季衛(wèi)東：彭宇案的公平悖論

　　無(wú)論彭宇案的事實(shí)真相究竟如何，判決書(shū)顯示審判人員在運(yùn)用推理技術(shù)時(shí)不僅犯有低級(jí)錯(cuò)誤，還碰到了一個(gè)“公平責(zé)任”并不公平的道德悖論

　　南京公交車(chē)站發(fā)生的一起極小的民事糾紛，纏訟近十個(gè)月，且在全國(guó)掀起驚天動(dòng)地的輿論風(fēng)暴。此類“蝴蝶效應(yīng)”反復(fù)出現(xiàn)，暗示中國(guó)社會(huì)在某種程度上已呈現(xiàn)渾沌狀態(tài)——任何細(xì)微變化都可能導(dǎo)致完全出乎意料的嚴(yán)重后果。而警察與法官之間的關(guān)系成為凝視、質(zhì)疑的焦點(diǎn)，似乎也投下了國(guó)家秩序危機(jī)的陰影。

　　9月5日，南京市鼓樓區(qū)法院對(duì)此案作出判決，讓被告彭宇稀里糊涂地與跌傷的原告就損害額來(lái)個(gè)四六分成。審案人員認(rèn)為：“從常理分析，其與原告相撞的可能性較大。如被告是見(jiàn)義勇為做好事，更符合實(shí)際的做法應(yīng)是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶；
如被告是做好事，根據(jù)社會(huì)情理，在原告的家人到達(dá)后，其完全可以在言明事實(shí)經(jīng)過(guò)并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開(kāi)，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖�！�

　　如此奇妙的判決理由，加上各種令人費(fèi)解的辦案細(xì)節(jié)，迫使我們不得不先對(duì)這個(gè)所謂“常理”或者“社會(huì)情理”進(jìn)行分析。

　　先撇開(kāi)事實(shí)認(rèn)定不談，在該案處理過(guò)程中，有兩項(xiàng)具有中國(guó)特色的因素是很值得關(guān)注的。一是警察積極介入了毫無(wú)暴力或犯罪跡象的日常性民事糾紛。公權(quán)力在私人間互動(dòng)中長(zhǎng)驅(qū)直入，難免造成力量對(duì)比關(guān)系發(fā)生變化；
二是作為對(duì)警察介入的反應(yīng)和抗衡，弱勢(shì)一方必然要訴諸輿論支持，因而也就導(dǎo)致群眾的高調(diào)介入。

　　在這里，先有權(quán)力契機(jī)，后有群眾契機(jī)。如此構(gòu)圖在中國(guó)司法領(lǐng)域并非偶發(fā)，幾乎在任何具體的審判活動(dòng)中屢見(jiàn)不鮮。正是因?yàn)閺?qiáng)權(quán)與民憤之間的張力不斷扭曲著法官的行為模式和心理，所以很多判決才變得有些類似扶乩的錐畫(huà)信息。

　　眾所周知，現(xiàn)代民事訴訟制度在分配證明責(zé)任方面的基本標(biāo)準(zhǔn)是“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”，由負(fù)責(zé)舉證的那一方來(lái)承擔(dān)無(wú)法查清真相的不利后果。據(jù)此，在本案中，原告有義務(wù)證明彭宇存在侵權(quán)的客觀過(guò)失。然而，承辦警察在現(xiàn)場(chǎng)制作并由當(dāng)事人簽署的原始詢問(wèn)筆錄這樣關(guān)鍵性的資料，據(jù)說(shuō)因派出所裝修遺失了。警方只提交了有點(diǎn)來(lái)歷不清的謄寫(xiě)文書(shū)和復(fù)制電子文檔，顯然缺乏證據(jù)價(jià)值。對(duì)筆錄的內(nèi)容真實(shí)性，當(dāng)事人雙方各執(zhí)一詞，而原告又不能提供任何其他的證明資料，這就使過(guò)失何在的問(wèn)題完全無(wú)從查明。

　　在這樣的情況下，法官如果不讓負(fù)有舉證責(zé)任的原告承擔(dān)不利后果，那就意味著實(shí)際上必須把舉證責(zé)任在相當(dāng)程度上推到被告身上。如此行徑是有悖法理的。但彭宇案中，承辦法官卻借助了三根法律杠桿：曰自由心證主義，曰過(guò)失蓋然推定技術(shù)，曰公平責(zé)任原則。

　　歐洲大陸法的所謂自由心證主義，其宗旨是要避免法定證據(jù)主義的僵硬性，讓審判人員能擺脫法律形式的制約，而直接面對(duì)事實(shí)和具體語(yǔ)境，憑借法律人的良心、正義感以及專業(yè)素養(yǎng)作出妥當(dāng)?shù)木C合性判斷。但是，這決不意味著法官享有肆意專斷的特權(quán)。恰恰相反，是要求法官達(dá)到類似孔夫子所說(shuō)“隨心所欲不逾矩”那樣高尚的境界。無(wú)論如何，自由心證主義的出發(fā)點(diǎn)必須是合法的資料，法官行使裁量權(quán)僅限于對(duì)有確鑿證據(jù)的證明力范圍和可信程度進(jìn)行估量。

　　但在彭宇案中，我們看到的只是非法的資料以及法官對(duì)于有關(guān)證據(jù)造假問(wèn)題的熟視無(wú)睹。為什么派出所蹊蹺地宣稱原始筆錄遺失？關(guān)于原告的兒子在警察部門(mén)工作并介入調(diào)查的傳聞是否屬實(shí)？原告為什么謊稱不認(rèn)識(shí)確實(shí)在場(chǎng)而且扶助過(guò)她的那位證人？如此明顯的疑點(diǎn)都沒(méi)有洗滌干凈，還侈談什么公平的“內(nèi)心確信”？

　　在判決理由中，本案承辦法官根據(jù)“常理”和“社會(huì)情理”對(duì)被告過(guò)失進(jìn)行了可能性分析。在民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行概括認(rèn)定和選擇性認(rèn)定的推理技術(shù)是得到承認(rèn)的，主要目的是減輕負(fù)責(zé)舉證的受害人一方（原告）的過(guò)大壓力。盡管如此，只要被告能提出充分的間接反證，原告關(guān)于間接事實(shí)的皮相證明以及法官的蓋然性過(guò)失推定就無(wú)從成立。

　　彭宇申請(qǐng)證人陳二春提供的陳述，正好構(gòu)成了有力的間接反證——原告徐老太一口咬定沒(méi)有見(jiàn)過(guò)這位幫忙把她從地上扶起來(lái)的在場(chǎng)第三人，但謊言最終被戳穿。顯而易見(jiàn)，陳二春的間接反證使得自由心證主義與過(guò)失蓋然推定技術(shù)在本案都行不通了。至于其他的破綻以及判決書(shū)中存在的一些邏輯謬誤，為了節(jié)約筆墨，在這里姑且存而不論。

　　既然轉(zhuǎn)嫁舉證責(zé)任和推定過(guò)失并沒(méi)有成功，那么承辦該案的法官突兀地?cái)喽ā皩?duì)本次事故雙方均不具有過(guò)錯(cuò)”似乎也就不足為奇了。在此情況下，過(guò)失相抵的法理無(wú)從援引，于是民法通則第132條所規(guī)定的公平責(zé)任原則，便成為審理活動(dòng)的根據(jù)。但不得不指出，如果前述的過(guò)失推定不是無(wú)謂的，那么對(duì)損失的公平責(zé)任就只是過(guò)失責(zé)任原則的補(bǔ)充；
反過(guò)來(lái)，如果把公平責(zé)任理解為過(guò)失責(zé)任的例外，那么法官的心證理由就只是判決的蛇足而已。

　　民法通則第132條很有特色。一般而言，當(dāng)負(fù)有舉證責(zé)任的原告不能證實(shí)對(duì)方的過(guò)失而不得不以受害人之身承擔(dān)所有損害時(shí)，這樣的狀態(tài)的確難免讓人有惻隱之心。為了避免過(guò)于殘酷的結(jié)局，侵權(quán)行為法學(xué)有緩和過(guò)失條件、擴(kuò)大損害保險(xiǎn)和社會(huì)保障等救濟(jì)渠道的趨勢(shì)。在我國(guó)，相應(yīng)的立法政策是根據(jù)實(shí)際情形讓有關(guān)方面分擔(dān)損失。但有兩個(gè)問(wèn)題依然無(wú)法回避。

　　一個(gè)問(wèn)題是分擔(dān)責(zé)任和損失的法定標(biāo)準(zhǔn)并不清楚，給法官留下了過(guò)大的裁量余地，很容易助長(zhǎng)濫用職權(quán)的風(fēng)氣。

　　另一個(gè)問(wèn)題是容易造成事與愿違的結(jié)果：熱血法條導(dǎo)致冷血判決——即使毫無(wú)侵權(quán)過(guò)失的公民也可能被責(zé)令承擔(dān)損害賠償責(zé)任，甚至見(jiàn)義勇為的好人也因此賈禍，釀成更大的不公平。用20世紀(jì)著名法理學(xué)家富勒（Lon L.Fuller）的話來(lái)說(shuō)就是：混淆“愿望道德”與“義務(wù)道德”之間的區(qū)別勢(shì)必破壞法律的內(nèi)在道德，關(guān)于分擔(dān)和利他的外部道德也因而變得殘酷化。在無(wú)過(guò)失保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等制度尚未完備的現(xiàn)階段，這樣的判決會(huì)顯得尤其缺德。

　　其實(shí)，縱觀任何社會(huì)的日常生活，像彭宇案這樣真假難辨的民事糾紛都是不勝枚舉的。如果審理侵權(quán)訴訟時(shí)過(guò)于拘泥于舉證責(zé)任和過(guò)失原則，就會(huì)在不同程度上面臨原告證明成本過(guò)高、敗者賠償能力欠缺的困境。但是，不去探討綜合治理的制度設(shè)計(jì)，只是以“各打五十板”的方式來(lái)潦草結(jié)案，甚至故意枉法去迎合某種特殊的利益訴求，那就不僅難以解決問(wèn)題，甚至反倒很可能在兩種道德的碰撞以及信任墜落的過(guò)程中引起侵權(quán)行為法的危機(jī)。

　　總而言之，無(wú)論彭宇案的事實(shí)真相究竟如何，判決書(shū)顯示了審判人員在運(yùn)用推理技術(shù)時(shí)不僅犯有低級(jí)錯(cuò)誤，還碰到了一個(gè)“公平責(zé)任”并不公平的道德悖論。

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