秋風(fēng)：中國(guó)體制轉(zhuǎn)軌的自下而上進(jìn)路

　　從一九七八年算起，中國(guó)的轉(zhuǎn)軌已持續(xù)了整整三十年。這期間，社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治等領(lǐng)域發(fā)生了相當(dāng)巨大的變化，民眾的自由多少有所擴(kuò)大，權(quán)利保障多少得到改進(jìn)，財(cái)富也程度不等地有所增加。那么，過(guò)去三十年的變革是如何發(fā)生的？其動(dòng)力來(lái)自何處？

　　很多人、尤其是在八十年代以來(lái)即在決策層曾經(jīng)活躍的人士通常把變革過(guò)程概括為“自上而下的”改革。從語(yǔ)義學(xué)上說(shuō)，選用“改革”一詞本身就隱含了自上而下的含義。有些學(xué)者斷言，“所有人都受益于改革”，仿佛是說(shuō)，已經(jīng)發(fā)生的變革是天上掉下來(lái)的，普通民眾意外地得到了似乎本來(lái)不應(yīng)當(dāng)歸自己的好處。秉持這樣的歷史解釋?zhuān)�面�?duì)迄今依然沒(méi)有解決的制度轉(zhuǎn)型的難題，這些人士也習(xí)慣地對(duì)著政府呼吁深化改革。

　　如此呼吁，或許并沒(méi)有完全瞄準(zhǔn)合適的對(duì)象。過(guò)去所發(fā)生的變革并不完全是自上而下進(jìn)行的。反過(guò)來(lái)說(shuō)也許更為準(zhǔn)確：絕大多數(shù)變革不是從天上掉下來(lái)的，而是從地上艱難地生長(zhǎng)出來(lái)的。擴(kuò)展了個(gè)人自由、增加了個(gè)人利益之法律保障的種種法律、政策、制度，歸根到底，是由民眾自己創(chuàng)造出來(lái)，而不是別人恩賜的。

　　誰(shuí)的改革？

　　有很多人對(duì)過(guò)去二三十年中國(guó)社會(huì)變革的成就十分自豪，甚至有點(diǎn)過(guò)分自豪。但仔細(xì)分析或可發(fā)現(xiàn)，人們之所以覺(jué)得今天的中國(guó)十分美好，其實(shí)主要是因?yàn)�，過(guò)去太糟糕了。七十年代末執(zhí)政層之所以啟動(dòng)改革，原因正在于此。五十到七十年代中國(guó)的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)業(yè)績(jī)，也許是整個(gè)東亞最差勁的。最晚到上個(gè)世紀(jì)七十年代中，舊體制就已經(jīng)陷入危機(jī)，官方當(dāng)時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)法是，“國(guó)民經(jīng)濟(jì)到了瀕臨崩潰的邊緣”。

　　過(guò)去二三十年來(lái)的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究已經(jīng)部分地揭示了這種結(jié)果的根源，一言以蔽之，就是制度扭曲。經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治、文化等等領(lǐng)域的制度，乃至人們的信念、生活方式，都是集中的權(quán)力按照某種教條自上而下地構(gòu)造出來(lái)的。計(jì)劃體制，國(guó)有企業(yè)，農(nóng)業(yè)集體化、土地集體所有，以及城鄉(xiāng)身份分割等支撐舊體制的主要制度，既與中國(guó)固有的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序一刀兩斷，也與東亞其他經(jīng)濟(jì)體所建立的現(xiàn)代制度截然相反，不具備多少合理性。

　　這樣的體制不可能有效率，因而，城市工人的工資二十多年間沒(méi)有增長(zhǎng)，農(nóng)民們甚至吃不飽肚子。更糟糕的是，此一秩序以權(quán)力的全面控制為基礎(chǔ)，民眾通過(guò)自己努力改善自身境遇的權(quán)利、機(jī)會(huì)，也被法律、政策完全剝奪。

　　普通民眾深切感受到舊體制之禍，追求自由、權(quán)利和幸福的本能驅(qū)使他們回避或者突破這套舊制度的不合理限制。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)、國(guó)有企業(yè)、土地集體化、城鄉(xiāng)身份分割等等制度建立的過(guò)程中，普通民眾就不乏抵制。在這些制度建立起來(lái)之后，民眾也從不同方向突破這些制度：六十年代以來(lái)，不斷有農(nóng)民私自冒險(xiǎn)實(shí)施承包制、分配自留地，城市民眾自發(fā)經(jīng)商的沖動(dòng)也始終未能完全壓制，黑市在所有城市一直都存在�？赡苷�是這些非法的市場(chǎng)因素的存在，才讓那套正規(guī)體制不至于立刻崩潰。

　　在當(dāng)時(shí)的政治話語(yǔ)中，民眾追求私人產(chǎn)權(quán)、市場(chǎng)機(jī)制的這些努力被形容為“自發(fā)因素”。這倒是一個(gè)很恰當(dāng)?shù)母爬�。民眾的努力確實(shí)是自發(fā)的，它是人性的一種自然呈現(xiàn)。這些努力反映到執(zhí)政黨和政府內(nèi)部，引發(fā)了不同政治理念的沖突。不幸的是，在70年代末之前，民眾進(jìn)行變革的沖動(dòng)及支持這種變革的政治力量，一次又一次遭到壓制。

　　到七十年代末，政治情勢(shì)發(fā)生變化，那套體制終于陷入嚴(yán)重的危機(jī)，政府為了自救，不得不放松控制。一直被壓制的民眾自發(fā)變革，蔚然成為一種潮流。中國(guó)的優(yōu)勢(shì)在于，不合理的體制運(yùn)轉(zhuǎn)的時(shí)間較短，大多數(shù)民眾對(duì)自然的市場(chǎng)體制還有記憶，還記得私人產(chǎn)權(quán)安排的習(xí)慣法，清楚那種產(chǎn)權(quán)安排對(duì)自己有利。這一點(diǎn)是蘇聯(lián)無(wú)法比擬的一個(gè)優(yōu)勢(shì)。一旦正規(guī)制度的控制松動(dòng)，民眾就立刻開(kāi)始按照自己對(duì)產(chǎn)權(quán)的自然理解，按照自己對(duì)習(xí)慣法的記憶，或者只是訴諸常識(shí)，對(duì)產(chǎn)權(quán)重新進(jìn)行安排，比如，把集體土地分配到家庭，創(chuàng)辦私人工商企業(yè)。

　　考察過(guò)去三十年間種種改革措施就可以發(fā)現(xiàn)，獲得成功的所有改革措施，最初都始于民眾的自發(fā)努力。民眾是天然的變革者，盡管他們自己往往不能意識(shí)到自己個(gè)人努力的廣泛經(jīng)濟(jì)、政治與社會(huì)后果。但這并不重要。細(xì)心的歷史學(xué)家會(huì)發(fā)現(xiàn)，確實(shí)是民眾啟動(dòng)了每一項(xiàng)改革，并且，是民眾的自發(fā)努力決定著改革的路向、議程及方案的具體細(xì)節(jié)。誰(shuí)將在何處啟動(dòng)改革，無(wú)人事先能夠預(yù)測(cè)，但他的努力卻在不經(jīng)意間啟動(dòng)了更大范圍的改革過(guò)程。

　　所以，“民眾是改革的受益者”的說(shuō)法是空洞的，也是偏頗的。改革的起點(diǎn)本來(lái)就是民眾，而他們從一開(kāi)始就具有清晰而明確的目的：擴(kuò)大自己的自由、保障自己的利益。民眾不是某種自上而下的改革的被動(dòng)的受益者，相反，他們就是自己現(xiàn)在所享有的種種利益的創(chuàng)造者。他們自己恢復(fù)了曾經(jīng)被限制、被剝奪的自由，并以逐漸強(qiáng)化的自由之身創(chuàng)造了本來(lái)就應(yīng)當(dāng)屬于他們、而曾經(jīng)被限制和剝奪的利益。

　　民眾是“立憲企業(yè)家”

　　從這個(gè)意義上說(shuō)，民眾就是改革的立法者，甚至可以說(shuō)是這個(gè)時(shí)代的立憲者。

　　歷史上各式各樣的變革，大概可以歸入兩類(lèi)：深思熟慮型和隨機(jī)應(yīng)變型，或者說(shuō)變法型與實(shí)用主義型。假如政府和人民十分尊重法律，那變革通常會(huì)、且必然會(huì)采取變法型進(jìn)路。也即，整個(gè)社會(huì)通過(guò)某種公共辯論程序，對(duì)現(xiàn)有法律、及其所構(gòu)成的制度、乃至其背后的原則進(jìn)行反思，對(duì)變革的方向、乃至具體方案達(dá)成共識(shí)，制定出新的法律，然后再按部就班地實(shí)施變革措施。

　　法治國(guó)家當(dāng)然多采取這種變革進(jìn)路，美國(guó)的新政就屬于這一類(lèi)型。美國(guó)學(xué)者布魯斯·阿克曼將其概括為“憲法政治”，即經(jīng)由這種政治，重新解釋?xiě)椃ǎ�確定新的法律原則，制定新法律。其實(shí)，中國(guó)古代、尤其是變法爭(zhēng)論不休的宋代，變革也采取了這種進(jìn)路：先由朝野士大夫通過(guò)大規(guī)模的長(zhǎng)期辯論重定“國(guó)是”，隨后才開(kāi)始實(shí)施變革措施。在尊重傳統(tǒng)、尊重憲法、法律的社會(huì)，這是必然的選擇。而這種改革，盡管經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期預(yù)熱，但整體上卻會(huì)體現(xiàn)為有意識(shí)的、全面的突變。

　　當(dāng)代中國(guó)人卻沒(méi)有這種對(duì)傳統(tǒng)或法律的信念，所以，中國(guó)的改革采取了摸著石頭過(guò)河的實(shí)用主義進(jìn)路。人們常說(shuō)中國(guó)改革是漸進(jìn)模式，其實(shí)質(zhì)或許正是這種實(shí)用主義。為什么會(huì)采取這一進(jìn)路？主要原因是，舊制度是依據(jù)一套整全的意識(shí)形態(tài)人為建構(gòu)起來(lái)的，因此，甚至連產(chǎn)權(quán)制度、企業(yè)制度、企業(yè)的經(jīng)營(yíng)方式，也會(huì)變成一個(gè)憲法問(wèn)題——而在基于自發(fā)秩序的法治國(guó)家，這是不可想象的。因此，關(guān)于產(chǎn)權(quán)、關(guān)于企業(yè)制度、經(jīng)營(yíng)方式、關(guān)于人的身份、人員流動(dòng)等方面的細(xì)節(jié)性規(guī)則、制度的細(xì)微變化，都立刻涉及整個(gè)意識(shí)形態(tài)。這樣的意識(shí)形態(tài)又與利益配置、人事結(jié)構(gòu)緊密地捆綁在一起，因而，無(wú)法設(shè)想能夠自上而下地通過(guò)變法進(jìn)行深思熟慮的變革。

　　中國(guó)變革的基本模式因此就確定了：民眾及基層政府自發(fā)地突破舊體制，試驗(yàn)一些新的替代性制度，再由政府予以認(rèn)可，變成政策，進(jìn)而變成法律，甚至憲法。當(dāng)年小崗村農(nóng)民決定把土地包產(chǎn)到戶，實(shí)際上突破了原來(lái)憲法中關(guān)于農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營(yíng)模式的規(guī)則，而確立了新的憲法規(guī)則。

　　民眾這樣做，直接的目的是為了改善自己的境遇，但他們的做法產(chǎn)生了制度變革的意義。這樣自發(fā)地突破舊規(guī)則、恢復(fù)原有的合理規(guī)則或者創(chuàng)造新規(guī)則的民眾，就是“規(guī)則企業(yè)家”，或者說(shuō)是“立憲企業(yè)家”（constitutional entrepreneur），在他們自發(fā)地追求自己自由和利益的行為中，蘊(yùn)涵著新規(guī)則、甚至新的憲法規(guī)則。

　　奧地利學(xué)派經(jīng)濟(jì)學(xué)用企業(yè)家精神來(lái)市場(chǎng)的變化，熊彼特就將企業(yè)家活動(dòng)概括為“破壞性創(chuàng)新”，這就是市場(chǎng)演進(jìn)的驅(qū)動(dòng)力量。同樣，民眾所從事的也是一種“創(chuàng)新性違法”活動(dòng)，他們確實(shí)在違法，但這種違法其實(shí)是制度演進(jìn)的驅(qū)動(dòng)力量。與企業(yè)家不同的只是，民眾在此所創(chuàng)新的對(duì)象是規(guī)則，而且是相當(dāng)重大的規(guī)則，盡管他們自己并未意識(shí)到自己在做如此偉大的事情。

　　或許應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，中國(guó)漸進(jìn)改革模式本身就已經(jīng)隱含地賦予了民眾、企業(yè)、基層政府以某種程度上的“立憲”的權(quán)利。明智的執(zhí)政者、各級(jí)政府官員意識(shí)到改革的必要性，但又意識(shí)到，自上發(fā)動(dòng)改革的可能性不大。于是，變革的希望就是民眾的推動(dòng)、民眾的創(chuàng)新。所謂“摸著石頭過(guò)河”，可能更多是容許民眾摸著石頭過(guò)河；
當(dāng)年鄧公提出“不爭(zhēng)論”，恐怕也是試圖約束理論家們，讓他們不要對(duì)民眾的自發(fā)創(chuàng)新活動(dòng)橫加指責(zé)和壓制。

　　如果說(shuō)有所謂的“改革共識(shí)”的話，這可能是共識(shí)的核心。政府讓民眾來(lái)承擔(dān)創(chuàng)新的全部成本，反過(guò)來(lái)說(shuō)，民眾也就享有了按照自己對(duì)于自由的理解廢棄舊規(guī)則、發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造新規(guī)則的權(quán)利。這當(dāng)然不是法律上的權(quán)利，而是基于改革共識(shí)的一種隱含的政治性權(quán)利。而執(zhí)政者是否明智的主要判斷指標(biāo)就是看其是否承認(rèn)民眾的這種權(quán)利。同樣，民眾能否較為順利地行使這種規(guī)則創(chuàng)新權(quán)利，也就是改革能否有所進(jìn)展的決定因素。

　　“創(chuàng)新性違法”推動(dòng)轉(zhuǎn)軌

　　當(dāng)然，這樣的變革模式就注定了，民眾為增加自己利益而自發(fā)創(chuàng)新的努力，必然與法律、政策發(fā)生沖突。不要說(shuō)民眾的自發(fā)創(chuàng)新是違法的，即便政府為了推廣這些做法而制定的政策，通常也是在原有法律尚未廢止的時(shí)候出臺(tái)的。過(guò)去二三十年，中國(guó)的改革已經(jīng)形成了一個(gè)相對(duì)固定的程式：政府旨在進(jìn)行改革的政策經(jīng)常是違法的，甚至經(jīng)常是違反憲法的條文規(guī)定的。因?yàn)椋�改革采取的進(jìn)路通常是政策先行，待政策的效果穩(wěn)定下來(lái)之后，再以制定法律、修訂憲法的形式予以固定。

　　這是改革時(shí)代的法律所面臨的根本悖論，正是這一點(diǎn)，讓很多信守法條主義的法學(xué)教授及律師倍感困擾。在九十年代中期之前，社會(huì)尚未沒(méi)有樹(shù)立起法治的理想，人們普遍從政治的角度考慮法律。隨著法律逐漸完善，有些人開(kāi)始成為法條主義者，在他們看來(lái)，民眾超越法律進(jìn)行規(guī)則創(chuàng)新的活動(dòng)是不可容忍的。有些自稱信奉法治理想的人士會(huì)就宣稱，既然法律已經(jīng)明文規(guī)定，農(nóng)村集體土地不得由農(nóng)民私自轉(zhuǎn)為城市用地，那農(nóng)民建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房就是違法的，所以，政府堅(jiān)決取締、打擊，也是完全正確的。否則，人人隨意違法，哪有法治可言？

　　確實(shí)，守法是社會(huì)維持基本秩序的前提。但是，民眾守法的前提卻是，法律本身是真正的法律，而不是隨意的命令。值得人們信守的法律，必須是正當(dāng)?shù)�，合乎人們的正義感，而不能直接損害、剝奪人們的基本自由與財(cái)產(chǎn)，不與人們對(duì)鄰居、對(duì)社會(huì)、對(duì)國(guó)家的看法相悖。

　　顯然，并不是所有法律都能做到這一點(diǎn)，以計(jì)劃體制為基礎(chǔ)的那套舊的法律、政策體系，顯然做不到這一點(diǎn)。也因此，過(guò)去二三十年間，民眾為了改善自己境遇而自發(fā)進(jìn)行、旨在擴(kuò)大自己財(cái)產(chǎn)權(quán)和自由選擇權(quán)的制度創(chuàng)新，無(wú)一例外，都曾經(jīng)被政府、被理論家們宣告為違法或者錯(cuò)誤。

　　但是，這種“違法”與欺詐、盜竊、搶劫等等違法行為，在性質(zhì)上全然不同。法律與正當(dāng)是兩個(gè)不同的概念，違反法律與違反正當(dāng)在性質(zhì)上也大不相同。欺詐、盜竊、搶劫等行為首先是道德上錯(cuò)誤的（wrongs），被所有人視為一種惡，即便是實(shí)施欺詐、盜竊、搶劫行為的人自己，也會(huì)對(duì)別人欺詐、盜竊、搶劫他本人感到憤怒。因此，這些行為永遠(yuǎn)是惡，任何國(guó)家的法律，哪怕純粹為了一己私利的統(tǒng)治者所制定的法律，也必然禁止此類(lèi)行為，此乃自然法的誡條。

而私人企業(yè)、家庭聯(lián)產(chǎn)承包、小產(chǎn)權(quán)房等等“違法行為”，卻與此完全不同。這些行為之所以是違法的，僅僅因?yàn)榉�律上�?guī)定了，經(jīng)濟(jì)上必須實(shí)行公有制，農(nóng)村土地是集體經(jīng)營(yíng)的，鄉(xiāng)村土地不得被用于商品房開(kāi)發(fā)。但是，這些法律規(guī)定只是為了一時(shí)的政治或經(jīng)濟(jì)需要而相當(dāng)隨意地確定的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))不具有堅(jiān)實(shí)的自然法與理性根基。也因此，它們是可以隨著情勢(shì)之變化而隨時(shí)改變的。因此，違反那些法律規(guī)定，或許在政治有巨大風(fēng)險(xiǎn)，但其性質(zhì)終究不過(guò)類(lèi)似于違反交通規(guī)則，并無(wú)道德上的過(guò)錯(cuò)。

　　即便是在法律似乎已經(jīng)相當(dāng)完善的今天，也依然如此。中國(guó)仍然處于轉(zhuǎn)型過(guò)程中，一方面已經(jīng)確立民主、法治、市場(chǎng)、自治等目標(biāo)，且已多少體現(xiàn)在憲法及部分法律中。但另一方面，舊體制之手仍然束縛著新的社會(huì)格局，法律體系中仍然保留了很多體現(xiàn)權(quán)力控制的條款，它們經(jīng)常表現(xiàn)為法律中的限制性條款：憲法或者別的法律已經(jīng)授予民眾某種權(quán)利，但同時(shí)卻有另外一些條款限制、甚至從根本上取消這種權(quán)利。但是，這種限制性條款是不合理的，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看必然是要被廢除的。

　　在這樣的法律狀態(tài)下，政府官員斷言某個(gè)東西不合法，很多時(shí)候是拿不合理的規(guī)則作為判斷的尺度，而據(jù)此作出的判斷，其實(shí)往往有悖于事物之自然與正義的要求。政府確實(shí)必須、且只能執(zhí)行依然有效的現(xiàn)行法律規(guī)章，但是，在政府正式頒布的成文法律把一種很多人在從事、公正的旁觀者承認(rèn)為正當(dāng)?shù)男袨榕卸�為非法的時(shí)候，法律本身的正當(dāng)性就成為一個(gè)嚴(yán)重問(wèn)題了。站在制度轉(zhuǎn)型的政治角度看，民眾某種普遍的活動(dòng)如果被宣告為不合法，反而值得政府、社會(huì)、學(xué)界、認(rèn)真而審慎的對(duì)待。此時(shí)，人們需要對(duì)政府所依據(jù)的規(guī)則的正當(dāng)性、合理性進(jìn)行反思。

　　在轉(zhuǎn)型時(shí)代的中國(guó)，這種反思十分必要。人們常說(shuō)，中國(guó)目前處于轉(zhuǎn)型過(guò)程中，但人們通常忽略這一定性的深刻含義。社會(huì)處于轉(zhuǎn)型中的意思就是說(shuō)，各個(gè)領(lǐng)域中的現(xiàn)行規(guī)則、制度，多多少少是不合理的，或有不合理之處，是有待于改進(jìn)的。

　　因此，在當(dāng)代中國(guó)，法條主義是短視的。在民眾自發(fā)而廣泛的違法活動(dòng)中，隱含了更為合理的新規(guī)則、新制度。目光短淺的法條主義則會(huì)錯(cuò)失發(fā)現(xiàn)這些新規(guī)則以替代舊制度的機(jī)會(huì)。變革是這個(gè)時(shí)代的首要政治，不管是政府，還是社會(huì)、學(xué)界，就需要以政治的眼光對(duì)待法律。當(dāng)大多數(shù)人的行為違反法律的時(shí)候，首先應(yīng)當(dāng)假定：法律本身存在問(wèn)題。只有這樣，才有可能啟動(dòng)社會(huì)對(duì)于法律本身的反思。透過(guò)這種反思，社會(huì)有可能達(dá)成改革的共識(shí)，促使政府改變?cè)瓉?lái)不合理的規(guī)則，通過(guò)立法、決策等程序，把民眾創(chuàng)新的新規(guī)則變成法律、政策。如果沒(méi)有這種反思，那民眾創(chuàng)新的規(guī)則就沒(méi)有機(jī)會(huì)變成法律，也就沒(méi)有改革可言。

　　歸根到底，健全的法律、制度，必然歸宗于自然法，依托于源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的習(xí)慣法，并由民眾的正義感支撐。如果法律、政策、制度有悖于此，那么理應(yīng)改變的是法律、政策、制度，事實(shí)也正是如此。歷史已經(jīng)證明，時(shí)間總是站在違“法”的民眾一邊的。政府遲早要承認(rèn)蘊(yùn)涵于民眾的違法行為中的正當(dāng)規(guī)則，不是一個(gè)會(huì)不會(huì)的問(wèn)題，而是一個(gè)時(shí)間的問(wèn)題。過(guò)去三十年的歷史表明，是民眾在塑造法律，是民眾的大規(guī)模違法行為在推動(dòng)社會(huì)轉(zhuǎn)型，而不是相反。

　　明智是政府的美德

　　話說(shuō)回來(lái)，民眾自發(fā)創(chuàng)新規(guī)則的努力最終能否帶來(lái)預(yù)期的后果，與政府有極大關(guān)系。民眾固然是制度變革的主體，經(jīng)常以“違法”的形式創(chuàng)造著新規(guī)則。不過(guò)，這些規(guī)則在其剛被創(chuàng)造之初，終究是非法的。要使其變成正規(guī)的法律，編織出新制度，需要另一個(gè)推動(dòng)制度轉(zhuǎn)型的要素：各級(jí)政府官員、尤其是治國(guó)者的明智。

　　明智是一種美德，它能夠使人們認(rèn)識(shí)到自己的正確利益，不論是對(duì)私還是對(duì)公。對(duì)于掌握權(quán)力的人來(lái)說(shuō)，明智差不多是最重要的美德。誠(chéng)如阿克頓勛爵所說(shuō)，權(quán)力會(huì)敗壞人的心靈，妨礙政府官員和治國(guó)者理性地觀察、公正地思考。但是，形成一個(gè)優(yōu)良的社會(huì)秩序，又必須借重于治國(guó)者的明智。

　　在一個(gè)變革時(shí)代，政府官員與治國(guó)者的明智尤其重要。誠(chéng)然，掌握權(quán)力者在制度轉(zhuǎn)型中的作用經(jīng)常被人夸大，真正創(chuàng)新規(guī)則、推動(dòng)變革的，其實(shí)經(jīng)常是民眾自己，因?yàn)樽兏锏谋匾�性是民眾切身體會(huì)的。但是，民眾這樣的努力，終究要碰到舊的法律所構(gòu)成的硬殼。面對(duì)民眾擴(kuò)張自由、權(quán)利的創(chuàng)新活動(dòng)，政府官員和治國(guó)者完全可能采取全面壓制的手段，使民眾的努力遭受挫折，舊制度無(wú)法容納民眾的訴求。這樣，舊體制逐趨僵化，民眾的不滿、憤怒全面爆發(fā)，最終沖決舊體制。其結(jié)果很可能是民眾與掌權(quán)者玉石俱焚，新制度無(wú)從建構(gòu)。

　　相反，假如政府官員與治國(guó)者從一開(kāi)始就比較明智，則完全有可能避免這種結(jié)局，讓新規(guī)則在相對(duì)寬松的制度環(huán)境中生長(zhǎng)，逐漸替代舊規(guī)則，實(shí)現(xiàn)新舊制度相對(duì)平穩(wěn)的轉(zhuǎn)軌。這種明智可以表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

　　第一種明智是“善意的疏忽”。這是英國(guó)賢哲柏克對(duì)治國(guó)者的告誡。也就是說(shuō)，治國(guó)者知道民眾正在進(jìn)行的某些嘗試，違犯現(xiàn)有的法律，但是，既然那么多民眾都在做違法的事情，那治國(guó)者就會(huì)反省，恐怕是制度本身出現(xiàn)了問(wèn)題。那么，就索性不要去過(guò)問(wèn)，更不要貿(mào)然地動(dòng)用權(quán)力去橫加壓制。這樣的態(tài)度之所以是明智的，因?yàn)�，透過(guò)民眾的自發(fā)創(chuàng)新努力，其實(shí)可以發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)造新的更合理的規(guī)則。

　　第二種明智是善意的回應(yīng)。也就是說(shuō)，假如民眾的自發(fā)努力，已經(jīng)將合理的新規(guī)則呈現(xiàn)出來(lái)，輿論也普遍地支持民眾所創(chuàng)造出的新的產(chǎn)權(quán)形態(tài)、經(jīng)濟(jì)組織形態(tài)，以及治理社區(qū)的方式等等，那么，明智的治國(guó)者就選擇在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)對(duì)此予以承認(rèn)，以政策、立法、修憲的途徑，將非正規(guī)的規(guī)則變成正規(guī)的規(guī)則，把民眾事實(shí)上的權(quán)利、利益，變成法律上的權(quán)利、利益，從而推動(dòng)制度體系的良性演進(jìn)。

　　假如治國(guó)者確實(shí)能夠做到明智，那么，社會(huì)變革就能夠呈現(xiàn)為一種上下互動(dòng)的格局。一方面，民眾具有變革的訴求，更多的時(shí)候甚至已經(jīng)嘗試了新規(guī)則。此時(shí)，政府官員和治國(guó)者不是盲目地迷信現(xiàn)有制度，匆忙地予以壓制，而是保持一種善意的疏忽。在這種寬松的制度環(huán)境下，民眾的規(guī)則創(chuàng)新活動(dòng)也會(huì)趨向理性。各級(jí)政府官員和治國(guó)者則在合適的時(shí)機(jī)對(duì)這些創(chuàng)新給予善意的回應(yīng)，承認(rèn)民眾所嘗試的規(guī)則，將其系統(tǒng)化、成文化、理性化成為正規(guī)的法律、政策、制度，廢除原有的不合理的法律、政策、制度。

　　將這些具有改革意愿的政府官員和治國(guó)者放到整個(gè)政治與意識(shí)形態(tài)約束框架中看，他們也是具有創(chuàng)新精神的“立憲企業(yè)家”。成功的規(guī)則體系變革過(guò)程必然呈現(xiàn)為一個(gè)“多中心立憲秩序”：一方面，民眾分享了立憲的權(quán)利，并在人們也想象不到的方向上進(jìn)行創(chuàng)新。另一方面，政府官員及治國(guó)者也明智地容許民眾進(jìn)行規(guī)則創(chuàng)新，并及時(shí)地將其成文化、系統(tǒng)化。上下兩層立憲企業(yè)家的配合，乃是社會(huì)大變革得以有序進(jìn)展的基本動(dòng)力。

　　當(dāng)然，政府官員和治國(guó)者要做到明智是不容易的。它首先需要政府官員和治國(guó)者清醒地意識(shí)到，自己所執(zhí)行的法律、政策是不完美的，甚至根本上就是錯(cuò)誤的。只要這樣，官員和治國(guó)安民者才有可能善意地疏忽民眾的創(chuàng)新性違法活動(dòng)，從普遍的違法現(xiàn)象中辨時(shí)民眾創(chuàng)新的規(guī)則。最近官方以強(qiáng)硬口氣要求各地嚴(yán)格執(zhí)行土地用途管制制度，任何涉及土地管理制度的試驗(yàn)和探索都不能違反國(guó)家的土地用途管制制度。這樣的說(shuō)法即忽略了“改革”一詞的基本政治含義。如果不違反現(xiàn)有的規(guī)則、政策，又何來(lái)“試驗(yàn)和探索”？

　　其次，政府官員和治國(guó)者需要意識(shí)到自己的知識(shí)的有限性。就事物的性質(zhì)而言，具有可操作性的改革方案是不可能由一個(gè)頭腦集中地設(shè)計(jì)出來(lái)的，因?yàn)�，舊規(guī)則不合理的觀感是很容易從外部得出的，但社會(huì)究竟需要什么樣的新規(guī)則，卻是一種內(nèi)嵌于具體時(shí)空、具體情境中的知識(shí)，只有身在其中的民眾清楚。只有他們基于自己對(duì)自由和利益的認(rèn)知，能夠發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)造出這類(lèi)“情境性規(guī)則”。比如，農(nóng)民究竟需要什么樣的新的土地產(chǎn)權(quán)規(guī)則，這不是一個(gè)抽象的理論問(wèn)題，也不是坐在北京的辦公大樓中可以設(shè)計(jì)出來(lái)的，而有待于農(nóng)民及與農(nóng)民交易的市民共同發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)造。許多大張旗鼓地進(jìn)行的改革最終失敗，通常是因?yàn)楦母镎呔哂兄旅�的自�?fù)，其改革措施與現(xiàn)實(shí)缺乏有機(jī)關(guān)聯(lián)。相反，民眾自發(fā)創(chuàng)新規(guī)則的活動(dòng)解決了改革方案設(shè)計(jì)的知識(shí)難題，明智而具有改革意愿的政府官員和治國(guó)者所要做的，是將這些零散的規(guī)則搜集起來(lái)，發(fā)現(xiàn)其普遍性。

　　當(dāng)然，明智也要求政府官員和治國(guó)者真正地以公共利益為施政的唯一目標(biāo)。因?yàn)�，民眾進(jìn)行的很多規(guī)則創(chuàng)新，很可能多多少少地要求限制政府的權(quán)力，擴(kuò)大市場(chǎng)、社會(huì)的自由。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)說(shuō)，這會(huì)使社會(huì)治理秩序趨于合理，增加政府的正當(dāng)性。這是掌握權(quán)力者的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益所在。但從短期看，這些努力也會(huì)減少圍繞政府而形成的利益群體的利益，限制其特權(quán)。對(duì)于政府官員和治國(guó)者來(lái)說(shuō)，這將是一個(gè)選擇的難題，他們未必總是能夠明智地作出選擇。

　　明智既然需要這么多前提條件，在政府官員和治國(guó)者身上當(dāng)然也就不大容易具備。事實(shí)上，過(guò)去三十年間，政府確實(shí)承認(rèn)了民眾創(chuàng)造的不少規(guī)則，從民眾的非法活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)、抽象出新的法律規(guī)則替代舊規(guī)則，從而使改革有所進(jìn)展。但另一方面，政府在某些時(shí)候也將民眾自發(fā)拋棄舊規(guī)則、在法律、政策之外嘗試新規(guī)則的努力判定為非法，并予以壓制，使舊規(guī)則繼續(xù)居于支配地位。

　　因此，實(shí)用主義的漸進(jìn)改革始終有停滯風(fēng)險(xiǎn)，必然呈現(xiàn)為走走停停的特征。不是因?yàn)槊癖娙狈��?chuàng)新能力，而是因?yàn)檎�府官員與治國(guó)者很難總是明智。呼吁改革，無(wú)非就是呼喚這種明智。唯一的麻煩是，明智與權(quán)力經(jīng)常成反比。明智對(duì)于社會(huì)的平穩(wěn)轉(zhuǎn)軌十分關(guān)鍵，但對(duì)政府官員來(lái)說(shuō)，明智向來(lái)都是一種比較罕見(jiàn)的美德。

　　原載經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)，作者授權(quán)天益發(fā)布。

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