黃宗智：中國(guó)法律的實(shí)踐歷史研究

　　作者題記：本文原是我2007年11月28日在中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院和2008年3月11日在中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院所做講座的講稿，約1/4錄自我已經(jīng)發(fā)表的文章，經(jīng)過修改、連貫成此文，文中不再一一注明。感謝當(dāng)時(shí)各位評(píng)議人和在座的師生的反饋。同時(shí)感謝3月22日小組討論會(huì)上汪暉先生和一些同學(xué)們的反饋。特別感謝李放春、尤陳俊、余盛峰三位同學(xué)，以及夏明方教授，先后對(duì)此文提的建設(shè)性和細(xì)致的意見。

　　摘要：中國(guó)法律歷史的研究多偏重理論、表達(dá)或制度，而我近20年的研究則一貫強(qiáng)調(diào)從訴訟檔案出發(fā)，亦即從法律實(shí)踐的記錄出發(fā)，由此來提煉分析概念。“實(shí)踐”在這里表述的是三個(gè)交搭而又不完全相同的含義：相對(duì)理論而言的實(shí)踐、相對(duì)表達(dá)而言的實(shí)踐、以及相對(duì)制度結(jié)構(gòu)而言的實(shí)踐（或?qū)嶋H運(yùn)作）�！皩�(shí)踐歷史”則不僅包含這三種實(shí)踐的歷史，也包含它們經(jīng)過與理論、表達(dá)和制度之間的互動(dòng)而體現(xiàn)于實(shí)踐的歷史。此講首先將分別以中外法律史實(shí)例說明實(shí)踐歷史的含義。然后，用作者自己的一些分析為例，說明從實(shí)踐歷史提煉分析概念的研究方法。

　　關(guān)鍵詞：美國(guó)法律、清代法律、法律形式主義、實(shí)用道德主義、賠償法、離婚法、集權(quán)的簡(jiǎn)約治理

　　從1988年開始，我把全部精力投入到法律史研究，轉(zhuǎn)眼已20年了。我今天想把這20年的研究成果做一個(gè)簡(jiǎn)單總結(jié)性介紹，說明一些基本概念和方法。中國(guó)法律歷史的研究一般多偏重理論、表達(dá)或制度，而我近20年的研究則一貫強(qiáng)調(diào)從訴訟檔案出發(fā)，亦即從法律實(shí)踐的記錄出發(fā)，由此來提煉分析概念。首先，我要解釋我用“實(shí)踐歷史”這個(gè)詞的含義，然后舉一些由此得出的概念作為例子來說明之。

　　“實(shí)踐”一詞在這里的使用主要包含三個(gè)相互交疊而又不完全相同的含義。首先是一般意義上的實(shí)踐，亦即是相對(duì)于“理論”而言的實(shí)踐， 主要指行動(dòng)。這與我在《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》一書中采用的第二個(gè)含義，即相對(duì)“表達(dá)”而言的“實(shí)踐”概念比較接近，但又不完全相同。這兩者應(yīng)區(qū)別于布迪厄（Pierre Bourdieu）采用的第三個(gè)含義，主要是相對(duì)制度和結(jié)構(gòu)而言的“實(shí)踐”。

　　在中國(guó)革命傳統(tǒng)中，“實(shí)踐”所指，既與一般意義相符，又比一般意義狹窄，主要是把“普適”的（西方）馬克思主義理論應(yīng)用于中國(guó)革命的問題。但因它突出理論與實(shí)踐的背離問題（因此需要“毛澤東思想”來做兩者間的媒介），和本書的中心論點(diǎn)有一定關(guān)聯(lián)。我自己的著作強(qiáng)調(diào)了中國(guó)自己的“表達(dá)”和理論也會(huì)與其“實(shí)踐”相背離。[1]布迪厄提出的“實(shí)踐的邏輯”的概念，則要求到人們的“實(shí)踐”過程之中，而不只是在制度結(jié)構(gòu)中，去挖掘一個(gè)社會(huì)的邏輯真髓，并借此超越西方學(xué)界長(zhǎng)期以來存在的主觀和客觀、結(jié)構(gòu)和能動(dòng)的二元對(duì)立問題。[2]

　　此外，在上述三種“實(shí)踐”含義之上，我要特別強(qiáng)調(diào)歷史的維度。毛澤東的“實(shí)踐”，既有時(shí)空維度，也是個(gè)跨時(shí)空的普適概念。我之“實(shí)踐歷史”，主要是想突出人文社會(huì)領(lǐng)域現(xiàn)象的歷史性。布迪厄固然強(qiáng)調(diào)過程，以之區(qū)別于制度和結(jié)構(gòu)，但他的過程甚少考慮歷史，主要是一種研究現(xiàn)實(shí)社會(huì)橫切面的人類學(xué)家使用的概念。[3]“實(shí)踐歷史”之于簡(jiǎn)單的“實(shí)踐”，其不同之處在于它不僅包含上述三種意義的實(shí)踐及其歷史，也包含它們經(jīng)過與理論、表達(dá)和制度之間的互動(dòng)而體現(xiàn)于實(shí)踐的歷史。茲分別舉例予以說明。

　�。ㄒ唬┫鄬�(duì)理論而言的實(shí)踐：美國(guó)法律形式主義與其法律實(shí)踐歷史

　　這里首先要說明的是（一般意義的）實(shí)踐與理論的不同。人們常常強(qiáng)調(diào)西方理論是西方經(jīng)驗(yàn)的抽象化，不符合中國(guó)實(shí)際。這當(dāng)然有一定的道理。但需要指出的是，意識(shí)形態(tài)化的西方理論也不符合它本身的實(shí)踐歷史。

　　譬如美國(guó)的所謂“古典正統(tǒng)”(classical orthodoxy)的法律理論，即不能代表美國(guó)的法律實(shí)踐。該傳統(tǒng)雖然脫胎于普通法傳統(tǒng)，但它其實(shí)是高度形式化的結(jié)果。人們一般把此“正統(tǒng)”起源追溯到從1870年開始執(zhí)掌哈佛法學(xué)院院長(zhǎng)職位的蘭德爾Christopher Columbus Langdell，他對(duì)美國(guó)現(xiàn)代法律形成的影響極其深遠(yuǎn)。它不同于德國(guó)從18世紀(jì)啟蒙理念的個(gè)人權(quán)利前提出發(fā)，通過演繹邏輯而擬成的形式主義法律；
它是從先例（case precedent）出發(fā)，但試圖從先例對(duì)契約和賠償?shù)姆ɡ碜龀鱿到y(tǒng)的整理和概括，再通過演繹推理而建立一個(gè)在邏輯上完全整合的法律體系。在精神上，它之強(qiáng)調(diào)普適性、絕對(duì)性、科學(xué)性是和德國(guó)的形式主義法律一致的。[4]對(duì)蘭德爾來說，法學(xué)應(yīng)該和希臘傳統(tǒng)的歐幾里德幾何學(xué)（Euclidean geometry）一樣，從有數(shù)幾個(gè)公理（axioms）出發(fā)，憑推理得出真確的定理（theorems），而后通過邏輯而應(yīng)用于所有案件的事實(shí)情況。因此，人們也把蘭德爾代表的“古典正統(tǒng)”稱為美國(guó)的法律形式主義（legal formalism）傳統(tǒng)。[5]

　　事實(shí)上，這個(gè)被稱為“正統(tǒng)”的傳統(tǒng)，自始便受到法律實(shí)用主義（legal pragmatism）的批評(píng)和攻擊。其主要代表人物是蘭德爾在哈佛的同事、以法律實(shí)用主義始祖著稱（后來當(dāng)上最高法院大法官）的霍姆斯Oliver Wendell Holmes。霍姆斯特別強(qiáng)調(diào)法律的歷史性，否認(rèn)其具有永恒真理的普適性，認(rèn)為法律必須應(yīng)時(shí)而變，并且必須在實(shí)踐中檢驗(yàn)，通過社會(huì)實(shí)效來辨別優(yōu)劣(Grey 1983)。此后，法律實(shí)用主義更導(dǎo)致了1920年代的法律現(xiàn)實(shí)主義（Legal Realism）運(yùn)動(dòng)的興起，其主要人物是龐德Roscoe Pound和盧埃林Karl Llewellyn，雖然兩人之間多有爭(zhēng)論。他們?cè)谡J(rèn)識(shí)論上排斥理性主義的演繹方法而堅(jiān)持經(jīng)驗(yàn)主義的歸納法，在精神上繼承了實(shí)用主義之強(qiáng)調(diào)法律社會(huì)效應(yīng)的傳統(tǒng)，在方法上更進(jìn)一步納入了新型的社會(huì)科學(xué)，尤其是社會(huì)學(xué)(Wiecek 1998: 197ff; 參見Hull 1997)。事實(shí)上，這種實(shí)用主義在整個(gè)知識(shí)界都有廣泛的影響（其哲學(xué)界的鼻祖是詹姆斯William James和與中國(guó)有較深淵源的杜威John Dewey）。到了上世紀(jì)七、八十年代之后，更有新實(shí)用主義(Neo-pragmatism)的興起，其重點(diǎn)在堅(jiān)持實(shí)用主義的認(rèn)識(shí)方法，反對(duì)理性主義的絕對(duì)性(Grey 1983; 參見Tamanaha 1996)。此外，更有頗具影響、比較激進(jìn)的批判法學(xué)潮流（Critical Legal Studies），例如哈佛法學(xué)院的前巴西裔教授昂格兒Roberto Unger，試圖在資本主義（自由主義）法制和（國(guó)家）社會(huì)主義法制之外尋找第三條途徑。

　　美國(guó)法律的實(shí)踐歷史的真髓并不在于上述諸多傳統(tǒng)之中的任何一種理論，而在于各家各派通過各種不同利益群體的代表，在一個(gè)相對(duì)寬容的政治社會(huì)制度中多元共存，相互影響、相互滲透。其中既有其形式主義的方方面面，也有諸如現(xiàn)實(shí)主義和實(shí)用主義的成分。一個(gè)很能說明問題的例子，便是最高法院的組成：在九位大法官之中，古典正統(tǒng)派與其反對(duì)者長(zhǎng)期并存。1930年代之前半個(gè)世紀(jì)中，古典正統(tǒng)派成員一直占優(yōu)勢(shì)，其后則相反，最近又顛倒過來(Wiecek 1998: 3)。在羅斯�？偨y(tǒng)任期中，因?yàn)榉�律現(xiàn)實(shí)主義大法官們占到多數(shù)，最高法院做出了一系列支持工人權(quán)利和少數(shù)民族權(quán)利（“公民權(quán)利”，civil rights）的歷史性決定，例如1937年的工人組織工會(huì)、失業(yè)津貼、老年福利合乎憲法三項(xiàng)決定；
再則是一連串關(guān)于黑人權(quán)利的決定，成為后來公民權(quán)利運(yùn)動(dòng)的先聲。[6]

　　 (二) 相對(duì)表達(dá)而言的實(shí)踐：清代對(duì)法律的表達(dá)與實(shí)踐

　　鑒于西方理論與中國(guó)實(shí)際的脫節(jié)，有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)必須用中國(guó)本身的概念范疇來理解中國(guó)經(jīng)驗(yàn)，但我這里要進(jìn)一步說明的是，中國(guó)本身的表達(dá)也常常與其實(shí)踐歷史相背離。我關(guān)于清代法律的第一本專著強(qiáng)調(diào)的是清代法律之表達(dá)與其實(shí)踐的背離，同時(shí)又相互抱合，亦即兩者之間既有長(zhǎng)時(shí)期的背離和張力，也有相互的適應(yīng)和結(jié)合。

　　具體言之，清代官方表達(dá)給我們的是以下三個(gè)方面組成的這樣一幅圖像：第一，民事訴訟不多。首先是國(guó)家意識(shí)形態(tài)認(rèn)為這種訴訟不應(yīng)當(dāng)有。即使有，也不過是“細(xì)事”，中央政府多不關(guān)心，由州縣來“自理”。再者，一般良民是不會(huì)涉訟的，如果涉訟，多半是受了不道德的訟師訟棍的唆使。還有，縣官們處理民事訴訟案件的時(shí)候，一般是像父母親處理孩子們的爭(zhēng)執(zhí)那樣，采取調(diào)處的方法，用道德教誨子民，使他們明白道理，不都以法律判案。無庸說，這些表達(dá)都和儒家的仁政意識(shí)形態(tài)有關(guān)。它們對(duì)過去的學(xué)術(shù)研究影響深遠(yuǎn)。

　　訴訟案件顯示的卻是不同的圖像：首先，民事訴訟案件占了縣衙門處理案件總數(shù)的大約三分之一。這是我從四川巴縣、臺(tái)灣淡水新竹和順天府寶坻縣檔案得出的比例。也就是說，清代官方話語(yǔ)所謂的“細(xì)事”案件，實(shí)際是地方衙門事務(wù)中占相當(dāng)比例的一部分，也是極其重要的一部分。

　　第二，訴訟當(dāng)事人大多數(shù)是普通人民，上公堂多是迫不得已，為了維護(hù)自己的合法利益。我從628個(gè)案件之中，鑒別出正好500名原告的身份背景，其中有189人是普通農(nóng)民，20人是農(nóng)村的雇農(nóng)，51人是普通地主，另外82人是城鎮(zhèn)的普通居民，25人是功名士子，33人是商人，剩下的是少數(shù)的大地主，大貸戶、集體團(tuán)伙等。他們不符合官方話語(yǔ)中訴訟當(dāng)事人形象。

　　第三，衙門處理糾紛時(shí)，要么讓庭外的社區(qū)和親族調(diào)解解決，要么就是縣官聽訟斷案，依法律辦事(當(dāng)然，并不排除適當(dāng)斟酌情理)�？h官本身極少在庭上進(jìn)行調(diào)解。我統(tǒng)計(jì)了628件案件中經(jīng)過正式堂訊的案件，共221件，其中只有11件是由縣官仲裁處理的，令雙方都作出退讓，其他的全是縣官當(dāng)場(chǎng)斷案，明判是非。從案件檔案來看，清代衙門是很少像官方表達(dá)那樣，從事衙門調(diào)解的。

　　我們稍加思考便可以理解，一個(gè)縣令，是不會(huì)，也沒有可能采取老解放區(qū)和改革以前的那種“馬錫五辦案方式”去處理案件。他們沒有這樣的意識(shí)，也沒有如此的空閑。他們一般都是“坐庭判案”的。還有，他們雖然在自己的寫作之中，喜歡按照當(dāng)時(shí)官方話語(yǔ)的習(xí)慣，把自己表達(dá)為一個(gè)仁人君子，憑道德感化、開導(dǎo)子民，但它們實(shí)際上是一個(gè)復(fù)雜官僚機(jī)構(gòu)的底層分子，為了自己官宦前途，最安全妥當(dāng)?shù)霓k案方法，還是按律例規(guī)章行事。

　　另外，那些堅(jiān)持到正式庭審的當(dāng)事人，一般要么比較頑固，要么堅(jiān)決認(rèn)為自己權(quán)益受到了對(duì)方的侵害，一般都不太容易說服調(diào)解。在這樣的情況下，縣令最實(shí)際的行為是當(dāng)場(chǎng)判決。

　　在這一點(diǎn)上，汪輝祖說得最實(shí)際最透徹。他說：“蓋聽斷以法，而調(diào)處以情�！庇终f，“可歸和睦者，則莫如親友之調(diào)處”�？h官是憑法聽斷的。做調(diào)解的是親鄰，不是縣官。他進(jìn)一步解釋說，“法則涇渭不可不分”，“情則是非不妨稍借”。意思是，要是可以在堂外通過親友和睦解決糾紛，大家不傷感情，那最好。但是，上了公堂，就只好憑公辦事，依法斷案，使是非分明。這樣，告負(fù)的一方多半會(huì)懷恨于心，雙方長(zhǎng)期互相敵視，不如由親友調(diào)解那樣可以和睦了結(jié)。正因?yàn)樗�認(rèn)為知縣要憑法聽斷，所以他告誡當(dāng)縣令的同僚，必定要熟讀律例，“每遇工余，留心一二條，不過數(shù)月，可得其要”。（引自黃宗智2001：165-166）

　　按照西方大陸法的形式主義邏輯，儒家理想與清代實(shí)際司法行為似乎是相互矛盾（而不能共存）的；
然而對(duì)于中國(guó)的法律家們來說，這里并不存在邏輯是否洽合的問題。儒家說教闡明的是法律制度的理想，實(shí)際運(yùn)作則容忍實(shí)用規(guī)則和判決，即使它們有可能與儒家理想相背。在中國(guó)的法律推理中，儒家理想表達(dá)的顯然是一種應(yīng)然世界的圖景，而法典中的實(shí)用條款和法官的判決行動(dòng)，則回應(yīng)的是這些理想難以鞭及的現(xiàn)實(shí)生活情境。實(shí)際的現(xiàn)實(shí)決定著某些行動(dòng)，恰如儒家說教持續(xù)指向一個(gè)理想世界的圖景�！侗磉_(dá)與實(shí)踐》一書突出的結(jié)論可以這樣總結(jié)：在清代法律的實(shí)踐歷史中，說的是一回事，做的是一回事，兩者合起來又是另一回事。最后一點(diǎn)下面還要進(jìn)一步說明。

　�。ㄈ�） 相對(duì)制度而言的實(shí)踐：男女繼承權(quán)與其實(shí)際運(yùn)作

　　“實(shí)踐歷史”也包含布迪厄意義中區(qū)別制度結(jié)構(gòu)與實(shí)踐過程和實(shí)際運(yùn)作的含義。我們可以用國(guó)民黨時(shí)期的民法為例。1929-1930年的《中華民國(guó)民法》采用了1900年的德國(guó)民法典的男女繼承權(quán)平等的法則（第1138條）（《六法全書》1937；
The German Civil Code, 1907: Article 476）。從法律條文（也可以說制度結(jié)構(gòu)）來看，農(nóng)村女兒對(duì)家庭土地和住宅的繼承權(quán)在法律上是和兄弟們平等的。但是實(shí)際的運(yùn)作并非如此。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　首先，正如白凱在《中國(guó)的婦女與財(cái)產(chǎn)》書中指出，這種有關(guān)財(cái)產(chǎn)分割的新法律條文，即使是在城市，也只適用于死后，而不影響生前 (Bernhardt 1999: 152-160；
中文版參見白凱2005: 140-148)。我們知道，當(dāng)時(shí)農(nóng)村家庭一般都在父母親生前由兄弟們分家，而這并不違反新法律條文。根據(jù)新法律的基本精神，擁有所有權(quán)的個(gè)人是可以沒有約束地在其生前處理其財(cái)產(chǎn)的。正因?yàn)榇蟛糠洲r(nóng)村人在父母生前便分家，新法律條文關(guān)于死后的繼承規(guī)定對(duì)農(nóng)村實(shí)際生活影響十分有限。至于當(dāng)時(shí)農(nóng)村社會(huì)中相當(dāng)普遍的“養(yǎng)老地”習(xí)俗——即在父母親生前分家時(shí)撥出部分土地用來支付父母親養(yǎng)老以及死后殯葬的花費(fèi)（即農(nóng)民之所謂“生養(yǎng)死葬”）——也同樣不受新法律的繼承法原則的影響（黃宗智2003：132）�？偟膩碚f，民國(guó)時(shí)期中國(guó)農(nóng)村在遺產(chǎn)繼承方面仍舊是按照傳統(tǒng)習(xí)俗進(jìn)行的。這一點(diǎn)我已在《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國(guó)的比較》一書中，根據(jù)來自順義（民國(guó)時(shí)期河北�。�、吳江（江蘇）、宜賓（四川）和樂清（浙江）四個(gè)縣的247個(gè)案件，作了詳細(xì)論證（黃宗智2003：第8章）。

　　這個(gè)實(shí)踐歷史背后的邏輯很明顯：當(dāng)時(shí)農(nóng)村女子一般仍舊是出嫁到別村的，而家里老人的養(yǎng)贍長(zhǎng)期以來都由留村的兒子承擔(dān)。在這樣的客觀現(xiàn)實(shí)之下，如果出嫁的女兒真能根據(jù)新法律條文而分到與兄弟們相等的份地，便會(huì)立刻威脅到父母親賴以養(yǎng)老的土地，無論是家庭的農(nóng)場(chǎng)還是特地?fù)艹鰹轲B(yǎng)老用的“養(yǎng)老地”。在農(nóng)村小農(nóng)經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)期延續(xù)的現(xiàn)實(shí)之下，耕地仍然主要是一家所有而非個(gè)人所有，它是全家人的生活依賴，是父母親倚以撫養(yǎng)孩子的生活源泉，也是父母親賴以養(yǎng)老的主要資源。女兒們，正因?yàn)榇蠖嗍恰俺黾蕖钡�，不大可能肩�?fù)起養(yǎng)贍雙親的責(zé)任。雙親老年要依賴留村的兒子生活。正因?yàn)槿绱�，一家土地的繼承權(quán)一般必須給予兒子而不是女兒。（當(dāng)然，中國(guó)農(nóng)村有一定比例的入贅女婿——在我自己長(zhǎng)時(shí)期調(diào)查的上海市郊區(qū)松江縣的華陽(yáng)橋村便相當(dāng)普遍。）

　　當(dāng)時(shí)的國(guó)民黨法律并沒有在法律條文上正式處理這個(gè)社會(huì)實(shí)踐與新法律條文之間的矛盾，也沒有針對(duì)現(xiàn)實(shí)而創(chuàng)建不同于其倚以為模范的德國(guó)民法典的繼承原則。它只在法律制度上采納了德國(guó)民法的男女繼承權(quán)利平等原則，同時(shí)在實(shí)際運(yùn)作中不干涉農(nóng)村男女分家不平等的社會(huì)實(shí)際�？梢哉f，它最終不過是睜一只眼閉一只眼地對(duì)待農(nóng)村的固有習(xí)俗。國(guó)民黨民法典雖然幾乎全盤模仿了西方的繼承法律，但在實(shí)際運(yùn)作之中，卻是新舊并用的，新法律主要限于城市，農(nóng)村仍舊。新法律條文和農(nóng)村司法實(shí)踐明顯背離。

　　進(jìn)入中華人民共和國(guó)，就法律條文而言，在1985年正式頒布的《中華人共和國(guó)繼承法》，與國(guó)民黨民法一樣，規(guī)定了性別平等權(quán)利原則（第9、10、13條），但不同的是，它還同時(shí)創(chuàng)建了協(xié)調(diào)性別平等原則與社會(huì)實(shí)際的法律規(guī)則。它明確地把繼承權(quán)利和贍養(yǎng)義務(wù)連接在一起：“對(duì)被繼承人盡了主要撫養(yǎng)義務(wù)或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產(chǎn)時(shí)，可以多分；
有撫養(yǎng)能力和有撫養(yǎng)條件的繼承人，不盡撫養(yǎng)義務(wù)的，分配遺產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)不分或者少分”（第13條）（《中華人民共和國(guó)法規(guī)匯編（1985）》1986）。這樣，兒子之所以優(yōu)先于女兒繼承家庭財(cái)產(chǎn)是因?yàn)樗麄儽M了贍養(yǎng)老人的義務(wù)，而不是因?yàn)樗麄兪悄凶樱?br>女兒如果盡了這樣的義務(wù)而兒子沒有的話，同樣可以優(yōu)先繼承。在邏輯上，法律條文既保持了男女平等原則又照顧到了社會(huì)實(shí)際，尤其是農(nóng)村慣習(xí)。這里成文法可以說是在法理層面上正式解決了20世紀(jì)中國(guó)繼承法中長(zhǎng)期存在的條文與實(shí)際間的矛盾，使制度和實(shí)踐相協(xié)調(diào)。

　　上述《繼承法》制定的條文不是一朝一夕間形成的，而是經(jīng)歷了長(zhǎng)期的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，包括以最高法院的指示、意見的形式多年試行。這一點(diǎn)我已在《中國(guó)民事判決的過去和現(xiàn)在》一文的養(yǎng)贍部分中根據(jù)實(shí)際案件進(jìn)行了論證。我們可以從1950年代以后的實(shí)際案例和最高法院的指示中清楚看到這個(gè)原則最終法典化之前的運(yùn)用和形成情況（最高人民法院研究室編1994：1279，1286，1292-93）。

　　從上述比較分析中可以看到中國(guó)共產(chǎn)黨和國(guó)民黨在立法上的區(qū)別：國(guó)民黨法律是以移植當(dāng)時(shí)被認(rèn)為是最先進(jìn)完美的德國(guó)民法為出發(fā)點(diǎn)的，其后適應(yīng)社會(huì)實(shí)際做了一些修改和讓步，但主宰精神從一開始就是移植，即使對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)做出妥協(xié)，最終也不過把這些妥協(xié)看作暫時(shí)性的讓步，并沒有積極明確地去考慮創(chuàng)建中國(guó)自己獨(dú)特的現(xiàn)代法律。此可見之于國(guó)民黨民法典沒有把遵從農(nóng)村養(yǎng)贍習(xí)俗提高到法理層面的這一事實(shí)。與國(guó)民黨立法者不同，中華人民共和國(guó)在這一問題的實(shí)踐歷史上，顯示了較為積極的法理上的獨(dú)立性，創(chuàng)造了新鮮的、不同于西方法律的原則，協(xié)調(diào)了制度與實(shí)踐之間的背離。但是在毛澤東時(shí)代之后的改革時(shí)期，主要的立法精神幾乎又返回到國(guó)民黨時(shí)期，也就是把西方與現(xiàn)代性完全等同起來，不去系統(tǒng)地追尋中國(guó)自己獨(dú)特的現(xiàn)代性。但是，上述對(duì)繼承-贍養(yǎng)的處理的例子還是為我們展示了這一方面的可能路徑。

　�。ㄋ模┎煌�于形式主義推理的實(shí)踐歷史

　　這里要說明的是，我之所以要強(qiáng)調(diào)從實(shí)踐歷史出發(fā)去研究法律和經(jīng)濟(jì)是因?yàn)楝F(xiàn)今世界法學(xué)和社會(huì)科學(xué)中影響最最大的是形式主義理論及其思維方式。形式主義關(guān)注理論多于實(shí)際；
它特別強(qiáng)調(diào)演繹推理，想借此達(dá)到跨時(shí)空的絕對(duì)和普適真理。這種理論上的絕對(duì)化傾向很容易被國(guó)家意識(shí)形態(tài)化，以致從法國(guó)革命后的“恐怖統(tǒng)治”(Reign of Terror)開始，在西方近、現(xiàn)代歷史中頻頻出現(xiàn)。十九世紀(jì)的帝國(guó)主義和近年的美國(guó)新保守主義便是比較突出的例子。

　　韋伯可以視作整個(gè)現(xiàn)代主義傳統(tǒng)的最佳代表者之一，同時(shí)也是其最佳的分析者之一。為什么？因?yàn)樗�說明了西方現(xiàn)代文明的深層前提和信念，即其關(guān)鍵在于對(duì)形式理性的理解。正如韋伯指出的，西方現(xiàn)代法律和其它法律之不同之處，主要是因?yàn)樗�的“形式理性”。他認(rèn)為，西方現(xiàn)代大陸形式主義法律傳統(tǒng)的出發(fā)點(diǎn)是有關(guān)權(quán)利和權(quán)利保護(hù)的普遍原則。它要求所有的法庭判決都必須通過“法律的邏輯”，從權(quán)利原則推導(dǎo)出來。“每個(gè)具體的司法判決”都應(yīng)當(dāng)是“一個(gè)抽象的法律前提向一個(gè)具體的‘事實(shí)情形’的適用”；
而且，“借助于法律的邏輯體系，任何具體案件的判決都必定可以從抽象的法律前提推導(dǎo)出來”(Weber 1968/1978: 657)。

　　因此，在韋伯看來，中國(guó)清代的民事法律是實(shí)質(zhì)主義或工具主義的，它優(yōu)先考慮的是統(tǒng)治者對(duì)社會(huì)秩序的關(guān)注，而不是保障個(gè)人的權(quán)利（Weber [1968] 1978: 844-48）；
它不像形式主義法律那樣要求法庭的活動(dòng)邏輯上必須合乎抽象的權(quán)利原則，因此易于受到專斷意志的影響。在韋伯的眼中，即使英美普通法也是“經(jīng)驗(yàn)主義的司法”，因?yàn)樗�立足于先例原則，并通過陪審團(tuán)制度采用了常人的裁決，而不是基于使用形式主義法律推理的專家的判決（Weber [1968] 1978: 976， 891）。

　　從韋伯建構(gòu)的類型出發(fā)，人們易于得出這樣的結(jié)論，即清代法律中只有具體的、個(gè)別的規(guī)范，而沒有形式主義法律必備的抽象的普遍性規(guī)范；
人們也容易倉(cāng)促地誤認(rèn)為清代很少有民法，比如博迪Derk Bodde和莫里斯 Clarence Morris（1967）就未能擺脫這種成見，盡管他們的著述本身質(zhì)量很高；
人們還會(huì)輕易地按表面的含義和主張來理解儒家的表達(dá)，比如滋賀秀三（1981：74-102）堅(jiān)持認(rèn)為，清代司法沒有通過適用法律條款而作出的真正意義上的裁判；
沿著同樣的思路，瓊斯William C. Jones(1987: 309-331)認(rèn)為，1949年后的中國(guó)根本就沒有民法，而只有行政措施，直到進(jìn)入八十年代，隨著市場(chǎng)開放和資本主義改革以及對(duì)西式法律的采納，才開始具有真正的民法。

　　我已詳細(xì)論證，清代法律盡管不像西方大陸形式主義法律那樣，以抽象的普遍性權(quán)利原則為出發(fā)點(diǎn)，但它實(shí)際上包含了相當(dāng)數(shù)量的指導(dǎo)司法判決的法律規(guī)則——只不過是出于與現(xiàn)代法律形式主義很不一樣的思維方式。清代法律不是從獨(dú)立于且高于事實(shí)情況的抽象原則出發(fā)，而是基于事實(shí)情況本身來制定法律條款；
抽象原則被有意識(shí)地具體表達(dá)在示范性的事實(shí)情況之中，而幾乎從來沒有從中抽離出來單獨(dú)表達(dá)；
抽象原則不以明文規(guī)范的形式出現(xiàn)，而通常是通過列舉具體的事實(shí)情況默示出來，這類具體的事實(shí)情況通常是用違反默示原則的行為來說明的；
隨著時(shí)間的推移，相關(guān)律條下新出現(xiàn)的其他事實(shí)情況則會(huì)以詳盡的“例”的形式補(bǔ)充進(jìn)來。“例”的創(chuàng)制經(jīng)常發(fā)起于相關(guān)負(fù)責(zé)官員就實(shí)際案件提交的奏摺題本（頗像英美普通法的“先例”）。

　　清代法律與大陸形式主義民法之間的差異，并不在于前者缺乏用以指導(dǎo)判決的法律條款，而在于其堅(jiān)持將概念體系扎根于以解決實(shí)際問題為本的各種事實(shí)情況規(guī)定之中。清代法律從未試圖抽象出普遍有效的法律原則，相反，它似乎假定只有與實(shí)際的司法實(shí)踐相結(jié)合，抽象原則才可能得到闡明，才具有真正的意義和適用性。這一切還要進(jìn)一步說明。

　�。ㄎ澹┑米詫�(shí)踐歷史的分析概念：實(shí)用道德主義

　　下面就用自己從實(shí)踐歷史出發(fā)而提煉的一個(gè)關(guān)于中國(guó)法律的概念作為例子來說明。我說的“實(shí)踐歷史”研究方法，不是一個(gè)純“經(jīng)驗(yàn)主義”的研究方法。我認(rèn)為，純經(jīng)驗(yàn)的堆積意義不大，我們必須連接經(jīng)驗(yàn)與理論。我要強(qiáng)調(diào)的方法是從實(shí)踐歷史出發(fā)來建立符合中國(guó)實(shí)際的理論概念。同時(shí)，我說的“實(shí)踐歷史”，也不是一個(gè)純“回顧性”的概念，而是一個(gè)伴隨前瞻性道德理念的概念。它強(qiáng)調(diào)的是要通過準(zhǔn)確掌握歷史實(shí)際，而不是理論的憑空設(shè)想，來追求某些特定的道德理念（例如：和睦社會(huì)、社會(huì)公正、人民權(quán)利）。

　　我最近已經(jīng)詳細(xì)論證，中國(guó)傳統(tǒng)法律的一個(gè)重要特征，即在經(jīng)驗(yàn)與理論這對(duì)范疇之中，偏重經(jīng)驗(yàn)，但并不忽略概念。它要求的是抽象概念與具體經(jīng)驗(yàn)情況緊密結(jié)合。與歐洲大陸法中以韋伯為代表的形式主義法律傳統(tǒng)不同，中國(guó)法律一貫要求寓抽象概念和法則于具體事例，不像形式主義法律那樣要求抽象出脫離具體情況的普適法則。譬如，在產(chǎn)權(quán)方面，中國(guó)傳統(tǒng)法律沒有像西方現(xiàn)代法律中的私有產(chǎn)權(quán)抽象法則，而是在當(dāng)時(shí)的歷史環(huán)境中，立法取締“盜賣田宅”（譬如，欺詐性地將他人土地或房屋當(dāng)作自己的財(cái)產(chǎn)出售，或侵占他人田宅）、“擅食田園瓜果”等侵犯他人產(chǎn)權(quán)的具體事例以及“卑幼私擅用財(cái)”（不顧父母意愿擅自使用家庭財(cái)產(chǎn)）的事例。又譬如，它沒有抽象出婚姻合同的概念，而是立法規(guī)定懲罰各種欺詐違約行為（譬如，“再許他人”或“有殘疾者，妄作無疾”或“期約未至而強(qiáng)娶”、“期約已至而故違期”等行為）。在“民法”的另外兩個(gè)主要領(lǐng)域，即繼承和債務(wù)兩個(gè)方面，做法同樣。

　　有的學(xué)者（包括韋伯）因此認(rèn)為中國(guó)古代法律只重特殊具體情況，缺乏抽象概念和原則，但這是一種誤解。中國(guó)古代法律之與西方現(xiàn)代形式主義法律的不同，不在能否建立抽象原則與處理非具體的問題，而在于怎樣連接經(jīng)驗(yàn)和理論的不同思維方式。形式主義要求通過法律（演繹）邏輯，建立脫離具體情況的普適法則，而中國(guó)傳統(tǒng)法律則要求寓抽象原則于實(shí)例。一個(gè)很好的例子是清代關(guān)于殺人的立法。其全部有關(guān)的法則實(shí)際上是圍繞一個(gè)十分抽象的范疇——意圖——而組織的。殺人罪分六等，取決于不同程度的意圖。懲罰最重的是“謀殺”，例如用毒殺人；
次之是“故殺”，例如在憤怒的時(shí)候有意殺人；
再次是“斗毆?dú)ⅰ�，在斗毆中殺人�?br>之后是“戲殺”，譬如在拳擊比賽之中無意殺了人；
繼而是“誤殺”，譬如在玩火或者玩射箭的時(shí)候殺了人；
最后是“過失殺”，是完全出于無意的，是“耳目所不及，思慮所不到”的行動(dòng)，譬如在山坡上拉車失去控制而因此殺了人（薛允升1970：849-857）。我們可以說，這樣的區(qū)分要比后來模仿德國(guó)法律的國(guó)民黨法律的“故殺”和“過失殺”兩分法來得細(xì)致（正因?yàn)槿绱�，民�?guó)法官判案時(shí)常常轉(zhuǎn)而使用清代法律的概念和區(qū)分）（詳細(xì)分析與案例見Neighbors 2004）。它不是出于純抽象的概念（有意或無意），而是把抽象概念與具體事例緊密聯(lián)接起來。這些我已在《中國(guó)民事判決的過去和現(xiàn)在》與《中國(guó)法律的現(xiàn)代性》兩文中作了詳細(xì)論證。（黃宗智2007a,c）

　　同時(shí)，清代法律絕對(duì)不是一個(gè)僅僅具有回顧性、完全根據(jù)過去發(fā)生的具體事例而建立的法律（有人據(jù)此批評(píng)美國(guó)法律實(shí)用主義，說它缺乏明確的立法日程，歸根到底只是對(duì)古典正統(tǒng)的一種反應(yīng)），而是一個(gè)具有強(qiáng)有力的前瞻性理想的法律制度。它對(duì)社會(huì)前景的設(shè)想寓于道德理念，譬如，認(rèn)為在理想的和睦社會(huì)中（當(dāng)然，儒家話語(yǔ)把這種理想等同于過去的圣王時(shí)代），(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　人們將會(huì)基本沒有訴訟，全憑道德解決糾紛，即使有訴訟，也將由地方“父母官”憑道德教化解決。

　　但是，在具備這種道德理念的同時(shí)，清代法律在實(shí)踐中十分實(shí)用性地設(shè)立了處理所謂民間“細(xì)事”（約相當(dāng)于現(xiàn)代的“民事”范疇）糾紛的司法制度，首先依賴社區(qū)或宗族調(diào)解，而后是社區(qū)調(diào)解和法庭干預(yù)間互動(dòng)的“第三領(lǐng)域”（下文還要討論），最后，如果糾紛仍然得不到解決，才是由“州縣自理”的庭審來解決。而縣官們?cè)趽肀�儒家治理道德話語(yǔ)之外，經(jīng)常在實(shí)踐中采用十分實(shí)用性的判決（亦即所謂“斷案”），明辨是非，依法判決。我稱這種結(jié)合為“實(shí)用道德主義”。（詳見黃宗智《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》、《中國(guó)民事判決的過去和現(xiàn)在》、《中國(guó)法庭調(diào)解的過去和現(xiàn)在》）。（黃宗智2001，2007a,b）

　　之所以用“實(shí)用道德主義”這個(gè)概念來概括清代法律的實(shí)踐歷史，用意之一是突出它之結(jié)合道德性表達(dá)和實(shí)用性行動(dòng)，兩者既背離又統(tǒng)一，既矛盾又抱合，亦即我之所謂說的是一回事，做的是一回事，合起來又是另一回事。另一用意則是突出其所包含的比較特殊的思維方式，從而與韋伯的形式理性形成鮮明的對(duì)照。

　　這種思維方式的部分特征可以見于毛澤東時(shí)代。當(dāng)然，毛澤東時(shí)代建立的全能性的國(guó)家意識(shí)形態(tài)，其絕對(duì)性要比西方現(xiàn)代主義更加極端。但在此同時(shí)，它也有一個(gè)類似實(shí)用主義的傳統(tǒng)，我們可以稱之為實(shí)踐主義精神。其誕生主要是出于中國(guó)共產(chǎn)黨自己的革命經(jīng)驗(yàn)，是對(duì)黨早期的教條性馬克思主義的反應(yīng)。在大革命失敗之后，革命根據(jù)地轉(zhuǎn)向農(nóng)村，是當(dāng)時(shí)大部分黨員所不太熟悉的環(huán)境，因此造成重新認(rèn)識(shí)理論與實(shí)際的關(guān)系的契機(jī)。其后，在抗戰(zhàn)時(shí)期，大量來自沿海城市地區(qū)的知識(shí)分子，來到延安地區(qū)。他們不了解當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，甚至無法與當(dāng)?shù)剞r(nóng)民“群眾”交談，以致造成黨組織本身的一個(gè)危機(jī)：怎樣去團(tuán)結(jié)這兩大群體。這就是“實(shí)踐論”形成的部分歷史背景。當(dāng)時(shí)強(qiáng)調(diào)，首先要深入農(nóng)村，獲得“感性認(rèn)識(shí)”，并認(rèn)同于勞動(dòng)人民的“階級(jí)感情”，而后經(jīng)過知識(shí)分子所掌握的理論之提升，才有可能進(jìn)入更高層次的認(rèn)識(shí)，并最終驗(yàn)之于實(shí)踐�；�于這種現(xiàn)代的革命認(rèn)識(shí)論，全黨形成了一種普遍的從事“調(diào)查研究”的要求（“沒有調(diào)查便沒有發(fā)言權(quán)”），并成為一股風(fēng)氣。時(shí)至今日，國(guó)內(nèi)許多社會(huì)科學(xué)教師們?nèi)匀唤?jīng)常帶領(lǐng)學(xué)生出去做實(shí)地調(diào)查，了解具體情況。這種精神，國(guó)外絕少能夠看到。這一點(diǎn)我已在《認(rèn)識(shí)中國(guó)：走向從實(shí)踐出發(fā)的社會(huì)科學(xué)》和《悖論社會(huì)與現(xiàn)代傳統(tǒng)》兩文中有過討論。（黃宗智2005a, b）

　　即使在改革后全盤移植西方形式主義法律的立法之中，我們?nèi)匀豢梢钥吹皆�先重視�?jīng)驗(yàn)與實(shí)踐的思維方式的延續(xù)。讓我舉兩個(gè)簡(jiǎn)單的例子。

　　1． 賠償

　　中國(guó)現(xiàn)代的賠償法主要源于西方大陸法，《大清律例》沒有關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定。新賠償法的出發(fā)點(diǎn)是“侵權(quán)行為”（Wrongful Acts）原則。國(guó)民黨的民法典便模仿1900年德國(guó)的民法典規(guī)定：“因不法或過失侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任”（第184條）（《六法全書》1937）。它體現(xiàn)了西方大陸的形式主義法律精神，即法律的目的是維護(hù)權(quán)利，由此出發(fā)，用邏輯推論出侵權(quán)、過錯(cuò)和賠償?shù)囊?guī)定，其關(guān)鍵是過錯(cuò)原則——有過錯(cuò)才有賠償責(zé)任，無過錯(cuò)便談不上賠償。1986年頒布的《中華人民共和國(guó)民法通則》采納了這個(gè)原則，規(guī)定“公民，法人由于過錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”（第106條）（《中華人民共和國(guó)法規(guī)匯編（1986）》1987）。這在原則上與西方和國(guó)民黨法律是一致的。

　　但是，我們從案例之中可以看到，在人民的實(shí)際生活之中，造成損害的事件并不一定牽涉到一方的過錯(cuò)，而常常是出于純粹意外的情況，不涉及單方的過錯(cuò)（fault）或“過失”（negligence）。這在我的抽樣案件中有眾多的例子。其中之一來自（上海地區(qū)）A縣：1989年，一名七歲的男童從村辦幼兒園奔跑回家途中與一名老婦人相撞，老婦人手中開水瓶落下，瓶中沸水燙傷男孩胸、背、四肢、顏面等部位。區(qū)政府支付了2009.70元醫(yī)藥費(fèi)中的573.70元，男孩父親起訴要求這名婦女賠償余額。抽樣案件顯示，這樣的無過錯(cuò)損害事件相當(dāng)普遍。問題是：法律該怎樣對(duì)待這樣的無過錯(cuò)損失？

　　根據(jù)德國(guó)民法“侵權(quán)行為”的邏輯——沒有過錯(cuò)便沒有賠償責(zé)任，男童一方只能怪自己的運(yùn)氣不好。但是，中國(guó)法律所采取的態(tài)度不同。首先，它從實(shí)際出發(fā)，承認(rèn)無過錯(cuò)損害糾紛的事實(shí)。面對(duì)這個(gè)現(xiàn)實(shí)，法律做出的抉擇是在上引條文之后加了這樣的規(guī)定：“沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”（第106條）。《民法通則》更進(jìn)一步說明:“當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)民事責(zé)任”（第132條）。這樣，在上述實(shí)際案例（以及許多其他相似案件）中，法官引用了這兩條法律，說明老年婦女雖然沒有過錯(cuò)，但應(yīng)負(fù)擔(dān)一定的民事責(zé)任。最后說服雙方妥協(xié)，以老婦人賠償250元的醫(yī)療費(fèi)用調(diào)解結(jié)案（黃宗智2007a）。

　　從西方“侵權(quán)行為”原則來看，這樣的法律條文以及法庭行為是違反邏輯的。法律既然已經(jīng)規(guī)定過錯(cuò)賠償，怎么能夠同時(shí)規(guī)定即使無過錯(cuò)也有賠償責(zé)任呢？從形式主義思維方式來看，這是一個(gè)不可解釋的矛盾。但是，從中國(guó)長(zhǎng)期以來所體現(xiàn)的法律思維方式來看，此中并沒有非此即彼的沖突。實(shí)際是，日常生活中既有過錯(cuò)損害的也有無過錯(cuò)損害的糾紛。法律根據(jù)不同的事實(shí)情況，做出不同的法律規(guī)定�，F(xiàn)實(shí)本身非常明顯，因此法律條文也沒有必要對(duì)兩條規(guī)定所顯示的演繹邏輯上的矛盾另作解釋。我們可以這樣總結(jié)：在侵權(quán)法的實(shí)踐歷史中，中國(guó)既引進(jìn)了西方的侵權(quán)過錯(cuò)法律，又適當(dāng)?shù)乇３至藗鹘y(tǒng)的偏重經(jīng)驗(yàn)的思維方式，結(jié)果是根據(jù)實(shí)際情況的兩者并用。

　　這里應(yīng)該補(bǔ)充說明的是，國(guó)內(nèi)有的民法專家對(duì)上述的分析可能會(huì)有不同的理解。他們認(rèn)為，中國(guó)民法在過錯(cuò)賠償原則上更采用了（西方）現(xiàn)代民法的另外兩個(gè)概念，一是“嚴(yán)格責(zé)任”(strict liability),一是“公平責(zé)任”(equitable liability)。在他們看來，前者是一種無過錯(cuò)事實(shí)情況下的賠償責(zé)任概念，后者則是由法官斟酌具體情況（包括無過錯(cuò)）而由此決定民事責(zé)任。因此，他們認(rèn)為中國(guó)所引進(jìn)的西方現(xiàn)代法律含有無過錯(cuò)事實(shí)情況下的賠償責(zé)任原則。[7]

　　但是，如果仔細(xì)分析西方的這兩個(gè)概念，便會(huì)看到西方的所謂“嚴(yán)格責(zé)任”，正如我在《中國(guó)民事判決的過去和現(xiàn)在》一文中已經(jīng)指出的，其實(shí)是一個(gè)仍然從過錯(cuò)/過失邏輯出發(fā)的概念，其與簡(jiǎn)單的“侵權(quán)行為”中的過錯(cuò)的區(qū)別只不過是在舉證上的要求比較寬松。比如，針對(duì)生產(chǎn)危險(xiǎn)產(chǎn)品的生產(chǎn)者，要求賠償?shù)氖芎φ咧恍枰�證明產(chǎn)品有缺陷以及對(duì)自己造成損害，而不需要證明被告的過失。這里，“嚴(yán)格責(zé)任”原則的目的是降低對(duì)危險(xiǎn)品生產(chǎn)者進(jìn)行控告的舉證要求，是為了促使這樣的生產(chǎn)者采取更嚴(yán)格的預(yù)防措施。它的邏輯仍然是過錯(cuò)責(zé)任，只是更嚴(yán)格。（黃宗智2007a：17，腳注1；
亦見張新寶2006：28）

　　至于“公平責(zé)任”概念，在有的提倡者（例如：Justus Wilhelm Hedemann）的原意里，是要照顧弱勢(shì)受害者，并且確實(shí)包含無過錯(cuò)（事實(shí)情況下的）責(zé)任的概念。但是，這個(gè)概念最終被德國(guó)立法者拒絕納入德國(guó)民法典。(Andre Tunc ed.1986：145ff) 事實(shí)是，在韋伯之所謂“形式理性”的影響之下，德國(guó)民法典總體的思維方式是從抽象原則出發(fā)，通過演繹邏輯適用于事實(shí)情況，而不是從事實(shí)情況出發(fā)，由此引用適當(dāng)原則。為此，德國(guó)民法典沒有容納無過錯(cuò)（事實(shí)情況下的）賠償責(zé)任規(guī)則。

　　其實(shí)，中國(guó)民法學(xué)界部分學(xué)者對(duì)上述兩個(gè)概念的理解本身便可以說明我在上面指出的思維方式。在上述七歲孩子被燙傷的案例中，當(dāng)?shù)胤ü偎�引用的其�?shí)并不是“嚴(yán)格責(zé)任”原則，也不是“公平責(zé)任”原則，而是一種中國(guó)式無過錯(cuò)責(zé)任原則。正因?yàn)橹袊?guó)法律思維習(xí)慣從具體事實(shí)情況而不是抽象原則出發(fā)，并認(rèn)為這是理所當(dāng)然，才會(huì)對(duì)西方的這兩個(gè)概念采�。ɑ蛴幸�、或無意）上述的重新（或錯(cuò)誤）理解，把從過錯(cuò)責(zé)任原則出發(fā)的“嚴(yán)格責(zé)任”理解為從無過錯(cuò)事實(shí)情況出發(fā)的民事責(zé)任，并把被德國(guó)排除于民法典之外的“公平責(zé)任”概念理解為法律處理無過錯(cuò)事實(shí)情況下的民事責(zé)任的原則。

　　我們可以再舉一個(gè)例子來說明上述的思維差別。美國(guó)現(xiàn)在有12個(gè)州采用了不所謂無過錯(cuò)（no fault）汽車保險(xiǎn)。表面看來，這似乎是在原先的過錯(cuò)責(zé)任原則上附加了無過錯(cuò)責(zé)任原則，承認(rèn)事實(shí)既有過錯(cuò)情況也有無過錯(cuò)情況。但實(shí)際上，美國(guó)無過錯(cuò)保險(xiǎn)的邏輯是這樣的：過錯(cuò)原則導(dǎo)致了昂貴的必爭(zhēng)對(duì)錯(cuò)糾紛——為此，決定把過錯(cuò)完全排除于賠償考慮之外。遇到損害，由被保險(xiǎn)人直接從保險(xiǎn)公司獲得損害賠償，完全不考慮事實(shí)情況中的過錯(cuò)。它的邏輯不是承認(rèn)無過錯(cuò)損害的實(shí)際存在而因此得出無過錯(cuò)賠償原則，而是因?yàn)檫^錯(cuò)原則引起了昂貴的糾紛而決定不考慮過錯(cuò)。無過錯(cuò)汽車保險(xiǎn)所包含的思維不是從事實(shí)情況出發(fā)來決定賠償，而是完全不考慮事實(shí)情況來決定賠償。（黃宗智2007a: 17）

　　在這方面，西方在1960和1970年代從過錯(cuò)離婚轉(zhuǎn)用所謂“無過錯(cuò)離婚”(no-fault divorce)是出于同樣的邏輯的：無過錯(cuò)離婚不是像當(dāng)代中國(guó)法律所說的那樣，離婚糾紛中既有有過錯(cuò)的（例如，第三者）、也有無過錯(cuò)的事實(shí)情況，而法律應(yīng)根據(jù)相應(yīng)的事實(shí)來裁決，而是說因?yàn)橹髟纂x婚法律的過錯(cuò)原則長(zhǎng)期以來引起了眾多昂貴的對(duì)錯(cuò)糾紛，立法者決定采用不再考慮過錯(cuò)的原則，由此出發(fā)來處理一切離婚糾紛。英語(yǔ)“No fault”(“無過錯(cuò)”)含義是“不考慮過錯(cuò)”，不是“在無過錯(cuò)事實(shí)情況下的責(zé)任”。其整體法律的邏輯仍然是過錯(cuò)，并沒有因采用無過錯(cuò)離婚制度而推翻或修改。下面轉(zhuǎn)入當(dāng)代中國(guó)離婚法的詳細(xì)討論。

　　2．婚姻與離婚法

　　當(dāng)代中國(guó)的離婚法的出發(fā)點(diǎn)是1931年的《中華蘇維埃共和國(guó)婚姻條例》。當(dāng)時(shí)模仿蘇聯(lián)1926年的十分激進(jìn)的《婚姻與離婚、家庭與監(jiān)護(hù)權(quán)法》，規(guī)定“確定離婚自由。凡男女雙方同意離婚的，即行離婚。男女一方堅(jiān)決要求離婚的，亦即行離婚”（第9條）（黃宗智2006）。西方世界要到1960年代和1970年代的20年間，建立起上面討論的所謂“無過錯(cuò)離婚”時(shí)，方才采納了由單方提出便即離婚的法律(Phillips 1988)。因此，在1930年代的中國(guó)，那樣的規(guī)定可以說十分“先進(jìn)”，甚或偏激，在城市如此，在農(nóng)村更加如此。

　　難怪條例頒布之后即引起社會(huì)上相當(dāng)普遍的激烈反應(yīng)。對(duì)農(nóng)民來說，婚事乃是一輩子一次性的大花費(fèi)，不能像今日西方世界那樣，有時(shí)候小夫婦一鬧意見，動(dòng)不動(dòng)便可離婚。從農(nóng)民的視角來說，因單方要求便準(zhǔn)予離婚的規(guī)定是不符合農(nóng)村生活實(shí)際的，也是違反大多數(shù)人的意愿的。而從中國(guó)共產(chǎn)黨的視角來看，農(nóng)村人民對(duì)黨的支持至為關(guān)鍵，在大革命失敗之后，黨的存亡可以說完全取決于為紅軍提供戰(zhàn)士的農(nóng)村人民。因此，共產(chǎn)黨在政策上很快就在此關(guān)鍵環(huán)節(jié)做出讓步。首先是在1934年的《中華蘇維埃共和國(guó)婚姻法》中上一條的規(guī)定之后，立刻加上這樣一條：“紅軍戰(zhàn)士之妻要求離婚，須得其夫同意”（第10條）。其后在抗日戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，晉察冀和晉冀魯豫邊區(qū)規(guī)定，一名軍人的配偶在其配偶“生死不明逾四年后”才能提出離婚請(qǐng)求。陜甘寧邊區(qū)則規(guī)定要“至少五年以上不得其夫音信者”。這些邊區(qū)的條例甚至模仿國(guó)民黨民法，規(guī)定了準(zhǔn)予離婚的幾種條件，包括重婚、通奸、虐待、遺棄、不能人道和不能治愈的疾病等，完全放棄了蘇維埃時(shí)期基于雙方任何一方的請(qǐng)求便即準(zhǔn)予離婚的規(guī)定（黃宗智2006：27-30）。

　　1949年之后，新中國(guó)放棄了國(guó)民黨的法律建構(gòu)，但延續(xù)了原來邊區(qū)的保護(hù)農(nóng)民戰(zhàn)士對(duì)妻子的主張權(quán)。即使是在1950年代初期打擊五種“封建婚姻”（即一夫多妻、婢女、童養(yǎng)媳、父母包辦和買賣婚姻）的婚姻法運(yùn)動(dòng)中，仍然維護(hù)了這種主張權(quán)，即使妻子是童養(yǎng)媳、由父母包辦、或出于買賣婚姻也如此。上面這幾點(diǎn)我在《離婚法實(shí)踐：當(dāng)代中國(guó)法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)》文中已有詳細(xì)論證（黃宗智2006：30-32）。

　　除紅軍戰(zhàn)士之外，法律在這個(gè)問題上的“讓步”主要體現(xiàn)于單一項(xiàng)條文：即1950年《中華人民共和國(guó)婚姻法》規(guī)定的“男女一方堅(jiān)決要求離婚的，經(jīng)區(qū)人民政府和司法機(jī)關(guān)調(diào)解無效時(shí)，亦準(zhǔn)予離婚”（第17條）。這樣，政府機(jī)關(guān)調(diào)解以及法院調(diào)解被規(guī)定為任何有爭(zhēng)執(zhí)的離婚請(qǐng)求的必經(jīng)程序。在1950年代初期新婚姻法運(yùn)動(dòng)高潮之后，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　幾乎任何單方提出的離婚要求，都必定首先經(jīng)過高壓性的“調(diào)解和好”程序才有可能獲得批準(zhǔn)。這條規(guī)定背后的思路十分明顯：在農(nóng)村人民廣泛反對(duì)草率離婚的現(xiàn)實(shí)之下，黨的決策是盡一切可能減少黨的婚姻法律與農(nóng)民大眾之間的矛盾，選擇的手段是一起一起案件地來處理所有有爭(zhēng)執(zhí)的離婚請(qǐng)求，試圖盡量緩和矛盾。

　　正是在那樣的歷史情境之下形成了當(dāng)代中國(guó)比較獨(dú)特的法庭調(diào)解制度。我已經(jīng)詳細(xì)論證，帝國(guó)時(shí)期中國(guó)法庭是絕少調(diào)解的。由法庭（而不是由親友）來調(diào)解基本是現(xiàn)代中國(guó)革命黨在特定歷史情境中所創(chuàng)建的制度。

　　毛澤東時(shí)代的法庭為了調(diào)解帶有爭(zhēng)執(zhí)的單方提出的離婚請(qǐng)求，逐步形成了一整套的方法、程序以及作風(fēng)，即要求法官們深入村莊社區(qū)，通過訪問“群眾”（親鄰以及當(dāng)?shù)攸h組織），調(diào)查研究，了解當(dāng)事人婚姻的背景以及現(xiàn)狀，解剖其婚姻矛盾起源，然后積極摻入，使用各種手段，包括政治教育，組織壓力，物質(zhì)刺激等等，盡一切可能，試圖挽回當(dāng)事雙方的婚姻，要求做到“調(diào)解和好”絕大多數(shù)由單方提出離婚要求的婚姻（黃宗智2006）。

　　在法理上，從上世紀(jì)四、五十年代便初步形成了以夫妻感情作為審核一切離婚案件的標(biāo)準(zhǔn)的想法。正因?yàn)榛橐龅幕�礎(chǔ)在于兩人的感情，新法律不接受不講感情的“封建”婚姻，如多妻、婢女、童養(yǎng)媳、父母包辦和買賣婚姻。在破除舊式不顧兩人感情的各種婚姻之后，新中國(guó)的婚姻要求雙方具有良好的感情基礎(chǔ)，不要草率結(jié)婚。正因?yàn)槿绱�，除非夫妻婚后“感情確已破裂”，通常都是要求雙方盡一切可能“和好”，由社區(qū)領(lǐng)導(dǎo)以及政府和法院負(fù)責(zé)調(diào)解。這樣，既破除舊式的封建婚姻，又避免“資產(chǎn)階級(jí)”那種草率的婚姻和離婚（黃宗智2006）。

　　這套邏輯在四、五十年代初步形成，但是最初并沒有納入正式法律條文，只是試行于法庭的實(shí)際運(yùn)作中，并以最高人民法院的指示及意見等形式初步制定了此概念和其連帶的話語(yǔ)。我從南方和北方兩個(gè)縣抽樣的336件案例（其中婚姻案例216件）表明，法庭在1950年代初期已經(jīng)相當(dāng)普遍地使用夫妻感情標(biāo)準(zhǔn)及其話語(yǔ)。雖然如此，1950年的《婚姻法》還是完全沒有提及“感情破裂”的概念。一直到30年后，1980年頒布經(jīng)過修改的新婚姻法時(shí)，方才把“感情破裂”作為正式法律條文納入成文法中：在原先的“調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”條文上加了“如感情確已破裂”這個(gè)條件（第25條）（《中華人民共和國(guó)法律匯編（1979-1984）》1985）。

　　這樣的通過長(zhǎng)時(shí)期司法實(shí)踐而形成的（雖然是未經(jīng)成文的）邏輯，有其特定的歷史情境。把“感情”認(rèn)作是一切婚姻的基礎(chǔ)，既可以用來打擊“封建”婚姻，也可以用來反對(duì)所謂“資產(chǎn)階級(jí)”的“輕率態(tài)度”和“喜新厭舊”思想（后者也是丁玲在《三八節(jié)有感》一文中所批評(píng)的那種黨內(nèi)所見的現(xiàn)象）。同時(shí)，“感情”是個(gè)跨度很廣、不容易精確定義的概念，這樣便給予法院很大的靈活度，可以按照需要、政策來處理每一起婚姻案件，適應(yīng)不同情況來盡量減少婚姻法和人民之間的可能沖突。正如人大常委會(huì)法制委員會(huì)副主任武新宇解釋，“這樣規(guī)定，既堅(jiān)持了婚姻自由的原則，又給了法院一定的靈活性，比較符合我國(guó)目前的實(shí)際情況”（湖北財(cái)經(jīng)學(xué)院編1983：46，引自黃宗智2006：41）。當(dāng)然，在實(shí)際運(yùn)作之中，這個(gè)制度容易偏向過分“保守”、過分強(qiáng)制，形成不顧當(dāng)事人意愿的無論如何不允許離婚的做法。這也是當(dāng)時(shí)武新宇提出（以及后來1990年代實(shí)行的最高法院頒布的“十四條”[8]）的主要批評(píng)。事實(shí)是，“感情”范疇的靈活性既允許嚴(yán)格（以及過分嚴(yán)格）的執(zhí)行，也允許松弛的執(zhí)行。

　　這樣的離婚法觀念基礎(chǔ)足可以稱作一種離婚法實(shí)踐中體現(xiàn)的“實(shí)踐歷史邏輯”。它是當(dāng)代中國(guó)幾十年來行之有效的婚姻法的結(jié)晶；
它是既具有現(xiàn)代理念又試圖適應(yīng)中國(guó)實(shí)際的法律原則；
它既含有從外“引進(jìn)”的成分，也具有中國(guó)自己的古代傳統(tǒng)以及現(xiàn)代（包括革命）傳統(tǒng)的成分；
它是在一定歷史條件之下所呈現(xiàn)的原則。

　　3．實(shí)踐歷史與理念追求

　　這里，我們?nèi)绻�把視角從回顧“�?shí)踐歷史”的“實(shí)然”轉(zhuǎn)到今天追求中國(guó)自己的“現(xiàn)代性”的“應(yīng)然”，上述的“實(shí)踐歷史邏輯”也可以視作現(xiàn)代中國(guó)婚姻法所包含的 “現(xiàn)代性”。它不同于抽象而不實(shí)際的男女單方要求便即離婚的“婚姻自由”原則；
它是脫胎于實(shí)踐歷史的原則。我個(gè)人認(rèn)為，這個(gè)出于現(xiàn)代革命的法律傳統(tǒng)，今天完全應(yīng)該配合中國(guó)法律中的由實(shí)際到法則到實(shí)踐的思維方式來推進(jìn)使用。

　　西方形式主義法律從抽象權(quán)利原則出發(fā)，要求其適用于任何事實(shí)情況，因此造成必爭(zhēng)對(duì)錯(cuò)勝負(fù)的對(duì)抗性法律制度。但是，真實(shí)世界中的糾紛既有附帶過錯(cuò)的糾紛，也有不牽涉到過錯(cuò)的糾紛（上面已經(jīng)提到，在離婚法領(lǐng)域西方本身到了1980年代已廣泛改用不考慮過錯(cuò)的原則）。事實(shí)上，現(xiàn)今西方法律，針對(duì)其對(duì)抗性法制所導(dǎo)致的訴訟過度頻繁的實(shí)際，正在試圖摸索出一條補(bǔ)充性的非訴訟糾紛解決道路。中國(guó)在這方面所積累的經(jīng)驗(yàn)遠(yuǎn)比西方豐富，應(yīng)有意識(shí)地朝這個(gè)方向發(fā)展。我在《離婚法實(shí)踐：中國(guó)法庭調(diào)解的起源、虛構(gòu)與現(xiàn)實(shí)》、《中國(guó)法庭調(diào)解的過去和現(xiàn)在》與《中國(guó)法律的現(xiàn)代性？》三文中對(duì)這個(gè)方向做了初步的探討。（黃宗智2007a, b, c）

　　同時(shí)，毋庸置疑，調(diào)解傳統(tǒng)以及實(shí)用道德主義傳統(tǒng)有顯著的混淆是非的傾向，不能清楚區(qū)別違反法律、侵犯權(quán)利的糾紛和無過錯(cuò)的糾紛，很容易出現(xiàn)用后者的原則來處理前者的和稀泥弊病。在當(dāng)事者權(quán)力不平等的情況下，更容易淪為權(quán)力和關(guān)系的濫用。今天引進(jìn)的西方的、從權(quán)利原則出發(fā)的法律，是對(duì)這樣的傾向的一種糾正，應(yīng)該在有過錯(cuò)的事實(shí)情況下明確權(quán)利、維護(hù)權(quán)利，正如中國(guó)的調(diào)解傳統(tǒng)可能在無過錯(cuò)的糾紛中成為糾正西方過分對(duì)抗性的、必定要區(qū)分對(duì)錯(cuò)，判出勝負(fù)的訴訟制度一樣。

　　根據(jù)中國(guó)法律的從實(shí)際出發(fā)的思維方式，今天可以考慮采用這樣的區(qū)分：在事實(shí)情況不涉及一方過錯(cuò)的情況下，使用調(diào)解，包括法庭調(diào)解，因?yàn)檫@樣的糾紛中調(diào)解成效較高；
反之，則依法判決，維護(hù)法定權(quán)利，采用西方法律的優(yōu)點(diǎn)。

　　同時(shí)，應(yīng)該避免盲目照搬西方制度。一個(gè)例子是近年在取證程序方面的改革，無視人民共和國(guó)過去的實(shí)踐積累，完全放棄了毛澤東時(shí)代主要由審判員調(diào)查取證的“職權(quán)主義”而采用了西方的由當(dāng)事人舉證的“當(dāng)事人主義”。其理念和動(dòng)機(jī)是維護(hù)當(dāng)事人舉證的權(quán)利，但是，在離婚法的實(shí)踐之中，因?yàn)槿狈ξ鞣降闹贫刃耘涮祝�尤其是證人制度的作用，結(jié)果形成一種兩不是的運(yùn)作，帶有嚴(yán)重的脫離實(shí)質(zhì)內(nèi)容的形式化傾向。其極端表現(xiàn)是陷入官僚體制中的形式主義作風(fēng)，只顧程序形式，無顧實(shí)質(zhì)內(nèi)容。這樣的實(shí)踐，可以說是取證程序改革所未曾預(yù)料到的不合理的后果。這個(gè)事實(shí)我已和巫若枝博士根據(jù)從南方某縣近幾年的離婚訴訟案件檔案中抽樣所得的45個(gè)案例詳細(xì)論證。（黃宗智 巫若枝2008）事實(shí)是，實(shí)踐和實(shí)踐歷史可以是合理的，并且可能作為中國(guó)追求自己的現(xiàn)代性的一種資源，但也可能是不合理的，是違反原來所要追求的道德價(jià)值的。

　　這里要強(qiáng)調(diào)的是 “實(shí)踐歷史”與“理論（主宰的）歷史”之不同，主要在于后者很容易因脫離實(shí)際而引起一系列的不合理未予后果，而實(shí)踐歷史則比較貼近實(shí)際。如果配合前瞻性的道德理念，納入實(shí)踐歷史邏輯的考慮，更能夠形成可行的實(shí)用性改革方案。這也是我“實(shí)用道德主義”概念的部分用意。

　�。�六） 第三領(lǐng)域和集權(quán)的簡(jiǎn)約治理

　　最后，再舉一個(gè)基于中國(guó)“實(shí)踐歷史”的分析概念的例子。在《表達(dá)與實(shí)踐》書的第五章中，我突出了清代糾紛處理制度中的“第三領(lǐng)域”。民間的社區(qū)和宗族面對(duì)糾紛所做的是調(diào)解，而縣官在正式堂審中所做的是斷案，此兩者之間實(shí)際上存在一個(gè)龐大的“第三領(lǐng)域”。糾紛當(dāng)事人一旦告上衙門，便會(huì)觸發(fā)民間與官方兩套制度間的互動(dòng)。一方面是社區(qū)或宗族的加勁或重新調(diào)解，另一方面是縣衙對(duì)原告狀詞、被告辯詞以及各種呈稟的批示。那些批示一般要么榜示或傳達(dá)，要么由當(dāng)事人通過其它渠道獲知。它們常常會(huì)直接影響正在進(jìn)行的民間調(diào)解。如果當(dāng)事雙方在這個(gè)階段中達(dá)成協(xié)議，便會(huì)具呈要求撤訴，而縣官幾乎沒有例外地會(huì)批準(zhǔn)就此銷案。這樣，糾紛便會(huì)在這個(gè)半制度化了的第三領(lǐng)域中通過民間與官方制度的互動(dòng)而得到解決。

　　在《中國(guó)的“公共領(lǐng)域”與“市民社會(huì)”？——國(guó)家與社會(huì)間的第三領(lǐng)域》（黃宗智2007f）一文中，我從同樣的角度剖析了90年代中期十分流行的（哈貝馬斯Jurgen Habermas的）“公眾領(lǐng)域”和其后的“公民社會(huì)”理論中國(guó)家和社會(huì)的二元對(duì)立、非此即彼建構(gòu)。中國(guó)實(shí)踐歷史十分不同，國(guó)家與社會(huì)長(zhǎng)時(shí)期交搭、互動(dòng)。我因此提出其間的“第三領(lǐng)域”的概念。

　　我們可以進(jìn)一步以中國(guó)治理實(shí)踐的歷史為例�，F(xiàn)代西方關(guān)于國(guó)家與社會(huì)關(guān)系的理論，受到法國(guó)革命以來資產(chǎn)階級(jí)爭(zhēng)取自身權(quán)力的歷史經(jīng)驗(yàn)之影響，造成深層的社會(huì)與國(guó)家對(duì)立、非此即彼的理論框架。這種思維方式，可以鮮明地見之于從韋伯到哈貝馬斯的理論中，甚至可以說幾乎是所有的歷史社會(huì)學(xué)理論中�！皣�(guó)家”主要是指其正式（formal）的官僚體制，社會(huì)則主要是指其非正式（informal）的自發(fā)組織，甚少考慮介于兩者之間的領(lǐng)域。實(shí)際上是把國(guó)家與社會(huì)視作為一個(gè)非此即彼的二元對(duì)立體。

　　在中國(guó)治理的實(shí)踐歷史中，更多的是在中央集權(quán)的國(guó)家機(jī)器直接統(tǒng)治范圍之外，國(guó)家與社會(huì)互動(dòng)或聯(lián)合的半正式運(yùn)作。這種半正式治理模式首先體現(xiàn)于清代處于國(guó)家與村莊關(guān)鍵聯(lián)結(jié)點(diǎn)上的鄉(xiāng)�！�—19世紀(jì)寶坻縣每鄉(xiāng)保平均負(fù)責(zé)20多個(gè)村莊。和正式官僚不同，他們是由社區(qū)舉薦和縣衙批準(zhǔn)的準(zhǔn)官員，沒有薪酬，工作中也不附帶文書。但是和簡(jiǎn)單的民間制度也不同，他們是經(jīng)過國(guó)家認(rèn)可委任的，并要為國(guó)家機(jī)器盡一定的職責(zé)。我因此稱他們?yōu)榘胝�式的�?zhǔn)官員。另一類似的例子是在清末啟動(dòng)的半官方村長(zhǎng)制度，其性質(zhì)和鄉(xiāng)保一樣。再則是清末啟動(dòng)的村莊教育，一般都由村莊自己提供校舍（多是村廟），聘雇教員；
政府提供的是教育設(shè)計(jì)藍(lán)圖，并沒有撥給具體的資源（Vanderven 2005）。中國(guó)鄉(xiāng)村現(xiàn)代民眾教育的起源正是由這種國(guó)家和社區(qū)共同推動(dòng)的。此外是當(dāng)時(shí)管理鄉(xiāng)村教育的勸學(xué)所，其成員由地方提名，縣令任命，也是半正式治理方式的例子。和鄉(xiāng)保、村長(zhǎng)一樣，他們是一種準(zhǔn)官員，沒有或極少文書，在正式的衙門及其以外，協(xié)助縣令管理基層教育(同上)。此外則是晚清之后興起的城鎮(zhèn)商會(huì)，同樣是半官方半民間的組織，由官方號(hào)召，地方商人響應(yīng)而組成。

　　這些準(zhǔn)官員的運(yùn)作從行政方法角度來考慮是非常簡(jiǎn)約的，大多既不帶薪酬也不帶文書，而國(guó)家正式機(jī)器要在遇到糾紛或人事變更時(shí)方始介入。比如，鄉(xiāng)保們一般自行其是，除非由村民控告或者是人事替換，縣衙是不會(huì)干預(yù)他們的運(yùn)作的。因此我們對(duì)他們之所知主要來自縣政府檔案中涉及他們的糾紛。清末的村長(zhǎng)和勸學(xué)所也是一樣。我們關(guān)于民國(guó)時(shí)期村長(zhǎng)的信息主要得自縣政府檔案中有關(guān)他們的訴訟糾紛和人事調(diào)換。（當(dāng)然，進(jìn)入20年代之后，也有人類學(xué)實(shí)地調(diào)查資料。）甚至于縣衙本身的管理，也多采取這種方法。我們對(duì)于縣衙門各房的實(shí)際運(yùn)作多來自有關(guān)他們的訴訟案件，譬如在某房之內(nèi)為爭(zhēng)奪該房的控制權(quán)力時(shí)引起糾紛，或者是房與房之間因爭(zhēng)奪權(quán)力和財(cái)源而引起糾紛。在那樣情況下，縣令方才介入，其形式很像他對(duì)村莊治理的介入——是以糾紛解決為主要手段的（Reed 2000） 。這里總結(jié)的是我自己和幾位博士生的研究成果。

　　我稱這種行政方法為 “集權(quán)的簡(jiǎn)約治理”，既不同于正式官僚體制，也不同于非正式的民間組織，而是具有它自己的邏輯的治理方法。詳細(xì)論證請(qǐng)參見我的《中國(guó)的‘公共領(lǐng)域’與‘市民社會(huì)’？——國(guó)家與社會(huì)間的第三領(lǐng)域》和《集權(quán)的簡(jiǎn)約治理：中國(guó)以準(zhǔn)官員和糾紛解決為主的半正式基層行政》兩文。（黃宗智2007f, 2007e）

　　有學(xué)者對(duì)我的觀點(diǎn)提出批評(píng)，認(rèn)為我雖然提倡超越國(guó)家/社會(huì)的二元框架，但事實(shí)上第三領(lǐng)域的概念結(jié)果仍然使用了原來的框架。這其實(shí)是對(duì)我的概念的一個(gè)誤解。國(guó)家機(jī)器——例如，清代的官僚機(jī)器——是個(gè)實(shí)在的東西，毋庸否認(rèn)；
社會(huì)——例如，自然村社區(qū)——同樣。我們需要超越的不是這些有具體實(shí)際根據(jù)的概括，而是其非此即彼的二元對(duì)立理論建構(gòu)。如果以為不是正式國(guó)家，便必定是非正式社會(huì)，那就會(huì)把其交搭的中間領(lǐng)域完全排除在自己的視野之外。我們需要超越的不是國(guó)家和社會(huì)的實(shí)際存在，而是對(duì)兩者的非此即彼的思維方式。而這正是我的第三領(lǐng)域概念的意圖。

　　此外，我的第三領(lǐng)域概念雖然概括了這個(gè)領(lǐng)域的空間，但沒有說明其實(shí)際運(yùn)作的狀況和邏輯。我在《集權(quán)的簡(jiǎn)約治理》文中所用的副題——“以準(zhǔn)官員和糾紛解決為主的半正式基層行政”——是對(duì)其實(shí)踐歷史的初步概括。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

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