梁治平：法治進程中的知識轉(zhuǎn)變

　　在中國的知識界，很長時間以來一直存在著一種法律人與知識分子的分離。說得具體一些，法律人似乎并不關(guān)心一般知識分子所討論的問題，普通知識分子也不了解法律人所作的工作。不但法律人不算是知識分子的一部分，而且他們幾乎不相往來。這種現(xiàn)象也表現(xiàn)在出版方面，大抵人文與社會科學(xué)的出版社極少出版法律圖書，而一般知識分子又很少注意和閱讀各法律出版社的出版物。這樣一來，法學(xué)便成為中國知識分子知識結(jié)構(gòu)中的一個盲點。我們的哲學(xué)家敢于討論史學(xué)、文學(xué)甚至經(jīng)濟學(xué)和人類學(xué)上的問題，經(jīng)濟學(xué)家和社會學(xué)家也不怕進入哲學(xué)和歷史的領(lǐng)域，但是他(她)們一涉及法律就躊躇不前，理由是“我不大了解法學(xué)”。但是如果中國最優(yōu)秀的知識分子總以不了解法學(xué)為由而拒絕思考法律問題，如果法律思想因此而被排除于他(她)們的理論思考之外，那就很難說這是一種正常的和正當?shù)那闆r。

　　檢視現(xiàn)代知識傳統(tǒng)，追溯我們的知識淵源，人們可能得出結(jié)論說，法學(xué)只是在西學(xué)東漸過程中失去的那一部分。因為在我們所繼承的現(xiàn)代知識的源頭，法學(xué)差不多一直處在知識傳統(tǒng)的核心位置。即使是在社會分工極度發(fā)達，知識高度分化的今天，法學(xué)在各種社會理論中仍然具有顯赫的地位。我們所熟知的現(xiàn)代思想家、理論家，不論是馬克思、韋伯，還是哈耶克、哈貝馬斯或者羅爾斯，都對法學(xué)的發(fā)展有重大貢獻，而如果不曾把法律問題納入其理論思考的范圍，他們的理論和學(xué)說就會殘缺不全。那么，人們自然要問，是什么緣故使得中國知識分子在接受和建構(gòu)中國現(xiàn)代知識體系時“遺漏”了法學(xué)這樣一支如此重要的傳統(tǒng)？是什么東西把當下中國的法律人與知識分子分作兩截？是因為中國和西方知識分子所秉承的知識傳統(tǒng)不同，還是因為時代對他們各自的要求不一樣？

　　傳統(tǒng)的士大夫確實有輕看法律的傾向，不過，今天的知識分子與傳統(tǒng)的士大夫并不同，現(xiàn)代社會中的法律，在性質(zhì)和功能等方面也與中國古代法律有很大的不同，更何況，改革舊制，學(xué)習(xí)西法，恰是中國早期現(xiàn)代化的主要內(nèi)容，因此，用文化傳統(tǒng)的差異來解釋上面的現(xiàn)象，至少是不充分的。至于時代的要求，就中國的情形而論，在過去的一百年里，大約除了“民主”和“科學(xué)”之外，再沒有比“法制”更響亮的口號了。而且，最近一個世紀的歷史也已經(jīng)證明，要解決中國的問題，憲政和法治都是無法回避的主題。任何一種完整的社會理論和思想，都必須把法律問題納入視野。從這個意義上講，知識分工并不是有思想力的知識分子拒絕法律思想的正當理由，法律人與知識分子各自為政不相往來的局面是知識界不成熟的表現(xiàn)，而無力提出包含法律理論在內(nèi)的社會理論、政治理論、經(jīng)濟理論和文化理論，則是這一代知識分子對社會的失職。當然，這樣說還是沒有解釋前面指出的現(xiàn)象：為什么中國的知識分子對于法律思想如此陌生？為什么長期以來在法律人與知識分子之間有一條看不見的鴻溝相隔？其實，我們還可以提出其他許多解釋，其中一個直截了當?shù)慕忉屖牵�中國的法律人本身就不是知識分子，這個群體雖然壟斷了所謂法學(xué)研究，而且在最近十數(shù)年間保持著數(shù)量驚人的產(chǎn)出，但是它從未向知識界提供真正優(yōu)秀的產(chǎn)品。實際情況是，經(jīng)此群體建構(gòu)的“法學(xué)”不但缺乏思想性，而且在很大程度上被非學(xué)術(shù)化了，這樣一種“法學(xué)”自然會被排除于知識分子理論思考的視界之外。這也許是中國現(xiàn)代智識史上最嚴重的事件之一，其影響至為深遠。

　　在人類歷史上，法律是與文明同樣古老的現(xiàn)象。從法律的運用當中，不僅產(chǎn)生經(jīng)驗和技巧，而且也產(chǎn)生程度不同的專門化知識，我們可以把這類知識籠統(tǒng)地叫做法律之學(xué)。如果作進一步的觀察，我們還會發(fā)現(xiàn)，具體時空中的法律之學(xué)不但與特定的法律形態(tài)相關(guān)，而且與特定的知識形態(tài)相對應(yīng)。猶太教的律法學(xué)，伊斯蘭教的教法學(xué)，發(fā)端于古羅馬的法學(xué)，以及中國古代的律學(xué)，它們本身就代表了不同的知識傳統(tǒng)。

　　中國古代律學(xué)的傳統(tǒng)至少可以追溯到公元前三世紀的商鞅變法。秦始皇焚詩書百家之言，法令以吏為師。因此可以說，職司法律的官吏就是中國最早的律家。漢承秦制，而此禁稍弛，以至廁身于律家行列的不僅有造法者蕭何、叔孫通，治獄者張湯、趙禹、杜周，還有一代大儒董仲舒和馬融、鄭玄。律學(xué)之盛，以此為甚。漢以后，律學(xué)雖逐漸式微，但是從未滅絕。唐代著名的法典以“疏議”為名(《唐律疏議》)，再好不過地體現(xiàn)了律學(xué)的傳統(tǒng)，而它的編纂者長孫無忌等無疑也是古代杰出的律家。至于明清兩代，律學(xué)雖然不能與漢唐盛世時的情形相比，私家注律的成就卻也蔚為可觀，如果把這一時期民間流行的各種訟師秘本也一并考慮進來，我們對古代律學(xué)的傳統(tǒng)就會有更加全面和深刻的了解。

　　作為一種知識傳統(tǒng)，古代律學(xué)有兩種基本特征值得我們注意。首先，律學(xué)完全是致用之學(xué)。換言之，律學(xué)從來就不是一種單純的知識，歷史上的律家也從不以知識追求為自己的目標。其次，與這一點密切相關(guān)的是，在作為一種知識形態(tài)的科學(xué)的意義上，律學(xué)并不是一種“學(xué)”，而是與實際應(yīng)用緊密結(jié)合在一起的“術(shù)”。進一步說，律學(xué)是緊緊圍繞并且僅限于法律條文而展開的智識活動。就此而言，律學(xué)并沒有創(chuàng)制法律，它只是使法律變得更加明細和便于操作。最后，律學(xué)的這一性質(zhì)，使得律家不大可能成為一個相對自主的智識群體。實際上，古代的律家從來也不是一種自足的身份，后人所謂的律家，不過是帝國官吏和士大夫中間熟諳律令并且對法律的運用有所貢獻的那部分人罷了。

　　從源頭上說，法律實踐早于法律之學(xué)，而注釋法條，闡明法意，也是任何一種法律之學(xué)必修的功課。不過，在古代羅馬，法學(xué)家的活動并不以法條注釋為限，甚至，他們也不滿足于討論各種假設(shè)的案例。最能夠表明法學(xué)家群體智識活動特征的，是運用所謂“系統(tǒng)的和創(chuàng)制性”的方法的努力，包括使用歸納、演繹以及分類和系統(tǒng)的方法，以便把他們提出的命題置于有說服力的邏輯關(guān)系之中，使法學(xué)成為一個具有內(nèi)在連貫性的統(tǒng)一體系。這種智識活動雖不以致用為唯一目的，卻對當時和以后的法律發(fā)展產(chǎn)生了極深刻的影響，事實上，不僅古代的羅馬法，而且近代西方各國的法典，都可以被看成是法學(xué)家的創(chuàng)造物。當然，這是一個相當漫長的過程。它包括古代羅馬文明的興衰，包括十二世紀以后的羅馬法復(fù)興運動，包括法學(xué)家作為一種職業(yè)群體的重新崛起，包括大學(xué)以及大學(xué)里自由研究和講學(xué)的傳統(tǒng)的建立，還包括羅馬法的研習(xí)與傳播，包括在此過程中法學(xué)家分析工具的逐步完善和羅馬法抽象性和系統(tǒng)性的進一步提高�？傊�，法學(xué)始終是西方世界法律發(fā)展的核心，而職業(yè)的法律家群體及其智識活動不僅是塑造法律的主要力量，而且是法治和法治國的有機組成部分。

　　以上所作的比較和區(qū)分并無褒貶之意。無論律學(xué)還是法學(xué)，都是與它們所由出的文明相一致的學(xué)問體系，這些學(xué)問體系的存在和發(fā)展，在歷史上也都具有不可取代的重要作用，況且，學(xué)中有術(shù)，術(shù)中亦有學(xué)，律學(xué)與法學(xué)的區(qū)分也只具有相對的意義。若不是我們經(jīng)歷了近代以來的知識轉(zhuǎn)型，若不是我們所適用的法律制度已經(jīng)從根本上被改造，以及，若不是今天的社會生活向我們提出了法治的要求，我們也許不會對這種區(qū)別感興趣，更無意去突顯兩種不同知識形態(tài)的內(nèi)在差異。無論如何，今天，律學(xué)只是少數(shù)學(xué)問家考究的對象，法學(xué)卻成為致用的顯學(xué)。

　　全世界的法學(xué)院都以培養(yǎng)律師和官僚為能事，就此而言，法學(xué)不能不是致用之學(xué)，不過，如果法學(xué)院不能同時以培養(yǎng)作為知識分子的法學(xué)家為己任，它就可能不再是法治秩序的有機部分，那時，法學(xué)也就距律學(xué)不遠。今天，在我們這里，律學(xué)的傳統(tǒng)依然強大，從律學(xué)到法學(xué)的知識轉(zhuǎn)變遠未完成，這就是為什么“法學(xué)界”與知識界一直彼此暌隔難以溝通。

　　律學(xué)與法學(xué)無疑都是法律知識，但它們并非其全部。法律既然是實踐性的制度，法律知識自當包含普通人日常行為的方面。換言之，法治進程中的知識轉(zhuǎn)變不僅包括學(xué)問的方面，而且也及于日常生活的方面。這兩方面的情形雖然不同，但卻有一種微妙的關(guān)聯(lián)。

　　五十多年前，費孝通先生在考察中國鄉(xiāng)土社會時便已注意到，農(nóng)民們關(guān)于何為正當何為不正當?shù)目捶ㄅc新法上的規(guī)范性知識相去甚遠，以至當它們在現(xiàn)實生活中不期而遇，往往造成種種尷尬悖謬的局面。比如一位兼司法官的縣長遇到過這樣的事例：有人因妻子偷漢子而打傷了奸夫。這在鄉(xiāng)間原是理直氣壯的事情，但在法律上和奸不是犯罪，毆傷卻有罪。這樣的案子應(yīng)當如何去判呢？那位縣長知道，善良的鄉(xiāng)下人知道自己理虧是決不會到衙門里來的，事實上，到司法處去打官司的往往是那些不容于鄉(xiāng)土倫理的“敗類”，他們憑借一點法律知識，在鄉(xiāng)間為非作歹，法律還要去保護他。這種情形不能不讓那位縣長感到進退失據(jù)。費氏的結(jié)論是：現(xiàn)行司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了很特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，卻不能有效地建立起法治秩序。他更進一步指出，法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設(shè)立若干法庭，而必須在社會結(jié)構(gòu)和思想觀念上先有一番改革。否則，只是把法律和法庭推行下鄉(xiāng)，法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了。

　　兩年前國內(nèi)的一部獲獎影片——《被告山杠爺》講述了一些類似的故事，只不過，這些故事發(fā)生在五十年后的今天。影片中的主角“山杠爺”是那種土生土長的鄉(xiāng)間權(quán)威，雖然沒受過什么教育，但是剛正、果決，閱歷豐富，治村有方。不幸的是，他也是個“法盲”。他那些治理山村的辦法，雖然行之有效，但是于法不合，以至最后他竟成為“被告”，被押上警車帶走。在他的各種罪狀里面，有一項是非法監(jiān)禁村民。被監(jiān)禁的村民是一個酒鬼，他雖有家小，但是不僅不能養(yǎng)家，反倒把家里最后一點值錢的東西也要“喝”掉。其妻不堪其擾，哭哭啼啼地求助于“山杠爺”，每當這種時候，“山杠爺”定要對那酒鬼痛加訓(xùn)斥，如果情形嚴重，還要命村里的民兵關(guān)他一夜，直到他清醒之后悔過認錯。一次，兩名下鄉(xiāng)調(diào)查的檢察官恰巧碰到正被關(guān)禁閉的酒鬼，他們當即指出這是違法行為，并將酒鬼放還。獲得解放的酒鬼頓覺揚眉吐氣，并乘機對“法律”說了一堆“山杠爺”的壞話�？梢韵胂�，有了法律的仗恃，那酒鬼會更加不可救藥。類似的故事還有許多。有一家人的媳婦虐待婆婆，“山杠爺”就罰她為村里人放電影一場，同時請了她父母來，當眾要他們管教自己的女兒。那媳婦受了羞辱，愈加惱怒，回去后變本加厲地虐待婆婆，這次“山杠爺”也不留情，讓民兵將她一索子綁了去游街。這些顯然都是違法之舉。因此把“山杠爺”推上被告席也不冤枉他。不過，“山杠爺”并不認為自己做錯了什么，他的那些違法舉措在大多數(shù)村民看來也都在情在理，說他犯法把他定罪，怎能不讓人感到迷惑？

　　“山杠爺”的故事再次印證了費孝通先生的結(jié)論，同時它也表明，五十年前費氏所注意并且揭露給我們的問題今天仍然存在。不過，如果以為這只是因為農(nóng)民思想愚昧觀念陳舊，以為通過加強農(nóng)民教育，提高農(nóng)民覺悟，就可以解決農(nóng)村法律問題，那又是過于天真了。事實上，與一般的看法相反，法律并不總是比農(nóng)民更高明。法律上的解決每每不能夠滿足當事人的要求，法律的專斷、生硬和不切實際卻可能造成新的問題。在比如“山杠爺”生活的那個小山村，法律既不允許人們依照他們認為有效的方式保護家庭和懲治不孝，自己又不能提供恰當?shù)慕鉀Q辦法，這就不能不令人對其合理性感到懷疑。另一個頗具諷刺意味的事例是有關(guān)贍養(yǎng)的法律。雖然現(xiàn)行贍養(yǎng)法規(guī)有意宏揚“民族傳統(tǒng)美德”，但其作用最多只是把贍養(yǎng)問題簡化為每月固定的錢財供應(yīng)，結(jié)果是使不孝子女合法地解脫，而間接地造成更多的贍養(yǎng)問題。說到底，法律上的“贍養(yǎng)”，同傳統(tǒng)所謂“孝”和“養(yǎng)”不過貌合而已，而在農(nóng)村各種傳統(tǒng)的組織、制度、觀念、儀式和生活習(xí)俗都被當作舊時代的遺跡破除，新的權(quán)利話語業(yè)已滲入到每一個家庭之后，“傳統(tǒng)美德”緣何生存？

　　歷史學(xué)家注意到，在中國，建立民族國家與實現(xiàn)現(xiàn)代化，從一開始就是同一過程的不同方面。這意味著，中國近現(xiàn)代國家形態(tài)的轉(zhuǎn)變與所謂“現(xiàn)代性”的確立有著密切的關(guān)聯(lián)。在新國家成長并試圖確立其合法性的過程中，歷史被重新定義，社會被重新界定。鄉(xiāng)土社會中的觀念、習(xí)俗和生活方式，被看成是舊的、傳統(tǒng)的和落后的，它們必將為新的、現(xiàn)代的和先進的東西所取代。根據(jù)同一邏輯，中國社會的“現(xiàn)代化”只能由國家自上而下地推行和實現(xiàn)，從這里，便衍生出包括“建立民主與法制”在內(nèi)的“規(guī)劃的社會變遷”，這一過程一直延續(xù)至今。

　　八十年代以來，在“民主”、“法制”和“依法治國”一類口號下，國家法律開始大規(guī)模地進入鄉(xiāng)村社會。通過“普法”宣教和日常司法活動，自上而下地改造舊文化、舊習(xí)俗和舊思想觀念的過程仍在繼續(xù)。然而，這里所涉及的并不是單純的知識進步。因為“法治”本身就不是一個抽象和無差別的普遍事業(yè)。它所要求的不僅是知識，同時也是權(quán)力，是支配和控制。正因為如此，通過法制或者法治來實現(xiàn)的“社會進步”有時就不但是殘酷的，而且是非理的。透過上面的故事，我們對于這種情形已經(jīng)有所了解�？上У氖牵瑥臎]有法律家認識到并且指出這一點，盡管這并不奇怪。歸根到底，近代以來從律學(xué)向法學(xué)的知識轉(zhuǎn)變一直沒有完成，在多少是律學(xué)傳統(tǒng)下培養(yǎng)出來的法律人要么只會注釋法條，要么是些思想簡單的進步論者。他們從不去追問法律的真實意義，或者只是把這種意義作簡單化的理解。他們?yōu)榉�律王國的建立和擴張而歡欣鼓舞，對通過完善法制而實現(xiàn)社會進步深信不移。他們要求改變一切不利于法治的思想和觀念，但對自己的立場卻缺乏反省。他們熱烈地鼓吹“權(quán)利”，推進“法治”，卻不了解權(quán)利的意蘊，更不去問這是什么樣的法治，如何推進的法治，不去問中國究竟需要什么樣的法治，怎樣去實現(xiàn)這種法治。他們不了解，即使是民主和法治這樣可欲的目標，一旦被從具體事件和場景中抽離出來，變成不證自明的普遍價值，一樣面臨被意識形態(tài)化的危險。事實上，他們在積極推進“民主與法制”的過程中，確實參與了制造這種意識形態(tài)。因此，今天所需要的應(yīng)當不再是這種法治的鼓吹者，而是具有高度自省能力和批判能力的法律家。他們要能夠走出律學(xué)的傳統(tǒng)，同時又具有超越已有法學(xué)理論的創(chuàng)新能力，而要做到這一點，他們就不能僅僅是法律家，同時也應(yīng)當是知識分子。這也意味著，討論法律問題將不再是法律家的專利，而應(yīng)當是知識分子共同活動的一部分。

　　總之，我們所處的是這樣一個時代，它一方面要求哲學(xué)家、政治學(xué)家、社會學(xué)家、經(jīng)濟學(xué)家、心理學(xué)家和其他學(xué)科的學(xué)者把法律問題納入他們的思想范圍，另一方面又要求法律家能像知識分子那樣思考問題，要求他們破除彼此之間的隔膜，共同完成法治進程中的知識轉(zhuǎn)變。

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