴力抗法主要表現(xiàn)在強制執(zhí)行中。我國當前執(zhí)行中暴力抗法現(xiàn)象嚴重，如浙江2001年1-8月發(fā)生暴力抗拒執(zhí)行事件53起，34名干警被打，4輛警車被砸，其中9起100人以上參與，4起達200人以上。[24]湖南1999年以來法院暴力抗法事件以年均9.35％幅度遞增，2001年增至111件，抗法者有公民、法人和其他組織也有黨政領導，有被執(zhí)行人也有申請執(zhí)行人，有負法定協(xié)助義務的單位和個人也有被執(zhí)行人親友、不明真相的群眾和少數趁機搗亂者，查處難度大，調查的144起暴力抗法事件48％得不到及時處理。[25]
[案例一] 廣東東門某人100余萬財產被侵占，借債訴訟。最初法官明顯偏向對方，情急之下他準備炸藥包，打算被判敗訴時與對方和法官同歸于盡，律師竭力阻攔并告知法官。后法官作出公正判決，該結果很大程度上源于當事人聲稱武力報復的壓力。[26]
[案例二] W市輪船公司Y船廠訴H區(qū)日雜公司房屋租賃案[27]
訴爭租賃樓房系1979年原告建造，(點擊此處閱讀下一頁)
政府安排被告租用。1999年原告以租金太低和被告轉租為由訴請解除合同。被告辯稱：該租賃屬行政行為，不歸法院管轄；
租賃無期限；
未轉租。為獲有利裁決，被告實施了一系列以私力影響公力的行動，例如：(1)1999年9月18日以被告全體職工名義向法院提交“請愿書”，表明雙方發(fā)生激烈沖突，原告動用干警搬東西進房并揚言職工來鬧事。
(2) 同年9月30日，被告向法院提交陽土黨發(fā)(1999)4號文“告急”，稱原告職工干預被告正當經營，指出“我公司的200多名職工多次要求到市、區(qū)政府討說法，我們正在做疏導工作，但這畢竟是有限度的。” (3)同年11月17日，向法院提交陽土黨發(fā)(1999)6號文“緊急報告”，表明租賃房屋系“公司200多名職工賴以生存的命根子”。最后，法院參考市政府的意見以調解結案，維持租賃關系，適當提高租金。
[案例三] W市琴臺汽車改裝二廠訴H區(qū)永豐鄉(xiāng)磨山村委員會侵權案[28]
1986年8月原告與永豐鄉(xiāng)政府簽訂租賃合同，后原告與被告及永豐鄉(xiāng)積怨。1999年3月永豐鄉(xiāng)與被告簽訂租賃合同(“一女二嫁”)。原告因合同未到期不愿搬遷。4月12日被告組織村民拆除原告東圍墻，原告組織職工日夜看守。6月16日被告致函原告，“決定近日對其廠房拆除”。7月3日，被告組織村民300余人將原告工廠拆除。7月5日原告起訴要求賠償105萬元，經調解被告同意賠償9萬，原告撤訴。2000年6月6日原告重新起訴，法院判被告賠償264569元。被告上訴，理由是其非本案適格當事人，拆除系區(qū)鄉(xiāng)兩級政府指示。高院維持原判。
�。ǘ┕珯嗔C關施加的私刑[29]
行使公權力的人也可能運用私力，典型例子是公權力機關施加的私刑。私刑的概念并不限于私人，還包括司法和其他公權力機關超越職權或濫用權力施加的私刑，如非法拘禁、非法搜查、刑訊逼供、暴力取證、體罰虐待被監(jiān)管人員等。超越職權，指公權力機關采取的強制措施超越職權范圍，如鄉(xiāng)干部將違反計劃生育政策的農民關押或游街，工商干部拘留無照經營的個體戶。公權力機關即便依法行使職權，也不得濫用，如司法機關限制人身自由須經法定程序，即便對犯罪嫌疑人也不得刑訊逼供。
公權力機關施加的私刑以刑訊逼供最為典型，即偵查、司法人員對嫌疑人采用肉刑、變相肉刑或精神折磨等非法手段逼取口供的行為。在古代，口供被視為刑事案件最重要的證據。中國有“斷罪必取輸服供詞”和“無供不錄案”的說法，犯人不簽字畫押，案件無法了結。中世紀歐洲實行法定證據制度，口供為“證據之王”。長期以來，刑訊逼供視為通過司法發(fā)現(xiàn)事實真相的重要手段。“在拷問中，痛苦、較量和真理是聯(lián)系在一起的。它們共同對受刑者的肉體起作用。通過拷問尋求事實真相當然是一種獲得證據的途徑，其目的在于獲得最重要的證據——犯罪者的供認�！盵30]刑訊逼供的大量運用導致酷刑技術的興起。福柯曾細致描寫了歐洲的酷刑，[31]在他看來，“在現(xiàn)代刑事司法體系中存留著‘酷刑’的痕跡。這種痕跡從未完全抹掉，而是逐漸被非肉體刑罰體系包裹起來。”[32]德國人賴德爾對死刑技術的描繪令人震驚。[33]酷刑在中國是一項精致的技術，直到幾十年前中國人還在死刑技術上不斷創(chuàng)新，文革時暴力和私刑興盛，[34]最近的例子，諸如山西嵐縣公安局干警對李綠松刑訊逼供制造的割舌案。[35]
現(xiàn)代法制禁止公權力機關施加私刑。1988年中國加入《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，并有一系列立法[36]和執(zhí)法保障。但實踐中刑訊逼供等私刑現(xiàn)象仍屢見不鮮。最突出的是警察動用私刑，不僅我國情況嚴重，[37]港澳臺也時有報道，[38]還是一個世界性問題。檢察機關、[39]監(jiān)獄等司法機關，以及紀委、[40]黨政等其他公共機關亦有施加私刑的現(xiàn)象，甚至還有法官在訴訟過程中暴打當事人。[41]
�。ㄈ┧痉ǜ瘮�
司法腐敗即當事人以各種方式勾兌法官，法官以特定形式為當事人提供“服務”，實為私力對公力救濟的不當影響，體現(xiàn)了公力與私力的交錯。當前制度約束嚴重缺位，當事人為勝訴法官為尋租很容易達成交易�！皺嗔е赂瘮。^對權力導致絕對腐敗�！盵42]因司法救濟的終局性，當事人為獲有利裁決，會試圖盡一切可能搞掂法官。故即便在公力救濟中，私力的作用仍十分巨大，裁判結果一定程度上是公力與私力交互影響的產物。私力對司法腐蝕，令司法的正當性成為問題。如國民無法通過司法實現(xiàn)正義，則可能訴諸私力救濟尋求正義。當前司法腐敗嚴重，司法是社會正義的最后防線，在各種腐敗中其危害最大，故清除司法腐敗、實現(xiàn)司法公正成為社會焦點。
�。ㄋ模┮员O(jiān)督司法的名義干預司法
司法獨立的重要性不容質疑，但司法權同樣需要監(jiān)督。在現(xiàn)行政治框架下，人大是國家權力機關，代表人民行使國家權力，下設 “一府兩院”，政府行使行政權，法院行使審判權，檢察院行使法律監(jiān)督權，審判權受人大和檢察監(jiān)督。此外，還有社會、新聞、法院內部監(jiān)督等。社會監(jiān)督即群眾監(jiān)督，而所謂“公意”經常來自部分人的意志，易受操控。新聞監(jiān)督可促進司法公正，但因媒體追求賣點、[43]對事實了解不全面、法律知識缺乏等原因也可能誤導、濫用、甚至不乏新聞腐敗，故也可能損害司法獨立。[44]新聞腐敗對司法的干預顯然構成私力對公力救濟的影響。人大個案監(jiān)督一方面有助于制約司法不公，另一方面也易造成對司法的干預，尤其是監(jiān)督者可能受利益影響。檢察監(jiān)督與此類似。法院內部監(jiān)督雖不損害司法的外部獨立，但法院的行政化體制也嚴重影響司法獨立。
監(jiān)督不同于干預，但卻可能干預。所謂既加強監(jiān)督又不干預司法，在實踐中不但模糊且難以操作。特別是監(jiān)督權由個人行使，且監(jiān)督不可能無休止推演下去，誰來監(jiān)督監(jiān)督者呢？故監(jiān)督權也可能導向腐敗。在以監(jiān)督司法名義干預司法的現(xiàn)象中，有一部分屬私力對公力救濟的影響。當前我國干預司法的狀況不容忽視，甚至出現(xiàn)法官無法自保而訴諸私力救濟的現(xiàn)象。福建一法官面對干預曾在網上發(fā)表“私力救濟宣言”，[45]展示了司法的尷尬困境：
參加訴訟須知(法外篇)
你有權通過一切正當法律程序對本法官所判的案件申訴你想表達的任何理由。但如果你欲對本法官及其親屬的生命健康權、名譽權以及其他合法權益進行侵害，那么本法官表達如下觀點：……
五、如果你使用“盤外招”，那么——
1、全面釋放本法官被自律鎖住的“流氓習氣”和全部能量；
2、不向任何權勢屈服，如官僚、黑社會等。
3、以私力救濟為主，堅決捍衛(wèi)法官自身的合法權益；
陰謀陽謀、黑道白道并用，兇狠地、強烈地、堅決地不惜一切代價和手段實施同態(tài)復仇。
六、面對邪惡，本法官的態(tài)度：無毒不丈夫，除惡務盡。
七、本法官不相信官僚機構及其官僚們，它們就象相撲運動員，反應遲頓、動作遲緩，并富有明哲保身的偽劣政治家風范；
不寄希望于公力救濟，機智而堅定地進行自我保護，那種“相信組織、依靠組織”的幼稚說教，只能打動25年之前還是中學生的本法官�！�
九、從本法官堅定地以私力救濟方式實施自我保護中，你有權認為司法制度已到了不改革不足以維系的臨界點。[46]
�。ㄎ澹┓ㄔ赫{解與訴訟和解
法院調解與訴訟和解作為合意的糾紛解決方式，衍生于當事人處分原則，體現(xiàn)了公權對私權的尊重，它們既有公力作用，也有私力推動，公力甚至可促成“私了”，故可視為公力救濟中“私力”的因素。在司法救濟的框架下，當事人解決糾紛的私人力量也得到充分運用。法院調解，公力相對占主導地位；
訴訟和解，私力作用更大些。這一視角使我們發(fā)現(xiàn)，司法過程決非完全由法院主導，而是法院、當事人、其他訴訟參與人相互影響的互動過程。故司法不僅解決糾紛，還成為“私了”的背景。倫波特曾歸納法院糾紛解決的作用：(1)對私下解紛產生影響；
(2)認可私下解決結果，并保證當事人服從；
(3)作為當事人正式解決糾紛的成本，使私下解紛可能性增加；
(4)為當事人提供了解對方主張的方法，增加私下解紛的可能性；
(5)法院人員作為促使糾紛合理解決的中介者而行動；
(6)適當引導當事人合理解決分歧；
(7)當事人不滿時依審判解決。格蘭特甚至提出，“法院的主要貢獻是為了私人的、公共的場所中所產生的交涉和秩序，提供規(guī)范的和程序的背景�！狈ㄔ翰粌H裁判案件，且“傳遞裁決糾紛的規(guī)則信息，也可以傳遞有關可能的救濟、取得成果的困難程序、確定性和成本的信息�！盵47]
�。┺q訴交易
辯訴交易可視為公力救濟框架下私的“交涉”，指被告與檢察官達成協(xié)議，被告自愿承認指控罪名、犯罪事實，檢察官相應保證對被告降格、減少指控或提請法官從輕、減輕處罰，法官依協(xié)議快速結案。19世紀初，辯訴交易發(fā)端于美國馬薩諸塞州，當時僅限于謀殺案和酒類經營案，經近二百年發(fā)展已成為美國刑事司法的重要制度，90%以上刑事案件依辯訴交易程序處理。[48]1970年美國聯(lián)邦最高法院在布雷迪訴聯(lián)邦案正式確認了其合法性，在圣多貝訴紐約州案中，最高法院把辯訴交易說成“司法管理的一個基本因素”，如能被正確適用，就應鼓勵。[49]1974年修訂的《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第4章第11條明確了辯訴交易程序。辯訴交易有優(yōu)勢也有缺點。優(yōu)點如：簡化訴訟程序、提高辦案效率、節(jié)省國家資源和當事人訴訟成本；
促進被告矯正和回歸社會；
減少真正罪犯被法院判決無罪的風險；
避免正式審判對被告人、被害人及家屬的負面影響。缺點如：有損法律的嚴肅性和社會正義；
很可能忽視被害人利益；
違背無罪推定原則，可能侵犯被告人權利；
破壞對抗制訴訟模式；
可能助長檢察官擅權和懶惰，掩蓋事件真相。我國司法實踐已出現(xiàn)辯訴交易，[50]但應否移植爭論激烈，事實上辯訴交易的存廢之爭在美國也長期存在。從效率、合意和自治角度來看，我對移植持肯定態(tài)度。
三、社會型救濟：在公力救濟與私力救濟之間
在公力救濟與私力救濟之間有一種融合了兩者特征的社會型救濟，如調解、仲裁，它們既有“私力”因素，也有“公力”因素。
（一）調解
調解指在中立第三者調停下，當事人協(xié)商解決糾紛。調解、仲裁和訴訟皆有中立第三者參與糾紛解決，其中調解的權威性最低，法律性最弱。調解本質上仍是當事人合意解決糾紛，故當事人“私力”因素占主要方面。而既然中立第三者介入，故調解也有一定的社會性，并因調解組織不同具有不同程度的“公力”性質。法院調解和行政調解“公力”性較強，但民間調解也不完全屬私域范疇。民間調解指非官方組織或私人主持的調解，如親朋、律師調解、企業(yè)對員工糾紛的調解。有些調解組織雖屬民間性質，但也有一定“公力”因素，如人民調解、社區(qū)調解[51]。糾紛即便系屬于訴訟程序，民間調解也可以且經常同時進行。人民調解是我國群眾自我管理自我約束自我服務的一種解紛息爭的有效制度。[52]2002年11月1日，司法部《人民調解工作若干規(guī)定》和高法《關于審理涉及人民調解協(xié)議民事案件的若干規(guī)定》施行。經人民調解委員會調解達成的有民事權利義務內容，并由雙方當事人簽字或蓋章的調解協(xié)議，具有民事合同性質，當事人不得擅自變更或解除。這實現(xiàn)了人民調解和訴訟制度的對接，可視為當事人合意解決糾紛程序的制度化。人民調解制度從側重于“私力”因素，轉向“公力”因素的進一步強化。
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仲裁指雙方當事人在糾紛發(fā)生前后達成協(xié)議，自愿將糾紛交由其共同選定的第三者審理，并約定雙方有義務履行裁決的糾紛解決制度，具有自愿性、靈活性、保密性、專業(yè)性、快捷性、經濟性、獨立性等特征。仲裁被視為一種“私設/法裁判，或私設/人法院”，[53]它介于私力救濟與公力救濟之間，具有“公力”(司法)和“私力”(自治)雙重性質。
對此有必要論及仲裁的性質，主要有四種學說：[54]一是契約說，仲裁由當事人合意創(chuàng)立，效力源于“契約須遵守”原則，而非來自國家強制；
二是司法權說，仲裁權和仲裁效力源于國家授權，是國家司法權的讓與；
三是自治說，仲裁是一種獨立的自治體系，其遵守和履行源于商人習慣法；
四是混合說，仲裁有司法和契約雙重性質。[55]霍爾1952年系統(tǒng)闡述了這一理論，仲裁是“一種混合的特殊司法制度。它源于當事人的協(xié)議，并從私法中獲取司法效力”。1957年國際法協(xié)會在阿姆斯特丹通過的決議采納這一觀點。[56]我認為，關于仲裁的性質——實質上聚焦于司法與仲裁的關系——其實并無實質分歧。契約說與自治說本質上一致，因為仲裁的自治性包括當事人合意啟動仲裁程序(契約說)，(點擊此處閱讀下一頁)
還體現(xiàn)在當事人可協(xié)議約定仲裁規(guī)則，自行選擇仲裁地點、仲裁機構、仲裁庭組成人員，以及仲裁庭獨立裁決和一裁終局等。司法權說強調司法監(jiān)督，契約說與自治說強調自治，混合說不過采取折衷觀點。而學術研究的“中庸之道”其實是一種普遍運用的策略，大多數情況下中間道路不可避免，盡管偏激可創(chuàng)造注意力經濟。從歷史視角來看，司法與仲裁的關系大致經歷三階段：不干預、過度干預、適度監(jiān)督，故仲裁的性質實際上在不斷變動�！爸俨玫暮贤c司法因素存在于各國的法律制度中，但它們在結合上卻存在很大的區(qū)別：有時合同因素占上風，例如在西班牙和意大利；
但在其他國家的法律制度中，特別是英國，司法因素起著主導作用�！盵57]仲裁的超國家性盡管現(xiàn)在無法想像，但歷史上卻客觀存在。最初仲裁完全是自治性的，后公權力逐漸介入導致現(xiàn)在的雙重性。
�。ㄈ┐嫘约m紛解決機制(ADR)
ADR泛指非訴訟糾紛解決方式。[58]狹義的ADR不包括仲裁和行政機關的準司法糾紛解決，并區(qū)別于一般組織或行政機構的管理性職能性活動、以及行政機關附帶性糾紛解決工作，也不同于單方面的問題解決，如信訪、申訴。ADR形式多樣，其特征大致有：(1)替代性，對審判的代替；
(2)選擇性，依當事人自主合意和選擇而啟動；
(3)通過促成當事人妥協(xié)與和解來解決糾紛。其優(yōu)點有：(1)充分發(fā)揮作為中立調解人的專家意見在糾紛解決中的作用；
(2)以妥協(xié)而非對抗方式解決糾紛有利于維護長期關系；
(3)令當事人有更多機會和可能參加糾紛解決；
(4)保守個人隱私和商業(yè)秘密；
(5)當法律規(guī)范相對滯后時，提供一種靈活的糾紛解決程序；
(6)允許當事人依自主和自律原則選擇適用的行為規(guī)范；
(7)經當事人理性協(xié)商和妥協(xié)可能兩贏。[59]一般認為，ADR須有第三者參加，以此區(qū)別于純粹的“私了”，但它也有“公力”與“私力”雙重因素：
這些代替性糾紛解決方式并非完全的“自力救濟”，通常是以基本的法律規(guī)范或社會規(guī)范作為其基準的。但是，根據與審判和判決之關系的遠近和強制性的大小，其中“公”與“私”的色彩有相當大的差別，其性質分別屬于由第三者主持的自治性的“私了”、共同體內部的“半公了”、直至行政機關主持的、或法院附設的“準司法”的性質。[60]
四、公力救濟的私人化
私人執(zhí)法現(xiàn)象長久以來存在，近幾十年來美國等國家又出現(xiàn)公力救濟私人化現(xiàn)象。
�。ㄒ唬┍O(jiān)獄的私有化
監(jiān)獄是懲罰和矯正犯罪的場所，是國家強制力的集中體現(xiàn)。早在北美殖民時期美國已有私人監(jiān)獄，只是20世紀中葉出現(xiàn)一系列問題而使政府重掌監(jiān)獄經營管理權。近幾十年來美國監(jiān)獄人滿為患，1980年代初私營監(jiān)獄復興。私人監(jiān)獄最初只是替移民局看管暫時拘留的非法移民。1984年美國監(jiān)管公司與政府簽訂第一個代政府監(jiān)管犯人和在押人員的合同，目前美國30多個州及聯(lián)邦政府與私人監(jiān)管公司簽訂代管犯人協(xié)議，全國私人監(jiān)獄185個，至2001年7月私人監(jiān)獄關押28.5萬人。英國、澳大利亞、加拿大、南非、韓國等也有私人監(jiān)獄。私人監(jiān)獄以營利為目的，承包、籌資、建造和管理監(jiān)獄和拘留所，與政府簽約，運送、收容和管理各種犯人，甚至治療管理精神病人。還有專門關押重罪犯人的高技術監(jiān)獄，電子監(jiān)控的無墻/家庭監(jiān)獄等。私人監(jiān)獄條件比政府監(jiān)獄好，并不斷改進管理，采用新興技術，注重犯人培訓，犯人逃跑率和重新犯罪率都比政府監(jiān)獄低。[61]
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私人警察在一些西方國家長期存在。現(xiàn)代國家供給的治安服務不足，加上對治安服務需求數量和質量上升，導致私人警察業(yè)興旺。2000 年美國保安業(yè)營業(yè)額超過 1000 億美元。私人警察是治安執(zhí)法的重要力量，美國現(xiàn)有私人警察 160余萬，是公共警察 3 倍。私人警察多為退休警察、退役軍人，還有兼職警察——工作日在警局值班，其他時間任私人警察。私人警察也穿戴制服，攜帶裝備。美國許多企業(yè)、[62]超市、體育場館、娛樂場所、住宅區(qū)等雇用了私人警察。加拿大1989年全國約有3萬警察，而私人警察有5萬多。私人偵探、私人保鏢亦屬私人警察范疇，最近又出現(xiàn)“私人捕快”，依政府通輯令捉拿案犯并領取高額賞金。依案件難易程度，每抓獲一名案犯可獲數千至數萬美元酬金，若抓獲取保后逃跑的案犯還可獲該犯交納的部分保證金。美國的罪犯更懼怕私人捕快而不太怕公共警察。因為最高法院曾于1873年確立規(guī)則，賦予私人捕快比警察更大的權力，他們可在各州邊界外追捕罪犯，可無需批準闖入私宅，可在執(zhí)行任務時使用武力，可還擊擊斃對手。國家許可私人警察存在和發(fā)展，表明國家對治安和犯罪問題無能為力，在相當程度上默認私人的武力自衛(wèi)，但這也一定程度導致私刑泛濫。
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ADR運動中出現(xiàn)了私人裁判(private judging)、私人法院和私人法官，如營利性私人糾紛解決事務所、聘請法官(rent-a-judge)。廣義的私人法官泛指與公共法官相對的糾紛解決者，仲裁也可納入這一框架理解。狹義的私人法官，指糾紛當事人共同聘請或“租用”一名私人法官審理案件，當事人與私人法官簽約承認其審理案件，并支付一定費用�！八饺朔ü佟币话阌赏诵莘ü贀�，由法院指定或當事人從名單中選任，也可從私人糾紛解決事務所的前任法官或律師中選任。私人法官審理案件優(yōu)勢突出：一是當事人基于信任自由選擇法官；
二是迅速及時；
三是靈活方便，既可應當事人要求按正式程序審理，亦可簡化審理，隨時隨地開庭；
四是若由法院附設的私人法官審理，裁決還具有拘束力，當事人可提起上訴，對生效判決可申請強制執(zhí)行。
早在1872年美國加州就有一項法律，規(guī)定爭議當事人有權在他們可選擇的任何裁判者面前獲得充分的法庭聽審。1980年，加州法院積壓了7萬宗審前遲延平均超過50個月的案件。在此背景下，二位律師“重新發(fā)現(xiàn)”這一法律，找到一位退休法官裁判案件，按代理人費率支付報酬。供給與需求構成司法市場，私人裁判正不斷發(fā)展。盡管一些州法視私人法官為仲裁，但它不同于傳統(tǒng)仲裁，如無仲裁條款不能進入仲裁程序，但可選擇私人裁判；
糾紛解決事務所積極提供裁判服務以獲取利潤，但仲裁須被動消極。[63]
五、私力救濟的法律化
私力救濟猶如蔓草，在實現(xiàn)私權時不免會張揚野性的正義。雖在一定條件一定范圍有一定合理性，但此種合理不應夸大，它也確有諸多弊端，尤其是強力型私力救濟。如因無規(guī)范可循私力救濟可能隨心所欲，私人尋求正義可能導致非正義，可能導致敵意、激化矛盾、引發(fā)暴力，對民間收債、私人偵探等不加控制可能演化成黑社會等，故需施以控制。國家對私力救濟控制的過程，即私力救濟的法律化。
比如，自助行為，就是典型的私力救濟法律化之例證。不少國家的法律和判例承認自助行為，如德國、瑞士、奧地利、法國、日本、英國、我國臺灣、澳門等。[64]我國幾個民法典草案或建議稿皆在侵權行為法編有關“抗辯事由”中規(guī)定了自助行為。全國人大常委會法工委草案第八編第三章第23條規(guī)定：“在自己的合法權益受到不法侵害，來不及請求有關部門介入的情況下，如果不采取措施以后就難以維護自己的合法權益的，權利人可以采取合理的自助措施，對侵權人的人身進行必要的限制或者對侵權人的財產進行扣留，但應當及時通知有關部門。錯誤實施自助行為或者采取自助措施不當造成損害的，應當承擔侵權責任。”法律可通過設定自助行為的性質、要件、限度和后果來實現(xiàn)對它的控制。
又如，占有人的私力救濟也為許多國家納入法律框架；
[65]自救行為納入法典規(guī)定的不多，[66]但許多國家法院通過判例視具體情形支持或反對自救行為；
我國交通事故“私了”的制度化；
[67]美國等國家刑事和解的制度化；
國際法上報復和交叉報復的規(guī)范化；
英國民事糾紛解決的訴前議定書制度[68]等。
“私力救濟與公力救濟的交錯：一個法理的闡釋”，《法制與社會發(fā)展》2004年第4期
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[1] 糾紛解決機制可分為公力救濟、私力救濟和社會型救濟。公力救濟，指國家機關依權利人請求運用公權力對被侵害權利實施救濟，包括司法救濟和行政救濟。私力救濟，指當事人認定權利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現(xiàn)權利，解決糾紛，包括強制和交涉。社會型救濟包括調解、仲裁和部分ADR。參見徐昕：《論私力救濟》，清華大學博士學位論文，2003年。
[2] 如見徐昕：《法律是否重要》，《社會學研究》2004年第1期。
[3] 蘇力通過一“私了”案例論及當事人討價還價體現(xiàn)了國家法與民間法互動�！耙�(guī)避制定法的過程成了一個學習、了解甚至研究國家制定法的過程�！边@也是一個國家法被遵守的過程，國家法被遵守恰恰是法律規(guī)避的后果。參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第41-73頁。
[4] 強世功：《暗夜的穿越者——<法治及其本土資源>的解讀》，載賀照田編：《學術思想評論》第3期，1998年。
[5] Edward L. Rubin, “The Nonjudicial Life of Contract: Beyond the Shadow of the Law,”Northwest University Law Review,vol. 90 (1995),pp.114-25.
[6] Celia R. Taylor, “Self-Help in Contract Law: An Exploration and Proposal,” Wake Forest Law Review,vol 33(1998),pp.841-907.
[7] [日]小島武司等：《司法制度的歷史與未來》，汪祖興譯，法律出版社2000年版，第24頁。
[8] 汪永樂：《“無限防衛(wèi)權”的“惡之花”》，載http://lawsky.org/detail.asp?id=2293。本文引用所有網絡資源皆于2004年6月14日訪問。
[9] 詳見徐昕：《沒有法律的秩序》，《開放時代》2003年第6期。
[10] 我懷疑，大多數債權人是否愿意或敢于將業(yè)務委托給那些激進的收債人。
[11] “私力”因素指公力救濟中涉及私力救濟的因素，即私力救濟動因、力量、形式等對公力救濟的影響，而非泛指一切“私”的因素。因為影響法律運作的因素很多，如法官的知識背景、經驗、個性等，但這些不屬本文關注對象。非專業(yè)人士參與司法等“私”的因素，如治安法官、陪審員、法院的專家證人，亦排除在外。
[12] [斯洛文尼亞]儒攀基奇：《刑法——刑罰理念批判》，何慧新等譯，中國政法大學出版社2002年版，第128頁。
[13] 如見，Owen M. Fiss, “The Limits of Judicial Independence,”University of Miami Inter-American Law Review,vol. 25 (1993),p.1.
[14] Robert Mnookin & Lewis Kornhauser, “Bargaining in the Shadow of the Law: The Case of Divorce,” Yale Law Journal,vol. 88 (1979),pp. 950-77.
[15] Howard S. Erlanger,Elizabeth Chambliss & Marygold S. Melli,“Participation and Flexibility in Informal Processes: Cautions from the Divorce Context,” Law & Society Review,vol. 21:4(1987),pp. 585-604.
[16] 參見王啟梁：《傳統(tǒng)法文化的斷裂與現(xiàn)代法治的真空——少數民族農村法治秩序建構路徑選擇的社區(qū)個案研究》，《思想戰(zhàn)線》2001年第5期，第87-93頁。
[17] 同上注。
[18] 如公開審理重慶綦江虹橋垮塌案時，原縣委書記張開科以證人出庭。上萬群眾自發(fā)簽名要求將張送上法庭，后張以受賄罪和玩忽職守罪被判處無期徒刑。
[19] 葉夢珠：《閱世編》卷四。(點擊此處閱讀下一頁)
[20] 如陜西興平農民袁印博父子承包土地收獲時被發(fā)包方“摘走果實”，一審勝訴獲賠 79000元，后西安未央區(qū)法院再審反要袁氏父子賠償對方損失。他們數次到法院，“收獲的全是冷言惡語，甚至法官大人的老拳。”最后他們在法院服毒自盡。郁東方：《袁印博父子以死諫法能否贏得司法公正》，載http://www.sinolaw.net.cn/wszh/dffy/dffy09.htm。
[21] 如2001年8月臺北一劉姓婦女抗議判決不公自焚，載http://dailynews.dayoo.com/content/2001-08/14/content_190482.htm。
[22] 如2002年8月，北京西城區(qū)法院審理一離婚案時，男方聲稱，財產分割如不符要求，要死在天安門把事情鬧大；
女方也揚言自殺，載http://www.bj148.org/news/1030514699198.html。
[23] 如2000年11月1日，“南泰”集資案7人到法院上訪，遞交數百人簽名的請愿書，聲稱12月31日若未解決，將同家人到市委前下跪。資料來源于2002年6月我對W市法院的調查。
[24] 浙江省高級人民法院編：《執(zhí)行改革探索與實踐》，人民法院出版社2001年版，第242頁。因公安局治安拘留所人滿為患，諸暨法院經批準于1998年底設拘留分所，2001年5月因新拘留所建成而撤銷，期間29個月關押執(zhí)行對象2000余人。同上書，第316-318頁。1998年至2001年8月，該法院共執(zhí)結案件19178件，期間42個月，故推算上述29月內執(zhí)結案件13241件，可得出拘留執(zhí)行對象占執(zhí)行案件比例約15.1%。
[25] 胡杰、陳乙生：《暴力抗法：法治國家的禍害——湖南治理暴力抗法專項行動系列報道之一》，《人民法院報》2002年7月10日。
[26] 本案例由東門廖律師提供。
[27] 資料來源于2002年6月我對W市法院的調查，見W市中級法院99民初161號案卷。
[28] 資料來源同上，見W市中級法院2000民初字128號案卷。
[29] 關于私刑，參見徐昕：《論私力救濟》，清華大學博士學位論文，2003年。
[30] [法]米歇爾·�？拢骸兑�(guī)訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，三聯(lián)書店1999年版，第45頁。
[31] 達米安被送到廣場，用燒紅鐵鉗撕開他的胸膛和四肢上的肉，用硫磺燒焦他持弒君兇器的右手，將熔化的鉛汁、沸滾的松香、蠟和硫磺澆入撕裂的傷口，再四馬分肢，最后焚尸揚灰。同上書，第3頁。
[32] 同上書，第17頁。
[33] 如放逐、石砸、落崖、架刑、絞刑、斬首、車刑、四馬分尸、肢解、溺死、活埋、火刑、斷臺頭、電椅、毒氣室、槍斃等。參見[德]布魯諾·賴德爾：《死刑的文化史》，三聯(lián)書店1992年版。
[34] 如李九蓮1977年在江西贛州被殺，先經萬人公判大會侮辱：五花大綁，四人按跪，腳鐐，黑牌，針藥麻醉，竹筒塞入口中；
后游街示眾；
行刑者先射腿令其下跪；
曝尸荒野后又被看客割去乳房和陰部。參見筱敏：《死刑的立論》，《天涯》1999年第1期。
[35] 余劉文、陳海：《山西割舌案真相：虐待上訪者兇手是誰？》，《南方周末》2001年3月1日。
[36] 《刑法》有刑訊逼供罪(第247條)、暴力取證罪(第247條)和體罰虐待被監(jiān)管人員罪(第248條) 三個罪名。《刑事訴訟法》第43條規(guī)定嚴禁刑訊逼供，第46條規(guī)定，“只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰�！薄毒旆ā返�24條、《法官法》第32條、《檢察官法》第35條、《國家安全法》第32條、《監(jiān)獄法》第14條皆規(guī)定不得“刑訊逼供”�！秶屹r償法》規(guī)定公民受酷刑可請求國家賠償�！吨伟补芾硖幜P條例》、《看守所條例》、《公安機關人民警察執(zhí)法過錯責任追究規(guī)定》等亦有相關規(guī)定。
[37] 以近年來警察刑訊逼供制造多起“處女嫖娼/賣淫案”為例，如2001年1月8日，陜西涇陽蔣路鄉(xiāng)派出所民警對19歲少女麻旦旦刑訊逼供 23小時，1月9日以“嫖娼”為由決定對其拘留15天。參見陳杰人：《麻旦旦的悲劇——反思處女嫖娼案中法律的尷尬》，《中國青年報》2001年8月8日。又如，2001年12月東營公安聯(lián)防人員制造張旦賣淫案，參見，《齊魯晚報》2001年12月18日；
2003年3月江蘇鹽城市城東派出所制造金磊賣淫案，經檢查金磊處女膜完好，而鹽城市公安局說：處女也可賣淫，載http://www.people.com.cn/GB/guandian/27/20020516/729511.html。
[38] 如2001年3月16日，臺北警局警員馮德明以查案為名，對一名15歲女學生用私刑，在其乳溝內烙字，載http://psyche.netbig.com/sex/s4/1972/20010710/106036.htm。
[39] 如原湖南省邵陽市西區(qū)區(qū)委書記劉路賢、副區(qū)長禹洪峰被檢察機關屈打成招。參見羅海藩：《強化監(jiān)督職能，促進依法治省》，載http://www.people.com.cn/zgrdxw/zhuanti/sjrdzth1101/df/hunan.html。
[40] 如浙江天臺縣紀委干部陳家躍等4人對中共臺州市紀委采取“兩規(guī)”措施的陳安稷非法拘禁45天后又活活打死，載http://book.people.com.cn/gb/paper85/58/class008500002/hwz38184.htm。
[41] 如遼寧七法官暴打當事人，參見章敬平：《傳媒之眼看腐敗》，《南風窗》2002年年終特稿，http://www.nfcmag.com/news/newsdisp.php3?NewsId=147；
重慶市長壽區(qū)法院雙龍法庭法官陳躍寧因當事人一句臟話當庭銬打當事人，載http://www.law.com.cn/pg/newsShow.php?Id=2113。
[42] [英]阿克頓：《自由與權力》，候健、范亞鋒譯，商務印書館2001年版，第342頁。
[43] 如2002年10月30日香港《東周刊》第521期封面刊載女星受虐裸照事件，提出“媒體監(jiān)督社會，誰來監(jiān)督媒體”的問題。
[44] 如四川“夾江打假案”暴露了新聞與司法的沖突，參見朱元濤：《夾江打假案，欣喜還是悲哀？》，《中國律師報》1996年5月8日。又如所謂“公序良俗第一案”張學英訴蔣倫芳遺囑繼承權糾紛，參見中評網專題討論：《名詞“二奶”與女性尊嚴》，載http://www.china-review.com/tbzt/zlen.asp。關于傳媒與司法的關系，如見張志銘：《傳媒與司法的關系——從制度原理分析》，《中外法學》2000 年第1期；
陳斯喜、劉松山：《沖突與平衡：媒體監(jiān)督與司法獨立》，載信春鷹編：《公法》第三卷，法律出版社2001年版，第42-70頁。
[45] 野山閑水2000年4月14日自述：某當事人從行業(yè)自律極差的法官處得知合議結果不能完全滿足其訴訟請求，便糾集曾是其部下而今轉業(yè)后進入省、市兩級檢察院的鐵哥們，商議要對本法官進行“反貪偵查”。本法官得到朋友的通報后，已例行公事地作了匯報，并迅速地作好一切私力救濟的準備。一旦對手啟動“程序”，本法官將毫不手軟地予以同態(tài)復仇。抽空寫下這具有公益性質的公示，并長期有效，直至法官的合法權益切實得到有效保障時失效。載http://jc.gov.cn/personal/ysxs/spzj/spzj12.htm。
[46] 該宣言也激起了熱烈討論，同上注。
[47] 參見[意]莫諾·卡佩萊蒂編：《福利國家與接近正義》，劉俊祥等譯，法律出版社2000年版，第132頁。
[48] 如見，George Fisher, Plea Bargainings Triumph: A History of Plea Bargaining in America, (Stanford, CA:Stanford University Press,2003).
[49] [美]彼得·倫斯特洛姆編：《美國法律辭典》，賀衛(wèi)方等譯，中國政法大學出版社1998年版，第191頁。
[50] 2002年4月11日牡丹江鐵路運輸法院認可辯訴交易，調解被告孟廣虎賠償被害人4萬元，判其有期徒刑3年、緩刑3年。參見，《國內訴辯交易第一案審結》，《法制日報》2002年4月19日。
[51] 顧駿等：《社區(qū)調解與社會穩(wěn)定：上海盧灣區(qū)五里橋街道研究報告》，上海大學出版社2000版。
[52] 1989年以來，人民調解組織調解各類民間糾紛近8000萬件，防止民轉刑70余萬件，阻止群體性械斗40萬起。僅2001年就調解民間糾紛600多萬件，防止民轉刑5萬多起，化解和疏導群體性上訪4萬多起�！稄�11月起人民調解協(xié)議將具有法律約束力》，新華社北京2002年9月27日電。
[53] [日]小島武司：《仲裁——一種私設裁判》，林劍鋒譯，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》1999年第1卷，西南政法大學，第83-88頁。
[54] 如見韓�。骸冬F(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社1993年版，第一章。
[55] [英]施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版,第598頁。
[56] 趙�。骸秶H商事仲裁的司法監(jiān)督》，法律出版社2000年版，第3頁。
[57] 桑德斯：《國際商事仲裁》序言第9-13頁。轉引自施米托夫：《國際貿易法文選》，第598頁。
[58] 這一概念源于美國1930年代勞動爭議的解決，此后經歷了60年代開始的社區(qū)自治性糾紛解決運動、70年代末開始的法院案件管理運動、企業(yè)間協(xié)作性糾紛解決運動，以及90年代的評價性ADR程序等。參見范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社2000年版。
[59] Bruce E. Meyerson & Corinne Cooper ed., A Drafter"s Guide To Alternative Dispute Resolution, America Bar Association, 1991, pp.8-11.
[60] 范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，第11-12頁。
[61] 如見，《美私人監(jiān)獄越來越火》，《環(huán)球時報》2002年3月28日第2版。
[62] 如通用公司有4200名私人警察，警力設置比美國5個普通城市警力還多；
福特公司為防范工業(yè)間諜設置了24個類似于聯(lián)邦調查局的機構。
[63] [美]布魯斯·本森：《沒有政府的正義：中世紀歐洲商人法庭及其現(xiàn)代版本》，徐昕、徐昀譯，載史際春主編：《經濟法學評論》第3卷，中國法制出版社2003年版，第75-110頁。
[64] 如《瑞士債務法》第52條、《德國民法典》第229-231條、我國臺灣《民法》第151-152條。
[65] 參見《德國民法典》第859條“占有人的自助”，第860條規(guī)定“占有使用人的自助”，第867條規(guī)定“占有人的追訴權”；
《瑞士民法典》第926條；
我國臺灣《民法》第960、961條；
梁慧星主持的《物權法草案建議稿》第429條；
王利明主持的《物權法草案建議稿》第570條。
[66] 如韓國《刑法典》第23條。
[67] 2004年5月1日起施行的《道路交通安全法》第70條第2、3款規(guī)定：“在道路上發(fā)生交通事故，未造成人身傷亡，當事人對事實及成因無爭議的，可以即行撤離現(xiàn)場，恢復交通，自行協(xié)商處理損害賠償事宜……在道路上發(fā)生交通事故，僅造成輕微財產損失，并且基本事實清楚的，當事人應當先撤離現(xiàn)場再進行協(xié)商處理�！�
[68] 參見徐昕：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年版，第210、394、473頁。
徐昕：“私力救濟與公力救濟的交錯：一個法理的闡釋”，《法制與社會發(fā)展》2004年第4期( CSSCI )，1.7萬字，《中國社會科學文摘》2004年第6期論點摘要
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