馮象：法學三十年：重新出發(fā)

　　文革落幕，法學重生，不知不覺已逾“而立”。三十年于人生、于學術(shù)積累與變革，不算短了。今天我們來回顧和展望，我首先想到兩點常見的誤會，可以敲敲，做個引子。第一，是說法學是“經(jīng)世致用”的，法學院應當偏重職業(yè)技能訓練。因此就拿實務部門的一些指標來衡量，結(jié)果如何可想而知；
課本上的概念定義學理分析，也仿佛僅僅是紙上談兵、教條主義了。其實職業(yè)技能，例如博大精深的“關(guān)系學”，哪里是紙上談得清楚的？所以叫作“實踐理性”，要人去實踐中摸索、掌握。再如律師接案子辦案子的手段、法官“背對背”調(diào)解糾紛的分寸，只能讓學生跟著實習，見識見識，誰會課堂傳授？

　　第二，也是出于“經(jīng)世致用”的迷思，好些人把法學看作替政府出主意、給立法者當幕僚之類的光榮業(yè)績。但是，學問與官僚政治最好隔開一段距離。政治是擺弄人、與人斗的智慧，有人生來就會，不用學。還有的像拿破侖，雄才大略，一尊尊大炮做他立法的資本，《民法典》服從的“硬道理”。法學一旦“經(jīng)世致用”，就跟法律這件“政治的晚禮服”鬧混淆了----鬧得神州大地法學院星羅棋布，碩博人口世界第一，作弊抄襲家常便飯，法治話語充斥媒體，終于成全新法治的一翼。這倒提醒了我們，若想總結(jié)三十年法學的得失教訓，看清前進方向，不妨從新法治的基本策略入手，細加考察；
或可推動中國法學反思并抵制受法律保護的學術(shù)/教育腐敗，擺脫羈絆，重新出發(fā)。

　　下面我就拋磚引玉，分三題談談想法。

　　一、王元化先生的思考

　　王元化先生晚年，一直在思考一個問題，曾與林毓生教授討論，引一句詩概括：“世界不再令人著迷”，指的是“文明的物質(zhì)化、庸俗化與異化”，并為之感到“深深的憂慮和悲觀”。“文明”大約是委婉的講法，實指現(xiàn)代資本主義。自從資本主義建成“消費社會”，它所固有的種種病癥，如物欲橫流、極端個人中心、好萊塢式的愚昧和低級趣味，就開始加速向全球輸出。冷戰(zhàn)一停，更是變本加厲。西方哲人多有闡述，并成為“西馬”與后現(xiàn)代主義思潮進入人文社科各個領(lǐng)域的一大話題。因此就理論而言，似乎純是西學上的問題。但是，王先生的出發(fā)點不同。他關(guān)注的，不是將那“文明”的百態(tài)或變態(tài)以中國為例，再添一段注釋，而是異化背后的現(xiàn)實，轉(zhuǎn)型中國同那“文明”接軌的困境：曲曲折折，好不容易一只腳踏進“文明”的邊陲，卻立即受到它許多傷害，究竟出路何在？

　　王先生的憂思，大概從九十年代中就開始了。九六年汪丁丁先生離開港大，在《讀書》雜志著文，分析當時香港大學教育的殖民地心態(tài)和商業(yè)價值取向，如何阻礙了學術(shù)進步。文章真知灼見，王先生讀了，卻想到更大一個問題。他擔心，就其“負面部分”而論，“香港教育的今天恐怕將會成為中國教育的明天”(王元化，頁281)。不幸言中了。十多年來，中國的大學教育“香港化”“產(chǎn)業(yè)化”不算，還陷入了香港早已鏟除的大面積腐敗，開足了歷史倒車。王先生還想到年青的深圳大學。深大號稱“按照香港模式建立”，一切以實用為先，故不設歷史系，因為“歷史專業(yè)對深圳毫無用處”。王先生引龔自珍語，嘆道，“滅人之國去人之史。如果自己先把自己的歷史去掉了，那才是可怕的事”(同上)。可知他的理論探索，絕非鉆象牙塔的興趣，而是針對時弊而起的。

　　“去人之史”，在今日中國，實際是“文明”得以輸入、建設而異化的一項先決條件。因為那建設/異化不是憑空發(fā)生的，它需要友善的“投資”環(huán)境，包括逐步開放的市場和各樣優(yōu)惠特權(quán)，以及與之匹配的立法。除了進口一個叫人羨慕攀比即摹仿復制的對象(“文明”)，它還營造了一個剝離出歷史，只存在于意識形態(tài)的虛構(gòu)的主體，即法律程序意義上的“公民”，又名“理性人”，來遮蔽社會生活中分屬不同階級的一個個的人。而我們知道，以“程序正義”掩飾腐敗、消弭抗爭，用私有產(chǎn)權(quán)的回溯實施改寫歷史，不是別的，正是新法治的基本策略(詳見拙著《政法筆記》)。

　　所以，王先生晚年對“文明”異化的反思，跟八十年代知識界關(guān)于“人性”異化或人道主義的討論，方向正好相反。他拋棄了后者天真的自信與樂觀情緒，把改革的成敗、幾代人的強國夢，放在了產(chǎn)權(quán)復辟于“文明”邊陲的歷史大視野中，從而間接觸及了二十世紀中國革命所未能解決的核心問題。而反抗“去人之史”，歸根結(jié)蒂，乃是反抗對那核心問題的遮掩、改寫和遺忘。又因為這反抗在現(xiàn)時必然是弱勢的、孤獨的甚而充滿了絕望，王先生的“深深的憂慮和悲觀”，在文化意義上，便接近了魯迅先生的精神，盡管他對“五四”先驅(qū)的“思想片面性”是持批評態(tài)度的。

　　二、新法治話語的寄生

　　法制改革最初的動力，來自對“十年浩劫”綱紀廢弛的反撥，故謂“撥亂反正”。具體做法，是粗線條“原則性”的立法，重建司法機關(guān)，恢復律師制度和政法院系。在話語層面，則以“人治”象征必須根除的極左路線，代之以一種靈活的工具主義“法治”。為奪取“政治正確”的高地，這新法治的學理化的第一步，便是小心翼翼地重新解釋馬列經(jīng)典中的片言只語。通過一系列微言大義的“論戰(zhàn)”，從區(qū)分“人治/法治”、爭辯國家法的“階級性/社會性”，直至“權(quán)利本位”替換“義務本位”寫進教科書，“公民”成為法定人格、私有產(chǎn)權(quán)和締約自由的主體，漸漸地，“公民在法律面前一律平等”(《憲法》第三十三條)才失去了實質(zhì)意義，蛻變作形式平等的“程序正義”。同時，隨著《民法通則》(1986)頒布實施，開始大量輸入(即復活)解放前舊法治的術(shù)語和法條解釋技術(shù)，形成了中國法學與法律教育的法條主義主流。

　　新法治之強調(diào)權(quán)利法定、私有產(chǎn)權(quán)和程序正義，好處是明顯的。它可以幫助壓抑或消解政治意識，放逐道德理想，從而模糊關(guān)于改革的方向與步驟的爭議，繞開官方理論一時不便觸碰的難題。所謂“市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟”，說的便是這一件為產(chǎn)權(quán)復辟“護航”的歷史任務。這忙于護航的新體制，雖然在“學理”上劃歸了大陸法系(相對于英美普通法)，其政法架構(gòu)和實際操作卻完全是“中國特色”或“人治”傳統(tǒng)的。只是在立法技術(shù)、表層分類和一般法律術(shù)語上借鑒了外國：起初是蘇聯(lián)、德、日，現(xiàn)在是美、英。

　　“學理”同架構(gòu)、操作脫節(jié)，意味著新法治只能側(cè)重于立法、法條詮釋與宣傳教育，即建構(gòu)意識形態(tài)，而非解決具體問題。本本上寫著的那些個公民權(quán)利、訴訟程序、舉證規(guī)則，也就往往難以落實，取代不了“人治”時代“遺留”的做法，更不消說“上有政策，下有對策”了。幾乎每一場改革措施的出臺，試點鋪開，乃至大案要案“嚴打”“雙規(guī)”，都不屬新法治管轄。立法，只是事后追加的一個正當化程序，普法宣傳的頻道節(jié)目。追加既是慣例，“摸著石頭過河”打政策“擦邊球”，就絕無違法違憲之虞。

　　在此意義上，新法治可說是現(xiàn)行政法體制內(nèi)的一種寄生性話語；
是專門用于淡化意識形態(tài)色彩、掩飾社會矛盾、輸入“文明”的精巧設計。表面看來，中國教育的“香港化”----其實遠甚于香港的功利主義，卻沒有其教職員廉潔敬業(yè)的道德自律----是轉(zhuǎn)型社會的局部病癥：某些政策制定者的疏忽，改革家經(jīng)驗不足，未能預見或制止“產(chǎn)業(yè)化”的危害，等等。故而只消提高認識吸取教訓，即可踏上正軌，直奔“世界一流”。但問題遠非那么簡單。教育，尤其大學教育，是精英話語和人才規(guī)訓的主要陣地。這陣地若要由新法治來占領(lǐng)，就必須重構(gòu)意識形態(tài)，排擠不同價值。因此“去人之史”的第一步，便是將受教育者改造成“公民”，給他灌輸個人中心、權(quán)利至上、貪圖享樂、錙銖必較的資本“理性”。而要達到這一目的，則必須屏蔽政治意識、貶低道德立場、取消學術(shù)與職業(yè)的倫理標準。其結(jié)果，便是今日大學腐敗叢生，半是商場半是官場的“物質(zhì)化、庸俗化與異化”。

　　我說“寄生”，是借用卡夫卡關(guān)于依地語的一個比喻。

　　依地語也叫意第緒語，是從前東歐猶太人的社區(qū)日常語言，猶太民間文學和大眾戲劇的載體。它其實是德語的一門方言，中世紀猶太人的發(fā)明；
他們往中古高地德語摻進希伯來詞匯和表達法，用希伯來字母書寫，猶太拉比稱之為“德國話”(loshen Ashkenaz)。在卡夫卡時代，布拉格的中產(chǎn)階級猶太人愛說德語，看不起依地語�？ǚ蚩ㄖS刺道：依地語最讓中產(chǎn)階級厭惡了，因為它“沒有語法”、野蠻；
竟然“寄生”于一位高尚的“宿主”即德語，靠著“偷盜、征用、移入[希伯來]語匯”而存活，以至不破壞宿主的語法，就無法譯成德語。而要真正懂得依地語，卻只能靠猶太人寄居他鄉(xiāng)的感覺與心靈(德勒茲/迦塔利，頁56以下)。

　　新法治在政法體制中的運作“存活”，很像是依地語的寄生。它通過輸入“文明”的術(shù)語口號，如物權(quán)、名譽權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，還有法治、人權(quán)、憲政，讓宿主的社會主義意識形態(tài)逐步接納“普世價值”，產(chǎn)生一種混合話語，以應付新的政治、經(jīng)濟和社會局勢。而且，同依地語一樣，這寄生話語每一次“譯成”宿主話語，宣傳實施，都免不了破壞后者的“語法”規(guī)則。但新法治既是“文明”的輸入與寄生，它同宿主話語所依托的價值理想就隨時可能發(fā)生沖突。故而政法體制的有效運作，須取決于兩者維持動態(tài)的平衡。若以法國社會語言學家高拔爾(Henri Gobard)的功能分類理論觀之，就是各守各的“領(lǐng)地”：宿主話語負責維持官僚體系運轉(zhuǎn)、招商引資、處理糾紛等具體問題，領(lǐng)地極廣，稱為“媒介型”(vehiculaire)語言，即全社會通行的官話。寄生其中的新法治話語，則是統(tǒng)編教材和主流媒體的寵兒，主要用來掩飾社會矛盾，安撫居住在大中城市的“白領(lǐng)”人口，傳播他們的信念趣味，描繪他們的利益立場，稱為“所指對象型”(referentiaire)或?qū)Ｊ乱庾R形態(tài)生產(chǎn)的話語(同上，頁51)。

　　明白了這一層關(guān)系，一些困擾法學和法律教育的老大難問題，就不難揭露病根了。比如為什么主流法學幾乎是清一色的教科書編寫法，面目雷同，概論加法條詮釋和比較，基本不發(fā)掘回應學術(shù)問題。再如博導教授抄襲論文，單位極少懲處；
歪風猖獗之下，只能由受害人出面，追究肇事者的法律責任，將后者的腐敗行為(即對學術(shù)共同體與公共利益的侵犯)變成公民之間的民事糾紛，著作權(quán)名譽權(quán)官司：不僅讓大學和主事者脫卸責任，還給司法腐敗以可乘之機。這些災害，原因很多，歸咎于行政部門“養(yǎng)雞場”式的管理，也沒錯。但如果從“所指對象型”話語生產(chǎn)的角度考察，則以編寫教科書充當學術(shù)、鼓勵抄襲、容忍腐敗、回避問題，諸如此類，實為灌輸與鞏固新法治意識形態(tài)的成功策略，現(xiàn)階段產(chǎn)權(quán)復辟輸入“普世價值”的不二法門。

　　這意味著什么呢？我想可以作這么幾點觀察。

　　首先，因為新法治的寄生仰賴“普世價值”的宣傳，而非具體問題的解決，為了遮掩這一窘境，它只有不斷把具體問題轉(zhuǎn)化為意識形態(tài)說教，才能保持并擴張自己的領(lǐng)地。所以，主流法學作為新法治的話語產(chǎn)物，就特別強調(diào)言說者的意識形態(tài)立場，而不愿關(guān)心事實的真相和細節(jié)；
其法條主義論述便有“很強的教義傾向”(蘇力，頁125)，總是把問題說成是立法的不足或體制的滯后，卻懶得下功夫調(diào)查研究。

　　其次，這教義與實踐的分裂，又不免削弱了“普世價值”的感召力和工具價值。而且隨著腐敗愈演愈烈(學術(shù)與教育領(lǐng)域亦不例外)，新法治就很難繼續(xù)把責任推給宿主，而不獨立承擔責任。畢竟，腐敗者大多享有完備的法律保護，包括利用法律“漏洞”和繁復的程序障礙；
法治“跛足”，只會促使更多的老百姓喊冤上訪，轉(zhuǎn)向傳統(tǒng)“人治”的渠道。結(jié)果，每逢寶馬霸道名車撞人，專家意見開脫罪犯，《物權(quán)法》草案爭議不休，《勞動合同法》變成具文，都引發(fā)了政治意識、階級覺悟的復蘇，法律喪盡尊嚴。

　　最后，由于寄生“文明”的先天不足并陷于腐敗，政法體制的實際運作或話語實踐，便形成了一個多元的、多方利益驅(qū)動、各個階級不斷談判的局面。并且，尤其值得我們注意的是，談判者(包括新法治的受益人和從業(yè)者們)無須也從來沒有依循那“文明”的“普世價值”的規(guī)則。換言之，“皇帝的新衣”之所以還好好披著，天天贊賞，正因為它從根本上說是不礙事、無大用、“漂亮”而已，而未必是它騙得過大人。這多元話語的建立和實踐，便是三十年改革的一大成就。如果妥善運用，應對“文明”的挑戰(zhàn)，則轉(zhuǎn)型中國就得了機遇：她不必注定了淪為新法治的獨占領(lǐng)地，如王先生擔心的，一條道走到黑，異化、庸俗、物質(zhì)主義；
她有可能拒絕“香港化”而重新出發(fā)----“多難興邦”，跨越那“文明”的邊陲。

　　三、如何反抗“去人之史”

　　以上我們討論了新法治的寄生策略，它同高度“產(chǎn)業(yè)化”、意識形態(tài)化的法律教育，(點擊此處閱讀下一頁)

　　及徹底官僚化而滋生腐敗的學術(shù)體制的關(guān)系。我這么觀察，仿佛法學的前景很悲觀了，其實不然。學術(shù)體制跟隨政法體制，也在形成多元話語的互動。新法治在大學的行政規(guī)劃、基金收買和山頭權(quán)威時時陷入腐敗丑聞，正好給中國法學的重新出發(fā)，開拓社會批判，留下了空間并刺激理論想象與創(chuàng)新。所以展望未來，并非一團烏云而不透陽光。學術(shù)前沿和進步，首先是少數(shù)人的事業(yè)。

　　近年來一個顯著的進步，就是社會科學的理論方法加盟法學，受到年輕一代精英學者的歡迎。社會學、政治學、經(jīng)濟學等進路，相對于教科書“概念法學”有個明顯的優(yōu)勢：便于國際交流，提出有學術(shù)意義的問題，立足學術(shù)前沿。更重要的是，從現(xiàn)實問題和社會矛盾(而非法條術(shù)語或立法者的意愿)出發(fā)，選題研究，可以展開對法治話語各個側(cè)面的批判，既推動改革，又提升學術(shù)。

　　然而最大的挑戰(zhàn)，不在體制內(nèi)的腐敗和控制(如買賣學位、競賄評估、大小山頭爭奪資源)，而是全球化即全球美國化的形勢下，中國法學整體上的邊緣化、殖民地化，或王先生預見的“香港化”。由于新法治處于寄生狀態(tài)，意識形態(tài)領(lǐng)地有限，依靠“普世價值”維生，無鑒別無批判地輸入美國的法律學說和視角立場，就極易蔚成潮流。于是，跟商貿(mào)投資金融等領(lǐng)域的立法一樣，主流法學在話語層面已廣泛接受美國的影響，跨入了“美國時代”。需要指出的是，這并非中國獨有的困境。歐洲和日本早已經(jīng)歷了美國法律學說和問題視角的全面“入侵”。何美歡教授曾有詳盡的介紹，并引述歐洲法學家的評論：“二戰(zhàn)后，歐洲法律以及對法律的理解所發(fā)生的根本性變化，幾乎全部是從美國開始的”；
“幾乎所有新問題都是先在美國被發(fā)現(xiàn)和討論后”才傳到歐洲(何美歡，頁23，25)。只不過，歐洲和日本的地緣位置，不在那“文明”的邊陲；
美國化的學術(shù)與“國際規(guī)范”，其利弊取舍，對于它們，和中國是大不一樣的。

　　有鑒于此，中國法學，至少其前沿精英，就應當在拒絕學術(shù)腐敗的同時，培育強烈的政治意識，關(guān)注民族利益，敢于擔當歷史責任。像王先生一樣，把理論探討的出發(fā)點放在中國的現(xiàn)實，而非任何“國際規(guī)范”或“普世價值”。如此，法學才能夠觸及歷史真理，即上升為史學而承載民族精神，加入一個偉大的學術(shù)傳統(tǒng)。

　　這后一點，或許會引起一些迷惘跟抗議：法學怎么成了史學？是這樣的。法學的根基，不在法條學理、辦案審判等“經(jīng)世致用”技術(shù)性知識。這些知識當然有用，應該研究；
事實上，也是法學家日常的工作，政府和基金會支助的項目。但是不出十年二十年，今天我們閱讀參考的那些立法原理、司法學說、案例分析，甚至大部頭多卷本的權(quán)威著作，無一例外，都會過時，被后人重寫或遺忘。道理很簡單，法律永遠在變動之中，是一個新陳代謝的系統(tǒng)，時時在修訂、增刪、廢止。這在轉(zhuǎn)型社會，新法治寄生的中國，就更明顯了。所以無論中外，稱得上法學的傳世之作，歷來只有兩類：一類有點勉強，就是選入課本逼著學生啃的那些哲人的片段論述(商鞅、韓非、柏拉圖、亞里士多德、西塞羅、阿奎納、霍布斯、洛克、康德、黑格爾等等)；
另一類研究法律制度和思想的演變，則屬于廣義的史學，即優(yōu)秀的法制史和法律思想史著作。而改革開放這三十年，恰是新法治的開端，其寄生之曲折、影響之復雜、掩飾的策略、面臨的困境，連同職業(yè)道德倫理責任的崩潰和腐敗化為權(quán)利之崛起，正是一流法史的素材與課題。

　　我希望，將來能有幸讀到一部或兩部這樣的歷史----給人以睿智、洞見和悲劇意識的歷史。這任務原本是屬于我這一代的，然而親歷者未必眼明，且“傷亡”如此慘重，委實不敢樂觀。現(xiàn)在，當法學重新出發(fā)之際，或許可以寄希望于來者中的俊杰，愿他們“有一雙治史的眼睛”，“不為歷史的現(xiàn)象所迷惑，不為議論家捉弄”(陳旭麓先生語)。因為，中國法學和法律教育須具備起碼的史識，才能走出新法治話語的寄生領(lǐng)地，抗拒“滅人之史”；
才能使受教育者如自由的雅典人那樣，獲得為有效履行公民義務、投身公共政治而必需的美德和智慧。否則，當“文明”建成異化之日，凡自稱其公民者，必再一次受到立法者梭倫的譴責(《殘篇》之十一)：

　　將來你們感到悲傷，做錯了事，

　　不要把責任推給眾神；

　　是你們自己把力量交給了[僭主]......

　　人人跟隨這狐貍的腳印，

　　大家腦子空空，

　　只曉得聽他搖舌，花言巧語，

　　從來不看他實際的行動。

　　附識

　　王元化先生我只見過一面，十三年前，在先父的追悼會上。記得他深情地回憶了“一二九”運動和三十年代清華園的生活。還談到解放前夕，他在上海地下黨文委編《展望》周刊，先父在同濟的文法學院執(zhí)教，是撰稿人，但因為“地下環(huán)境”，并無往來；
其后歲月顛撲，直至文革結(jié)束方才相見，等等。之后，又寄來他同先父的合影。從此，王先生的《文心雕龍》，他的思想文字和道德風范，于我便有一種特殊的親切。前年，友人彭倫君策劃，為王先生出一文集《人物.書話.紀事》，因書中收有他懷念先父的短文(即當年的悼詞)，特意寄贈一冊。展讀之后，對于他的坎坷身世、高潔的人品和治學的淵源，多了一分了解和體會，更覺得敬佩了。

　　王先生生前是華東師范大學中文系的教授，曾做過幾年市委宣傳部長。這后一個頭銜，在異化了的世界，是庸人們仰視而趨奉不迭的；
那惺惺作態(tài)常使他難堪，令他悲哀，激他思辨。作為學者和思想家，他期許后人的，一定是繼續(xù)他的索求，加入他的究問、懷疑與批判，并且“根底無易其故，而裁斷必出于己”。

　　謹以這篇短文遙寄哀思，紀念王先生。

　　二零零八年五月于鐵盆齋，原載《讀書》9/2008

　　*本文是作者提交第四屆中國文化論壇年會的發(fā)言稿。

　　德勒茲/迦塔利(Gilles Deleuze & F. Guattari)：《什么是哲學》(Qu’est-ce que la philosophie)，張祖建

　　譯，湖南文藝出版社，2007。

　　何美歡：《論當代中國的普通法教育》，中國政法大學出版社，2005。

　　蘇力：《也許正在發(fā)生：轉(zhuǎn)型中國的法學》，法律出版社，2004。

　　王元化：《人物.書話.紀事》，人民文學出版社，2006。

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