季衛(wèi)東：表達(dá)自由與公權(quán)力的界限

　　承認(rèn)對(duì)集體行動(dòng)自由進(jìn)行調(diào)整乃至限制的必要性，決不意味著可以容忍那些壓抑公民基本權(quán)利的行政舉措。關(guān)鍵在于避免公權(quán)力對(duì)公民基本權(quán)利進(jìn)行過(guò)度的制約

　　為了顯示中國(guó)的開放性和確保奧運(yùn)會(huì)場(chǎng)的安寧，今年7月23日，北京的有關(guān)部門指定世界公園、紫竹院公園、日壇公園為三個(gè)專供集會(huì)、游行以及示威活動(dòng)使用的場(chǎng)所。這項(xiàng)舉措贏得了各界的好感。但令人詫異的是，在這些已經(jīng)得到官方承認(rèn)的自由表達(dá)設(shè)施里，卻始終沒有看到集體表達(dá)行為的發(fā)生。

　　實(shí)際上，截至8月18日，在接待窗口提交集會(huì)或游行示威申請(qǐng)的有77起、149人次。但據(jù)官方公開信息，其中74起申請(qǐng)因拒發(fā)表格或協(xié)商、說(shuō)服而已經(jīng)“自行撤回”；
剩下的三起，一起已經(jīng)做出不予許可的決定，另外兩起正在補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)。甚至還發(fā)生了申請(qǐng)者事后遭到拘留的問(wèn)題。

　　喟嘆之余，記起一段中庸之論。洞察社會(huì)機(jī)制的底蘊(yùn)并擅長(zhǎng)理性對(duì)話的17世紀(jì)哲學(xué)家斯賓諾莎，曾經(jīng)在《倫理學(xué)》中發(fā)出過(guò)這樣的告誡：“對(duì)人們的行為既不要嘲笑，又不要悲哀，也不要詛咒，而要理解�！彼�似乎有些順應(yīng)現(xiàn)實(shí)的保守化傾向，但對(duì)這段名言，也可以從積極方面進(jìn)行詮釋——所謂要理解，應(yīng)該是雙向的、相互的，既包括政府對(duì)異議者的體諒、寬恕以及包容，也包括個(gè)人對(duì)公權(quán)力運(yùn)作的邏輯的客觀認(rèn)識(shí)。從法學(xué)的角度來(lái)把握斯賓諾莎式的“理解”，以理解的態(tài)度來(lái)考察公民的自由表達(dá)行動(dòng)與警察的強(qiáng)制性權(quán)力之間的對(duì)峙，當(dāng)然要以規(guī)范文本及其客觀解釋為出發(fā)點(diǎn)。

　　根據(jù)中華人民共和國(guó)的現(xiàn)行憲法第35條，所有公民都享有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，言論、出版的自由與其他各種形態(tài)的集體行動(dòng)的自由是有所區(qū)別的。但憲法把從事這些活動(dòng)的基本權(quán)利放在一起規(guī)定，表明它們?cè)诒举|(zhì)上都屬于“自由表達(dá)權(quán)”的范疇，共性大于特性。對(duì)這一點(diǎn)，集會(huì)游行示威法第二條第2款－4款已經(jīng)給出了明確的定義，即相應(yīng)的集體行動(dòng)都是向外部公開表達(dá)共同意愿。

　　盡管如此，以集體行動(dòng)的方式表達(dá)共同意愿（特別是政治性主張）不得不在露天公共場(chǎng)所或公共道路上進(jìn)行，這就不可避免地要引起怎樣調(diào)整與其他人的自由行動(dòng)、公共場(chǎng)所利用權(quán)以及相應(yīng)的各種合法利益之間關(guān)系的問(wèn)題，為此需要加以適當(dāng)?shù)南拗啤Ａ硗�，多�?shù)人聚集在一起會(huì)產(chǎn)生較強(qiáng)大的物理性力量，情緒也容易互相感染進(jìn)而形成共振或暴徒化現(xiàn)象，進(jìn)而構(gòu)成對(duì)社會(huì)治安的潛在威脅，因此，警察部門的辦事邏輯勢(shì)必傾向于加強(qiáng)控制以防不測(cè)。在這兩層意義上，暫時(shí)性的群眾集會(huì)以及作為“移動(dòng)性集會(huì)”的游行示威的自由并非絕對(duì)的，至少與單純的言論、出版自由相比較難免要受到較多的約束。

　　需要明確指出的是，承認(rèn)對(duì)集體行動(dòng)自由進(jìn)行調(diào)整乃至限制的必要性，決不意味著可以容忍那些壓抑公民基本權(quán)利的行政舉措。這里的關(guān)鍵，在于怎樣避免公權(quán)力進(jìn)行過(guò)度的制約。

　　中國(guó)《集會(huì)游行示威法》規(guī)定的自由界限包括遵守憲法和法律、禁止反對(duì)憲法所確定的基本原則、不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法自由和權(quán)利（第4條）；
不容許使用暴力或煽動(dòng)使用暴力（第5條）；
必須事先取得主管的公安機(jī)關(guān)的許可（第7條）；
不許可申請(qǐng)的標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)現(xiàn)行政治體制表示異議以及對(duì)公共秩序具有直接的、嚴(yán)重的危害（第12條）；
主管機(jī)關(guān)在接到申請(qǐng)后，可以通知有關(guān)機(jī)關(guān)或單位同集會(huì)、游行、示威的負(fù)責(zé)人協(xié)商解決問(wèn)題并將申請(qǐng)的舉行時(shí)間推遲五日（第10條），等等。

　　在上述限制規(guī)定中，尤其值得注意的是對(duì)集體表達(dá)意愿的申請(qǐng)的處理方式是許可制，而不是報(bào)備制。按照現(xiàn)代憲法思想，既然基本權(quán)利是個(gè)人防御國(guó)家權(quán)力侵犯的堅(jiān)固屏障，那么，對(duì)表達(dá)自由之類基本權(quán)利的事先審查或者事先壓抑只能在極其例外的情況下偶爾一用，原則上是要被擯斥或否定的。但在中國(guó)，許可制并沒有設(shè)置“必要的和最小限度的”這樣極其嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。不僅集會(huì)游行示威法第12條第（1）項(xiàng)和第（4）項(xiàng)很容易被擴(kuò)大解釋，而且第10條的非正式協(xié)商規(guī)定還為“不許可”判斷的不透明化、任意化打開了方便之門——北京奧運(yùn)會(huì)期間“自行撤回”的74起集會(huì)游行申請(qǐng)，已經(jīng)證明了第10條為裁量權(quán)張目的實(shí)效。

　　在司法救濟(jì)不力、大眾傳媒的組織化程度過(guò)高的場(chǎng)合，勢(shì)單力薄的個(gè)人或者弱勢(shì)群體要有效地表達(dá)自己的意愿或利益訴求，勢(shì)必更加有賴于結(jié)伙上訪、群眾大會(huì)、游行示威等集體行為。倘若這類相濡以沫的表達(dá)渠道也遭到嚴(yán)防死堵，那么，少數(shù)派或草根階層就會(huì)感到求告無(wú)門、伸冤無(wú)望，不滿情緒也就會(huì)不斷累積而無(wú)從發(fā)泄。不得不承認(rèn)，這種情況已經(jīng)非常接近盧梭在《論人類不平等的起源》一書中所批判的“不平等的極端狀態(tài)”。其結(jié)果，社會(huì)的活力和創(chuàng)造性以及糾錯(cuò)機(jī)制很可能都要一蹶不振，甚至還將誘發(fā)自殺行為或恐怖活動(dòng)或這兩者的結(jié)合。

　　非常吊詭的是，當(dāng)絕望、鋌而走險(xiǎn)的現(xiàn)象反復(fù)出現(xiàn)時(shí)，政府往往產(chǎn)生強(qiáng)烈的不安和自我防衛(wèi)意識(shí)，不僅不愿意采取松綁減壓的開明政策，反倒會(huì)進(jìn)一步加強(qiáng)控制、頻繁動(dòng)用警力以及緊急事態(tài)處置權(quán)、力爭(zhēng)把所有的異議和抵抗都消滅在萌芽階段。于是，形成某種反復(fù)加強(qiáng)“高壓鍋”效應(yīng)的惡性循環(huán)，直至一切人對(duì)一切人的霍布斯式戰(zhàn)爭(zhēng)的爆發(fā)。特別是今年春天以來(lái)，在奧運(yùn)圣火傳遞期間發(fā)生的“藏獨(dú)”過(guò)激派組織的暴力事件、恐怖主義者的攻擊行動(dòng)，以及在貴州甕安、上海以及云南孟連等地發(fā)生的一系列警民激烈沖突，的確能引起迫在眉睫的危機(jī)感，似乎也為主管機(jī)關(guān)發(fā)動(dòng)國(guó)家緊急權(quán)提供了充分的契機(jī)或根據(jù)。

　　但是，在北京指定三個(gè)公園專供集會(huì)、游行以及示威活動(dòng)使用之后，這類集體行動(dòng)直接損害公共秩序的顯著可能性和迫切性就已經(jīng)微乎其微了，至少是現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)開始被限制在可預(yù)見、可調(diào)整的范圍之內(nèi)。因此，以緊急事態(tài)為由對(duì)集體的表達(dá)自由進(jìn)行事先限制甚至變相禁止的警方邏輯，在7月23日新聞發(fā)布會(huì)之后也就無(wú)從成立了。既然已經(jīng)畫地為牢，還要進(jìn)一步徹底封殺申請(qǐng)，不僅是多此一舉，而且會(huì)嚴(yán)重玷污政府的信譽(yù)。

　　這樣自相矛盾的現(xiàn)象，不能完全歸咎于現(xiàn)場(chǎng)吏員的不智。正如孟德斯鳩早就指出的那樣：“一切有權(quán)的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)的人使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止�！蔽阌怪M言，中國(guó)目前的制度設(shè)計(jì)對(duì)劃定“公權(quán)力的界限”等作業(yè)卻過(guò)于疏忽，尤其是對(duì)公安機(jī)關(guān)的自由裁量缺乏應(yīng)有的控制�！都瘯�(huì)游行示威法》以及實(shí)施條例都明文規(guī)定，主管機(jī)關(guān)的不許可決定被質(zhì)疑，只能向同級(jí)人民政府申請(qǐng)復(fù)議。顯然，這樣的內(nèi)部省察根本無(wú)法確定權(quán)力和責(zé)任的界限何在。

　　不言而喻，公安機(jī)關(guān)對(duì)集會(huì)、游行、示威的申請(qǐng)做出不許可的決定本屬具體的行政行為，在中國(guó)式司法審查制度劃定的對(duì)象范圍之內(nèi)。但是，公民對(duì)這類決定即使不服，也不能依法提起行政訴訟。這意味著，在關(guān)于表達(dá)自由的爭(zhēng)端上，公民根本無(wú)權(quán)尋求司法救濟(jì)，更遑論對(duì)有關(guān)舉措的合憲性進(jìn)行真正意義上的司法審查。倘若這樣的格局不盡快改變，勢(shì)必誘發(fā)對(duì)執(zhí)政權(quán)力是否合乎正義的質(zhì)疑。（財(cái)經(jīng)）

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