任東來：憲法法和憲法學(xué)：一字之差，本質(zhì)之異

　　五年前，2000年美國總統(tǒng)大選選票爭執(zhí)案將我研究美國的興趣從美國外交領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到了最高法院這個制度，隨后國內(nèi)“憲政熱”的大潮又將我裹挾到了更為寬闊的美國憲政領(lǐng)域。從1982年在中國社會科學(xué)院美國研究所讀碩士研究生算起，我觀察和研究美國也近20年了，自詡對美國的政治制度和社會結(jié)構(gòu)并不陌生。但是，一接觸美國憲政文獻(xiàn)，第一個概念就讓我一頭霧水：Constitutional Law （憲法法） 。即便在此時，當(dāng)我在中文版“WORD”程序中，打出這三個字時，憲法法中最后一個法字下面，就會出現(xiàn)一個顯示錯誤輸入的紅線。因為在中文的法律話語中，只有“憲法學(xué)”而無憲法法的概念，即便是當(dāng)時介紹美國憲政制度最好的兩本中文文獻(xiàn)，王希的《原則與妥協(xié)：美國憲法的精神與實踐》和張千帆的《西方憲政體系—美國憲法》，也都沒有用“憲法法”的概念。但是，幾乎所有的美國憲法教科書和法學(xué)院的基礎(chǔ)課，都稱“憲法法”而非“憲法或者憲法學(xué)”。憲法就是憲法，何來個同義反復(fù)，憲法法？或許，這個概念就是應(yīng)該翻譯成憲法或者憲法學(xué)。一時間，我疑惑不定，拿不定主意。

　　隨著閱讀的深入，才發(fā)現(xiàn)這個憲法法不是憲法，也不是憲法學(xué)，而是美國龐大且龐雜的法律體系中一個獨特的門類，就像商法、刑法、專利法、侵權(quán)法等部門法等一樣。從形式上說，它并沒有高人一等的地位，也沒有凡人不可觸及的深奧，更沒有深不可測的理論厚度，它是普通人可以起訴、律師可以操作、法官可以斷案的“具體法治”（借用賀衛(wèi)方教授語）。它既包括美國憲法中的具體文本法條，也包括憲法所體現(xiàn)或暗示的基本原則，更包括200多年來美國聯(lián)邦各級法院在憲法訴訟中確立的無數(shù)案例和發(fā)掘出來的微言大義。因此，美國憲法法教科書，與其說是一種學(xué)術(shù)著作，毋寧說是一個法院案例精粹、分類、解說和評論；
法學(xué)院學(xué)生從憲法法課中學(xué)到，與其說是一門學(xué)問，還不如說是一門司法技巧。

　　從歷史來看，美國是先有憲法，后有憲法法。如果說，憲法更多是一個國家的政治宣示和一個民族的理想追求，那么，憲法法則可以看作是實現(xiàn)這一理想的法治實踐。憲法是靈魂，憲法法則軀體，兩者相依為命，共存共榮。因為憲法法，憲法才得以從廟堂之尊下凡人間；
因為憲法，憲法法才具有了其他部門法不具有的分量，一種法律解釋的最終權(quán)威。不過，令美利堅民族自豪的這一良性互動關(guān)系，并非與其1787年憲法誕生俱來，而是在具體法治中逐步發(fā)展成型。讓憲法在具體法治中化為憲法法，是無數(shù)平頭百姓、眾多聰明律師和一些偉大法官相互博弈的結(jié)果。其中，法官作為憲法的解釋者和法院判決意見的發(fā)表者，是憲法法最直接的構(gòu)造者。雖然作為英國普通法的傳人，美國社會賦予法官獨特的司法權(quán)威，但是，在1787年美國憲法制定時，并沒有多少人預(yù)計到，他們制定的這部平衡南方和北方、大邦和小國、債權(quán)人和債務(wù)人利益的妥協(xié)憲法，不僅能夠長存下來，而且，經(jīng)過法官的生花妙筆，衍變出來一種新的法律類型——憲法法了。

　　美國憲法法的出現(xiàn)，與一個偉大法官的名字聯(lián)系在一起。他就是美國聯(lián)邦最高法院第四任首席大法官約翰·馬歇爾（1801-1835）。在1803年著名的“馬伯里訴麥迪遜案”中，通過對憲法的解釋，他代表法院否決了國會《司法法》中的一個條款，從而確立了構(gòu)成美國憲法法核心的司法審查，或者更確切地說，違憲審查制度。一個幸運的巧合是，它否決的國會立法條款不是對總統(tǒng)的授權(quán)，也不是對國會的專權(quán)，而恰恰是對最高法院權(quán)限的擴大。此外，違憲審查的第一次運用，正好又是針對聯(lián)邦國會，而不是沖著獨立傾向極強的南北“諸侯”（各州）。就這樣，通過拒絕國會送上門的權(quán)力，馬歇爾以退一步進(jìn)兩步的方式，讓違憲審查披上了中立和公正的外衣上。后來的歷史證明，馬歇爾放棄的是一時的權(quán)力，獲得的卻是最高法院恒久的權(quán)威。

　　“馬伯里案”后，馬歇爾再也沒有否決過一項國會法律。在美國最高法院早期司法實踐中，違憲審查主要是針對州法，其目的是鞏固新生的聯(lián)邦。就此而言，違憲審查順應(yīng)了美國走向統(tǒng)一的歷史潮流，從而得以頑強地生存下來并鞏固成型。在這些案件中，馬歇爾治下的最高法院法院開啟了憲法司法化的進(jìn)程，對神圣的憲法文本進(jìn)行普通的司法詮釋。在很大程度上，它用法官解釋普通制成法同樣的方法和原則來對待憲法。就這樣，憲法從高不可攀的天國來到了觸手可及的凡世，變成了一門“法律”分支，遵從于日常的司法解釋和實踐。就像商法、契約和財產(chǎn)法，憲法法有著自己的一套原則和主要案例。像其它普通法的領(lǐng)域一樣，憲法法的出現(xiàn)和發(fā)展，是法院的判決和法院中對立的雙方提倡和辯論各自權(quán)利的結(jié)果。通過把憲法的詮釋應(yīng)用到判決中，馬歇爾法院能夠把憲法原則的宣示和一項普通的法律裁決融為一體。由此，它能夠說服美國民眾接受他們對憲法原則的闡釋，不是作為政治，更多的是作為法律。憲法洗盡鉛華，歸于平常，退掉了其作為政治根本大法的神圣特點，擁有了普通法律的特性。而這樣的法律能夠在美國聯(lián)邦法院制度中暢通無阻，法官也能夠在日常的訴訟解釋這樣的法律。

　　毫不夸張地說，通過判決憲法案例來解釋憲法，進(jìn)而創(chuàng)造出憲法法這個全新的部門法，可以說是馬歇爾及其領(lǐng)導(dǎo)下的最高法院對美國法治最根本和最持久的成就。憲法法將司法審查的實踐牢固地根植到憲法的文本中，使之成為美國憲政制度中習(xí)以為常和經(jīng)久不衰的運作原則。

　　由此看來，作為一個美國法律研究和教學(xué)的一個門類，美國憲法法如果有祖師爺?shù)脑�，他既不是著名教授，也非政治領(lǐng)袖，而是大法官馬歇爾。有趣的是，馬歇爾所接受過的正規(guī)教育極為有限，只有短短短短的兩年私塾，用我們中國人的話說，他基本上屬于自學(xué)成才；
其法律生涯也有“復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院”的特性，他在美國革命中以大陸軍上尉的身份，去大學(xué)里參加了為期三個月的法律速成班培訓(xùn)。考慮到這樣毫不起眼的學(xué)歷，馬歇爾雖尊為偉大的法律家，卻沒有任何法律論著問世也就不足為奇了。不過，馬歇爾判斷能力、分析能力和寫作能力卻不是后來法學(xué)院培養(yǎng)出來的眾多法律人才可以比擬。他34年首席大法官期間寫下的519份法院意見書最終成為美國法學(xué)界的瑰麗寶庫，而其中36憲法案件的意見書則是美國憲法法的基石和最早的內(nèi)容。無庸置疑，這些意見書的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了任何一部法學(xué)著述。馬歇爾寫作天賦還體現(xiàn)在他惟一出版的著作上：五卷本的《華盛頓大總統(tǒng)傳》。這本類似圣徒傳的歷史書，因為傳主的獨特地位和馬歇爾的妙筆生花，成為那個時代廣受歡迎的暢銷書。

　　與看起來沒有多大學(xué)問的美國憲法法比起來，中國的憲法學(xué)則充滿了學(xué)究氣。由于中國的憲法還沒有司法化，民眾不能根據(jù)憲法來起訴，律師不能根據(jù)憲法來辯護(hù)，各級法官也不能根據(jù)憲法來斷案，所以，基本也就不存在通過憲法案例來解釋憲法。易言之，中國只有憲法，而沒有憲法法。既然如此，中國所有法學(xué)院開設(shè)的憲法課只能叫“憲法”，法律教授解說憲法的文字也都是以“憲法學(xué)”為題，最多在后面加上“概論”、“導(dǎo)論”、“要義”、“原理”等謙辭。既然是“學(xué)”而非“法”，那么，其開山鼻祖肯定是滿腹經(jīng)綸的教授學(xué)者，而非斷案裁決的法官。誰是中國憲法學(xué)的奠基者呢？從目前搜索到的資料來看，有兩種說法。北大人稱，北京大學(xué)憲法教授肖蔚云等人1982年出版的《憲法學(xué)概論》，是文革后全國高校第一部憲法學(xué)教材。1中國人民大學(xué)的學(xué)者認(rèn)為，他們的憲法學(xué)鼻祖許崇德教授編寫出版了新中國最早的憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)教學(xué)大綱和教材。2

　　在他們之后，至少有數(shù)百種針對不同教學(xué)對象的“憲法學(xué)”教科書，內(nèi)容基本大同小異。這類教科書主要分成三大塊：憲法理論、國家政權(quán)和公民權(quán)利。這類教科書均聲稱，憲法學(xué)在法學(xué)領(lǐng)域占有十分特殊的地位，是以憲法理論、憲政實踐為主要研究和教學(xué)對象的學(xué)科。著重研究憲法、憲政理論，解決法科學(xué)習(xí)的法治基礎(chǔ)理念問題。因此，教材和課程主要介紹憲法學(xué)的研究對象、研究范圍和憲法學(xué)發(fā)展、憲法學(xué)學(xué)科體系分類等問題。通過憲法學(xué)的系統(tǒng)學(xué)習(xí)，學(xué)生能夠牢固地掌握憲法學(xué)的辨證方法，并能夠正確地運用于對憲法現(xiàn)象的思考，藉以開拓和增強憲政維權(quán)的民主法治意識。這些就是學(xué)習(xí)憲法學(xué)的理論意義和實踐意義。3

　　這些大而化之的表述，的確給人一種憲法學(xué)是一門大學(xué)問的深奧感。不過，這樣一種千篇一律的表述，也讓人產(chǎn)生一個懷疑，他們是否有著一個共同的思想來源。細(xì)究起來，它們的共同祖先實際上是毛澤東的憲法觀。毛澤東可以說是人類20世紀(jì)最有影響力的革命家，一向以“老和尚打傘，無法無天”而自詡。4人們難免要問，熱衷于革命和斗爭，討厭任何條條框框、規(guī)章制度的他老人家，什么也會對憲法產(chǎn)生興趣？長話短說，這與1950年代我們的“一邊到”政策，全盤學(xué)習(xí)蘇聯(lián)有關(guān)。毛澤東雖然是位職業(yè)革命家，但在蘇聯(lián)領(lǐng)導(dǎo)人的勸說和推動下，他最終還是接受了老大哥要他制定憲法的建議，并直接參與了1955年憲法---中華人民共和國第一部憲法——的起草和最后定奪，在此過程中，形成了其獨特的憲法觀。

　　“一個團(tuán)體要有一個章程，一個國家也要有一個章程，憲法就是一個總章程，是根本大法。用憲法這樣一個根本大法的形式，把人民民主和社會主義原則固定下來，使全國人民有一條清楚的軌道，使全國人民有一條清楚的明確的和正確的道路可走，就可以提高全國人民的積極性�！�5

　　于是，“憲法就是一個總章程，是根本大法”的表述，成為中國的任何一部憲法學(xué)教科書里的標(biāo)準(zhǔn)定義，奠定了中國憲法學(xué)的理論基石，如同馬歇爾在“馬伯里案”中確定美國憲法法的法理基石一樣。一個從不相信法律，只信奉暴力革命和群眾運動的毛澤東，其在特定時期，迫于外界壓力而提出的憲法觀，居然成為中國憲法學(xué)得第一塊理論基石，實在是莫大的諷刺。

　　毛澤東憲法觀依然帶有其革命家的烙印，在他那里憲法更多是一個鼓勵人民士氣的政治宣言，而非可以具體操作的法律；
是國家的政治定位，而非法治的規(guī)則表述；
是未來的政治發(fā)展藍(lán)圖，而非現(xiàn)時的制度框架。作為一位生命不息，革命不停的戰(zhàn)士，毛澤東一生信奉斗爭哲學(xué)，“與天斗，與人斗，其樂無窮”！因此，他把憲法看作是鼓勵人民革命士氣的政治指南，而非約束掌權(quán)者的法律規(guī)范也就不足為奇了。一位中國憲法史學(xué)者曾經(jīng)精辟地論述到：“憲法既然是用以確認(rèn)‘人民民主’和‘社會主義原則’的，而不是主要用來表達(dá)規(guī)則的，那么類似于憲法法院這樣的機構(gòu)設(shè)想就是多余的。憲法的綱領(lǐng)性、根本性不是來源于憲法規(guī)則的重要，而是因為它所確認(rèn)和‘固定’下來的內(nèi)容──因制憲而轉(zhuǎn)換完成的‘人民民主’和‘社會主義原則’──的重要性而成為最高法的。尊重和遵守根本大法的基本保證，也就不是主要依靠一個違憲的預(yù)警機制，而是依靠領(lǐng)袖的崇高的美德和質(zhì)量，依靠人民由憲法內(nèi)容所激發(fā)出的激情、覺悟以及他們對黨、國家、民族熱愛的心靈體驗�！�6

　　這段精彩持重的論述，立馬凸現(xiàn)出憲法學(xué)與憲法法的差別來。在美國，憲法法是非民選的終身制法官創(chuàng)造并專屬管轄的一個部門法；
在中國，憲法學(xué)則是法學(xué)教授們解說制憲者偉大與英明的闡釋學(xué)。所以，憲法學(xué)和憲法法，一字之差，本質(zhì)之異。

　　2006-7-25

　　注釋：

　　1張翔（中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后）：《肖蔚云教授與中國憲法學(xué)》，http://www.news.sdu.edu.cn/html/1617/140535.html，2006-7-24訪問。

　　2中國人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心編：《憲政與行政法治研究--許崇德教授 執(zhí)教五十年祝賀文集》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2003年�！�

　　3當(dāng)然，也有若干種別具一格的憲法教科書，比如張千帆教授的《憲法學(xué)導(dǎo)論：原理與應(yīng)用》（法律出版社2004年版），就借鑒了美國憲法法教材的編寫，引用了大量的憲法案例，盡管作者依然用具有中國特色的“憲法學(xué)”而非憲法法為題。

　　4 毛澤東曾經(jīng)說過，“我是老和尚打傘，無法無天�！背鲎悦珴蓶|1971年與斯諾的談話。

　　5 毛澤東：〈關(guān)于中華人民共和國憲法草案〉，載《毛澤東文集》，第六卷（北京：人民出版社，1999），第328頁。

　　6 王人博：法的中國性———“五四憲法制定的背景” http://www.law-thinker.com/show.asp?id=3067，2006-7-24訪問。

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