劉俊祥：論我國抽象行政行為的司法審查

　　內(nèi)容提要：對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查是各國政治體制中分權(quán)制約原則的具體體現(xiàn)，也是司法權(quán)監(jiān)督制約行政權(quán)的重要方式。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行行政訴訟立法已經(jīng)確立了中國特色的對(duì)抽象行政行為的司法審查制度。當(dāng)然，我國現(xiàn)行對(duì)抽象行政行為的司法審查，只是間接的、附帶的、有限的司法審查。因此，還不適應(yīng)我國民主與法治建設(shè)的需要。必須從思想認(rèn)識(shí)、法律規(guī)范、組織體制、人員素質(zhì)等方面予以健全和發(fā)展。

　　關(guān)鍵詞：中國 抽象行政行為 司法審查

　　一、抽象行政行為也是我國司法審查的對(duì)象

　　1989年4月4日，第七屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過了《中華人民共和國行政訴訟法》，1990年10月1日該法正式實(shí)施，這標(biāo)志著我國司法審查制度正式誕生。經(jīng)過十年的施行，我國司法審查制度在保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；
維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，促進(jìn)依法行政和廉政建設(shè)；
推進(jìn)民主政治制度化、法律化；
為經(jīng)濟(jì)建設(shè)的改革開放事業(yè)保駕護(hù)航等方面，都發(fā)揮了重要的作用。

　　根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，具體行政行為是我國司法審查的直接對(duì)象，抽象行政行為是我國司法審查的間接對(duì)象。

　　我國《行政訴訟法》第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟�！钡�5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查�！痹诘�11條具體列舉和概括了人民法院可以對(duì)具體行政行為進(jìn)行審查的受案范圍。第12條又規(guī)定了人民法院對(duì)于國家行為、抽象行政行為、內(nèi)部行政行為和終局的行政行為無權(quán)受理。上述規(guī)定表明，人民法院有權(quán)依法受理和審查具體行政行為，因此，具體行政行為是我國司法審查的直接對(duì)象。

　　對(duì)于抽象行政行為是否是我國司法審查的對(duì)象的問題，在我國行政法學(xué)界有不同的觀點(diǎn)，其核心在于對(duì)我國《行政訴訟法》第53條的不同理解。

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“此處的參照，其含義實(shí)際上是指適用”。[1]其理由是，規(guī)章屬于法的范疇，法院對(duì)規(guī)章進(jìn)行參酌、鑒別，實(shí)際上是對(duì)規(guī)章的審查，這是違背行政訴訟法關(guān)于人民法院不審查抽象行政行為總則規(guī)定的，是與行政訴訟法第12條第2款相違背的。因此，人民法院不能審查抽象行政行為。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“參照不是直接引用，而是在行政審判中把握規(guī)章的精神�！盵2]因此，人民法院能夠?qū)Τ橄笮姓�行為進(jìn)行完全的審查。其理由是，規(guī)章總體質(zhì)量不高，不能作為審判的依據(jù)；
行政訴訟法明確規(guī)定，人民法院審理行政案件依據(jù)的是法律和法規(guī)，如果人民法院審查行政機(jī)關(guān)依據(jù)規(guī)章作出的具體行政行為，又要依照該規(guī)章判斷其是非，勢(shì)必導(dǎo)致對(duì)原告的不利，有悖于行政法治原則。

　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“人民法院在行政司法審查中對(duì)規(guī)章進(jìn)行鑒定、評(píng)價(jià)，并不意味著法院對(duì)規(guī)章行使司法審查權(quán)�！盵3]但是，可以說“行政訴訟法關(guān)于人民法院在審理行政案件時(shí)參照規(guī)章的規(guī)定，體現(xiàn)了人民法院對(duì)規(guī)章具有一定的司法監(jiān)督權(quán)。”[4]其理由是，首先，從目前規(guī)章的質(zhì)量狀況和其所處的重要地位看，人民法院審理行政案件，直接依據(jù)規(guī)章不行，不依據(jù)也不行，只能是先參酌、評(píng)價(jià)之后決定是否適用。其次，從詞義上看，所謂“參照”，不同于參考，也不同于依照，而應(yīng)是參酌之后而決定取舍，決定是否依照。第三，人民法院對(duì)規(guī)章的鑒定、評(píng)價(jià)與司法審查雖然都包含有確認(rèn)的意思，但兩者有質(zhì)的區(qū)別，即確認(rèn)的前提不同；
確認(rèn)的程度、效力不同；
這種確認(rèn)，實(shí)際上是人民法院審查具體行政行為是否合法的一個(gè)重要內(nèi)容。

　　第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，人民法院審查具體行政行為時(shí)參照規(guī)章，“實(shí)質(zhì)上是對(duì)抽象行政行為的間接審查”[5]這意味著我國人民法院具有對(duì)抽象行政行為的司法審查權(quán)，這種理解符合我國行政訴訟立法的本質(zhì)精神，反映了我國司法審查制度的基本現(xiàn)狀。

　　筆者贊同第四種觀點(diǎn)，即我國現(xiàn)行司法審查制度包含了對(duì)抽象行政行為的司法審查，抽象行政行為是我國司法審查的間接對(duì)象。其理由如下：

　�。�1）人民法院對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查具有默示的憲法依據(jù)。現(xiàn)行《憲法》第5條規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”。根據(jù)該條規(guī)定，國家行政機(jī)關(guān)的“一切違反憲法和法律的行為”，包括具體行政行為和抽象行政行為，也都必須依法予以追究。這為行政訴訟法規(guī)定人民法院對(duì)行政行為行使司法審查權(quán)，提供了憲法依據(jù)。

　　（2）授權(quán)人民法院對(duì)抽象行政行為行使司法審查權(quán)是我國行政訴訟立法的本質(zhì)精神。我國《行政訴訟法》第1條規(guī)定：“為保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法�！痹摋l規(guī)定表明，我國行政訴訟立法宗旨的一個(gè)重要方面和基本目的，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，以促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政。根據(jù)我國憲法和有關(guān)組織法的規(guī)定，國家行政機(jī)關(guān)的職權(quán)包括了行政許可、行政處罰等具體行政行為和制定行政法規(guī)、行政規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的抽象行政行為。因此，人民法院依據(jù)《行政訴訟法》“監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”，必然包含對(duì)抽象行政行為的審查監(jiān)督，這是我國行政訴訟立法的本質(zhì)要求。

　�。�3）對(duì)抽象行政行為的司法審查是具體行政行為司法審查的內(nèi)在要求。一般而言，有具體行政行為的司法審查就必然和必須有相應(yīng)的抽象行政行為的司法審查。在審查具體行政行為時(shí)，不對(duì)作為其法律依據(jù)的抽象行政行為進(jìn)行審查，難以真正地保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。所以，對(duì)抽象行政行為進(jìn)行合法性的司法審查也是我國現(xiàn)行行政訴訟制度的必然要求和重要內(nèi)容。

　�。�4）我國行政訴訟法具體規(guī)定了人民法院對(duì)抽象行政行為的司法審查權(quán)。這就是我國《行政訴訟法》第53條的規(guī)定，即“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章�！笨梢哉f，該條明確規(guī)定了人民法院有權(quán)對(duì)行政規(guī)章行使司法審查權(quán)�！皡⒄找�(guī)章”，不同于“以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)”，它要求人民法院對(duì)規(guī)章進(jìn)行斟酌、鑒別、評(píng)價(jià)，然后決定是否適用�！蛾P(guān)于＜中華人民共和國行政訴訟法（草案）＞的說明》中說：“對(duì)符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對(duì)不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。因此，“參照規(guī)章”既不是無條件地適用規(guī)章，也不是一律拒絕適用規(guī)章，而是意味著法律授權(quán)人民法院在確定具體行政行為是否違法之前，首先要審查、判斷該行為據(jù)以作出的規(guī)章是否符合憲法、法律和法規(guī)�！皡⒄找�(guī)章”就是對(duì)規(guī)章的司法審查權(quán)。司法審查權(quán)也就是人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)抽象行政行為的司法監(jiān)督權(quán)。

　　那么，我國《行政訴訟法》第53條對(duì)司法審查權(quán)規(guī)定是否與該法總則的第5條相矛盾呢？如果從我國行政訴訟立法的本質(zhì)精神來看，它們之間并不矛盾。我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。其含義有兩個(gè)方面，第一，它是從法院職權(quán)職責(zé)方面對(duì)該法第2條予以強(qiáng)調(diào)，即人民法院只受理公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為不服而提起的訴訟并進(jìn)行審查，而不能受理對(duì)抽象行政行為不服而提起的訴訟，即公民沒有對(duì)違法的抽象行政行為的起訴權(quán)。第二，它是指人民法院司法審查的范圍，原則上是具體行政行為是否合法，即合法性審查是原則，合理性審查是例外。因此，該條規(guī)定是相對(duì)于合理性審查而強(qiáng)調(diào)對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查，并不是排斥人民法院對(duì)抽象行政行為的司法審查。總之，該兩條是反映行政訴訟立法的不同精神，規(guī)定不同的問題，它們之間并不矛盾、沖突。

　�。�5）各國司法審查制度都各具特色。如前所述，各國在司法審查的對(duì)象、范圍、標(biāo)準(zhǔn)、方式、類型、程度、程序和效力等方面都不完全相同。根據(jù)國外司法審查的普遍經(jīng)驗(yàn)，我國的“參照規(guī)章”與各國司法審查之間沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，實(shí)際上，“參照規(guī)章”就是司法審查的一種方式或類型，也就是中國特色的司法審查。

　　綜上所述，我們有理由相信，抽象行政行為也是我國司法審查的對(duì)象，對(duì)抽象行政行為的司法審查是我國人民法院的法定職權(quán)，也是我國司法審查制度的重要組成部分。

　　二、我國抽象行政行為司法審查制度的特點(diǎn)

　　我國現(xiàn)行的抽象行政行為司法審查的制度，具有以下主要特點(diǎn)：

　　（1）沒有明示的憲法依據(jù)，如前所述，只有默示的憲法依據(jù)。

　�。�2）抽象行政行為司法審查的主體是人民法院。我國現(xiàn)在沒有設(shè)立憲法委員會(huì)（憲法法院）或者行政法院，而是人民法院統(tǒng)一、獨(dú)立地行使司法審判權(quán)。根據(jù)我國《行政訴訟法》，由人民法院對(duì)具體行政行為和抽象行政行為行使司法審查權(quán)。

　�。�3）抽象行政行為是我國司法審查的間接對(duì)象。相對(duì)于具體行政行為而言，我國人民法院不能受理對(duì)抽象行政行為的起訴而進(jìn)行直接的司法審查。也就是說，我國公民、法人或者其他組織不能直接訴請(qǐng)人民法院對(duì)違法抽象行政行為的司法審查。

　　（4）屬于附帶、具體的司法審查。我國人民法院只能在受理審查具體行政行為時(shí)，才能附帶地審查受訴具體行政行為所依據(jù)的規(guī)章和其他規(guī)范性文件的合法性。法院不能離開具體的行政訴訟而對(duì)抽象行政行為進(jìn)行事先的、預(yù)防性的、抽象性的司法審查。

　　（5）作為人民法院司法審查對(duì)象的抽象行政行為包括部門規(guī)章、地方規(guī)章、其他規(guī)范性文件和行政解釋。規(guī)章作為司法審查的對(duì)象，在我國《行政訴訟法》第53條中已作了明確的規(guī)定。其他規(guī)范性文件包括國務(wù)院根據(jù)憲法和法律規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，其法律效力與行政法規(guī)相等；
有規(guī)章制定權(quán)的國務(wù)院各部、委以及有關(guān)地方人民政府制定的命令、規(guī)定，其法律效力與相應(yīng)的規(guī)章相等；
無規(guī)章制定權(quán)的地方人民政府及其工作部門制定的規(guī)定。對(duì)于后兩者，雖然法律未作明確規(guī)定，但它們也是我國司法審查的對(duì)象。行政解釋是指由國務(wù)院及其主管部門針對(duì)法律規(guī)范的具體應(yīng)用問題以及自己依法制定的規(guī)范性文件所進(jìn)行的解釋，其法律效力由解釋主體的法律地位所決定。根據(jù)1993年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于行政法規(guī)解釋權(quán)限和程序問題的通知》指出，國務(wù)院、國務(wù)院主管部門和國務(wù)院辦公廳有權(quán)對(duì)行政法規(guī)進(jìn)行解釋。我國人民法院既然對(duì)規(guī)章及其以下的規(guī)范性文件具有司法審查權(quán)，那么，對(duì)于國務(wù)院以外的行政機(jī)關(guān)所作的行政解釋，當(dāng)然也有權(quán)進(jìn)行司法審查。

　�。�6）屬于有限的司法審查。相對(duì)于對(duì)具體行政行為的司法審查而言，人民法院對(duì)抽象行政行為的司法審查權(quán)是有限的。具體而言，第一，人民法院只能對(duì)抽象行政行為的合法性進(jìn)行審查，不能對(duì)抽象行政行為的合理性進(jìn)行審查；
第二，人民法院在審查抽象行政行為之后，只有選擇適用權(quán)；
第三，人民法院對(duì)抽象行政行為是否合法，沒有直接作出司法判決的權(quán)力。第四，人民法院不能撤銷違法的行政規(guī)章或者宣布其無效。第五，人民法院在某一具體的行政訴訟案件中對(duì)違法行政規(guī)章的不予適用，并不具有當(dāng)然的普遍約束力。當(dāng)然，人民法院可以撤銷根據(jù)違法規(guī)范性文件所作出的違法具體行政行為。而且，有學(xué)者認(rèn)為，“據(jù)此，該抽象行政行為雖然還繼續(xù)存在，在形式上仍維持有效的形式，實(shí)際上已經(jīng)很難在現(xiàn)實(shí)生活中產(chǎn)生作用�！盵6]因此，人民法院對(duì)抽象行政行為司法審查及其選擇適用，對(duì)抽象行政行為的法律效力，在事實(shí)上有一定程度的影響和約束。

　　對(duì)于規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件的司法審查，有不同的情況。由于規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件的效力等級(jí)較低，在我國不屬于行政立法活動(dòng)。因此，人民法院對(duì)它擁有更大的司法審查權(quán)。行政法學(xué)者普遍認(rèn)為，[7]人民法院在進(jìn)行司法審查時(shí)，對(duì)于其他規(guī)范性文件，不能“依據(jù)”，也不是“參照”。因?yàn)�，我國《行政訴訟法》只規(guī)定了參照規(guī)章。人民法院在適用一般規(guī)范性文件時(shí)，應(yīng)該有較對(duì)待規(guī)章更多的取舍權(quán)力。在一般規(guī)范性文件發(fā)生沖突時(shí)，不必送有關(guān)機(jī)關(guān)予以裁決，人民法院可以直接決定適用與否。并且，在人民法院決定適用時(shí)，也不能在法律文書中寫出所根據(jù)的一般規(guī)范性文件。因此，1991年6月11日發(fā)布試行的最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行），也只規(guī)定人民法院作出判決或者裁定需要參照規(guī)章時(shí)的具體作法。但是，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　新的最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的規(guī)定（征求意見稿）第73條規(guī)定，“依照法定程序確認(rèn)為合法有效的規(guī)章、規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)作為人民法院裁判的根據(jù)，亦可以在裁判文書中引用�！睂�(duì)于規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件的效力及其司法審查，在這里出現(xiàn)了分歧，需要行政法學(xué)界和實(shí)踐部門在理論上和法律上予以解決。

　　三、我國抽象行政行為司法審查制度存在的問題

　　在我國對(duì)抽象行政行為司法審查的理論和實(shí)踐中，存在著一些問題：

　�。�1）認(rèn)識(shí)上不科學(xué)、思想上不重視。第一，認(rèn)為司法審查是資產(chǎn)階級(jí)的東西，我國不能借鑒。由于司法審查制度產(chǎn)生和盛行于西方國家，其政治基礎(chǔ)是分權(quán)制約的理論與制度。根據(jù)分權(quán)制約原則，國家權(quán)力劃分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，并分別授予立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，各機(jī)關(guān)之間相互牽制和制約，以防止權(quán)力的濫用。而司法機(jī)關(guān)依法對(duì)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)行為進(jìn)行審查、監(jiān)督和控制，就是分權(quán)制約原則的重要內(nèi)容和具體表現(xiàn)。因此，司法審查制度也是西方國家政治統(tǒng)治和國家制度的重要組成部分。正因?yàn)槿绱�，有人認(rèn)為，司法審查是西方國家不同資本家集團(tuán)階級(jí)斗爭(zhēng)的表現(xiàn)，是資產(chǎn)階級(jí)進(jìn)行政治統(tǒng)治的工具。既然如此，司法審查制度不符合我國國情，我國不能借鑒使用。第二，認(rèn)為我國已經(jīng)建立了一套行政監(jiān)督制度，不必借鑒西方的司法審查制度。在我國，以行政機(jī)關(guān)和行政行為為對(duì)象的監(jiān)督方式很多，包括立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督、司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督、行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督、政黨的監(jiān)督、政協(xié)的監(jiān)督、新聞媒體的監(jiān)督和人民群眾的監(jiān)督等多種方式。因此，利用現(xiàn)有的監(jiān)督方式或者在改革完善的基礎(chǔ)上就可以監(jiān)督控制好行政機(jī)關(guān)的職權(quán)行為。第三，沒有認(rèn)識(shí)到我國的行政訴訟制度實(shí)際上就是我國的司法審查制度，抽象行政行為的司法審查也是我國司法審查制度的重要內(nèi)容。認(rèn)為通過行政訴訟對(duì)規(guī)章的審查和對(duì)行政機(jī)關(guān)的司法監(jiān)督，與司法審查有本質(zhì)的區(qū)別，這實(shí)際上是一種誤解，是沒有準(zhǔn)確、全面認(rèn)識(shí)西方國家司法審查制度和我國行政訴訟制度的結(jié)果。第四，不重視司法機(jī)關(guān)對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督控制，認(rèn)為已有人大和上級(jí)行政機(jī)關(guān)的違憲審查監(jiān)督，因此，不需要加強(qiáng)司法審查監(jiān)督。

　�。�2）我國現(xiàn)行的對(duì)抽象行政行為的司法審查，缺乏明示的憲法依據(jù)。這容易使人們對(duì)我國司法審查產(chǎn)生誤解，也容易使行使司法審查權(quán)的人感覺到缺乏根據(jù)和權(quán)威性，限制了司法審查功能作用的發(fā)揮。

　�。�3）我國對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查的法律制度不健全。我國《行政訴訟法》對(duì)于抽象行政行為的司法審查問題，規(guī)定不明確、不具體，對(duì)司法審查的對(duì)象、范圍、標(biāo)準(zhǔn)、方式、程序和效力等，沒有建立起基本的法律制度。這在很大程度上限制了我國司法審查工作的開展。

　�。�4）現(xiàn)行體制限制了人民法院行使對(duì)抽象行政行為的司法審查權(quán)。在我國現(xiàn)行政權(quán)體制下，政府機(jī)關(guān)和人民法院是人大下面分別行使行政權(quán)和司法權(quán)的兩個(gè)平行機(jī)關(guān)，在憲法上沒有明確規(guī)定人民法院對(duì)政府機(jī)關(guān)的監(jiān)督制約權(quán)，導(dǎo)制司法審查監(jiān)督?jīng)]有應(yīng)有的權(quán)威。而且，在地方人大未設(shè)常委會(huì)時(shí)，地方政府則成了同級(jí)法院的領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督機(jī)關(guān)。1975年憲法規(guī)定，地方各級(jí)革命委員會(huì)是地方各級(jí)人大的常設(shè)機(jī)關(guān)，同時(shí)又是地方各級(jí)人民政府。這種體制下，人民法院是難以對(duì)政府機(jī)關(guān)行使司法監(jiān)督權(quán)的。即使這種體制早已改變的現(xiàn)在，一些地方政府機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人仍然將人民法院當(dāng)成自己領(lǐng)導(dǎo)、管理或監(jiān)督下的職能部門。在這種思想觀念下，行政機(jī)關(guān)就能夠運(yùn)用行政權(quán)抗拒司法審查權(quán)，甚至實(shí)施對(duì)法院的行政審判的非法干涉。并且，政府強(qiáng)大的財(cái)政權(quán)也可以牽制人民法院的活動(dòng)，法院的人、財(cái)、物等都受制于政府機(jī)關(guān)，這反而使司法權(quán)受制于行政權(quán)，使人民法院難以依法獨(dú)立、公正地行使司法審查權(quán)。這些現(xiàn)象都可以歸結(jié)為我國政權(quán)的一些具體體制和權(quán)力結(jié)構(gòu)不科學(xué)。

　　（5）人民法院工作人員的素質(zhì)也還不適應(yīng)對(duì)抽象行政行為行使司法審查權(quán)的需要。人民法院要對(duì)抽象行政行為行使司法審查權(quán)，需要司法工作者具有相當(dāng)高的政治、法律、行政管理以及司法工作的素質(zhì)、經(jīng)驗(yàn)和能力。眾所周知，我國現(xiàn)在的法官隊(duì)伍在整體上這難以達(dá)到這個(gè)要求。

　　四、我國抽象行政行為司法審查制度發(fā)展的必要性

　　我國現(xiàn)行對(duì)抽象行政行為司法審查的制度，要適應(yīng)改革開放、民主與法治建設(shè)以及反對(duì)腐敗和依法保障公民的合法權(quán)益的需要，必須改進(jìn)具體的司法審查制度，強(qiáng)化司法審查的權(quán)威，推動(dòng)現(xiàn)行司法審查制度的發(fā)展，其必要性主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　（1）分權(quán)制約的必然性決定了加強(qiáng)司法審查權(quán)的必要性。

　　在國家政權(quán)建設(shè)中，一定程度的分權(quán)制約，是社會(huì)發(fā)展與現(xiàn)代化的必然要求，它有助于國家政權(quán)的科學(xué)運(yùn)作；
有助于防止或抑制權(quán)力的腐敗與濫用；
有助于保障公民的合法權(quán)益；
也有助于民主與法治建設(shè)。分權(quán)制約的理論與原則，在現(xiàn)代各國政權(quán)建設(shè)中都不同程度地得到了體現(xiàn)。西方國家以分權(quán)制衡為政權(quán)建設(shè)的基本原則。我國在人民代表大會(huì)制度和民主集中制原則下，也建立了分權(quán)監(jiān)督體制。然而，在我國現(xiàn)行體制下，并沒有明確具體規(guī)定政府機(jī)關(guān)與人民法院之間的相互制約關(guān)系。這種不完善在一定程度上限制了我國分權(quán)監(jiān)督體制功能作用的發(fā)揮。因此，我國要在堅(jiān)持黨的政治領(lǐng)導(dǎo)和人大的最高權(quán)力地位的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮分權(quán)監(jiān)督體制的功能作用，就必須健全和加強(qiáng)人民法院對(duì)政府機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的具體行政行為和抽象行政行為的司法審查權(quán)和司法審查制度。

　�。�2）抽象行政行為存在諸多問題，危害甚重，需要通過加強(qiáng)司法審查予以監(jiān)督控制。

　　在我國現(xiàn)階段，政府機(jī)關(guān)進(jìn)行行政立法和制定其他規(guī)范性文件的抽象行政行為，還存在諸多的問題。第一，立法中的部門保護(hù)主義和地方保護(hù)主義就是比較突出的問題之一，其主要表現(xiàn)是：不顧法律體系的科學(xué)性和完整性，不適當(dāng)?shù)刈非蠼�立、完善本部門、本地區(qū)的“法律體系”；
通過立法片面地強(qiáng)化本部門、本地區(qū)的權(quán)限和利益，借法爭(zhēng)奪管理權(quán)，甚至通過立法將非法權(quán)力合法化，而涉及自己責(zé)任和義務(wù)的內(nèi)容則輕描淡寫、不予規(guī)定；
立法論證、說明和審議的主觀化、形式化；
濫用手中的行政規(guī)章權(quán)和法律解釋權(quán)，根據(jù)自己的利益和需要制定規(guī)章、進(jìn)行解釋。這些現(xiàn)象將錯(cuò)誤的東西合法化，破壞了法律的嚴(yán)肅性和法制的統(tǒng)一性，損害了國家、社會(huì)和人民群眾的根本利益。第二，現(xiàn)階段，行政規(guī)章的制定還缺乏嚴(yán)格的程序，立法技術(shù)和質(zhì)量不高，有些權(quán)限劃分不明。存在規(guī)章與法律、法規(guī)的不一致，規(guī)章之間相互沖突、部分規(guī)章嚴(yán)重越權(quán)的現(xiàn)象。第三，在制定其他規(guī)范性文件方面，也存在一些問題，[8]主要表現(xiàn)為：宏觀上存在某些混亂，比如制定主體混亂，隨意性很大；
越權(quán)情況嚴(yán)重，既有縱向越權(quán)，又有橫向越權(quán)；
其內(nèi)容與上一級(jí)規(guī)范性文件（包括行政規(guī)章、行政法規(guī)）不相符合甚至抵觸的情況屢見不鮮，從而使行政法規(guī)、行政規(guī)章在實(shí)踐中發(fā)生變形。某些地方和部門將具有違法內(nèi)容（如亂收費(fèi)、亂罰款和亂攤派）的所謂規(guī)范性文件“合法化”；
在制定依據(jù)方面，不以法律、法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)，往往從主觀和實(shí)用主義出發(fā)；
在制定程序上，沒有遵循必要的程序規(guī)則，主觀隨意性，草率發(fā)文或公布；
違法限制公民的合法權(quán)益，規(guī)定公民的法外義務(wù)。第四，重復(fù)立法的現(xiàn)象比較普遍�！靶》ǔ�大法”，加大了立法成本，搞亂了法律規(guī)范的效力等級(jí)。對(duì)于抽象行政行為的上述問題，固然可以通過人大和上級(jí)行政機(jī)關(guān)的備案或批準(zhǔn)進(jìn)行監(jiān)督控制，但人大尚未設(shè)立專門的違憲或違法審查監(jiān)督機(jī)關(guān)，再加上立法任務(wù)重等原因，人大還難以有效地行使審查監(jiān)督權(quán)。上級(jí)行政機(jī)關(guān)的審查監(jiān)督畢竟是內(nèi)部監(jiān)督，必然有一定的局限性。而人民法院是依法通過訴訟程序?qū)π姓�機(jī)關(guān)進(jìn)行審查監(jiān)督的專職機(jī)關(guān)，它有其他審查監(jiān)督方式所不具備的優(yōu)勢(shì)。因此，強(qiáng)化對(duì)抽象行政行為的司法審查權(quán)，健全司法審查制度是我國推進(jìn)依法治國、依法行政的必然要求，也是在行政規(guī)范性文件的制定和實(shí)施方面防止或抑制濫用職權(quán)和腐敗現(xiàn)象的重要手段。

　�。�3）加強(qiáng)司法審查監(jiān)督有助于健全民主制度，更好地保障公民的合法權(quán)益。

　　從廣度和深度上加強(qiáng)人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的司法審查監(jiān)督，有助于健全我國的民主政治制度，實(shí)現(xiàn)民主決策、民主管理和民主監(jiān)督，提高立法質(zhì)量，推動(dòng)社會(huì)主義民主的制度化和法律化，從而，更有效依法保障公民的合法自由。因?yàn)椋�加�?qiáng)人民法院對(duì)抽象行政行為的司法審查以后，公民、法人和其他組織就可以間接地或直接地對(duì)抽象行政行為對(duì)其合法權(quán)益的損害，訴請(qǐng)人民法院進(jìn)行司法審查、裁決，這可以在更廣范圍內(nèi)和更高層次上依法保障公民的合法權(quán)益。也可以使我國憲法規(guī)定的公民對(duì)國家機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)法律化、制度化，更具有效性。

　　（4）我國現(xiàn)行的對(duì)抽象行政行為司法審查的制度還難以適應(yīng)社會(huì)的需要，不得不健全與發(fā)展。

　　如上所述，我國現(xiàn)行的對(duì)抽象行政行為的司法審查還存在許多問題，諸如思想認(rèn)識(shí)、法律依據(jù)、組織機(jī)構(gòu)、程序制度和人員素質(zhì)等。正因?yàn)檫@些問題的存在，并且難以適應(yīng)我國社會(huì)發(fā)展的需要，所以，才迫切需要健全和發(fā)展我國對(duì)抽象行政行為的司法審查制度。

　　（5）國外司法審查成功的經(jīng)驗(yàn)和作法，也有助于我國司法審查制度的健全與發(fā)展。

　　國外特別是西方國家，在分權(quán)制約和法治國家的理論和原則下，建立和健全了違憲或違法的司法審查制度，對(duì)其本國的民主、法治、保障人權(quán)、防止權(quán)力濫用和腐敗等都發(fā)揮了重要的作用，也表明了抽象行政行為是具有可訴性的。我國在認(rèn)清其政治本質(zhì)，拋棄其意識(shí)形態(tài)因素的前提下，根據(jù)我國的國情，是可以借鑒其司法審查的具體理論和制度、技術(shù)和操作以及有效的經(jīng)驗(yàn)。因此，國外對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查的成功效應(yīng)，在一定程度上有助于推動(dòng)我國司法審查制度的健全與發(fā)展。

　　（6）加強(qiáng)對(duì)抽象行政行為的司法審查是我國社會(huì)發(fā)展的必然要求。

　　中共十五大在總結(jié)我國民主法制建設(shè)歷史經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，提出要“進(jìn)一步擴(kuò)大社會(huì)主義民主，健全社會(huì)主義法制，依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”。并且，要“逐步實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義民主的制度化、法律化”，實(shí)行“民主決策、民主管理和民主監(jiān)督，保證人民依法享有廣泛的權(quán)利和自由，尊重和保障人權(quán)”。“加強(qiáng)立法工作，提高立法質(zhì)量”，“推進(jìn)司法改革，從制度上保證司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正地行使審判權(quán)”。要“加強(qiáng)對(duì)憲法和法律實(shí)施的監(jiān)督，維護(hù)法制統(tǒng)一”。這些法治國家理論和政策的提出，反映了我國社會(huì)發(fā)展的必然要求，也為我國司法審查制度的發(fā)展提供了理論和政策依據(jù)。1999年4月29日第九屆全國人大常委會(huì)第九次會(huì)議通過，于1999年10月1日起施行的《中華人民共和國行政復(fù)議法》，將部分抽象行政行為納入行政復(fù)議的范圍，就反映了這種發(fā)展趨勢(shì)。

　　五、我國抽象行政行為司法審查制度發(fā)展的對(duì)策措施

　　根據(jù)我國對(duì)抽象行政行為司法審查的現(xiàn)狀和存在的問題，以及我國對(duì)健全和加強(qiáng)司法審查制度的需要，可以從以下方面推進(jìn)我國抽象行政行為司法審查制度的發(fā)展。

　�。�1）在思想理論上認(rèn)同和重視對(duì)抽象行政行為的司法審查。具體而言，在公民的民主意識(shí)和法律意識(shí)的宣傳教育中，既要肯定我國現(xiàn)存的司法審查制度，又要明確健全和發(fā)展我國司法審查制度的必要性；
科學(xué)地對(duì)待西方分權(quán)制約的理論和政權(quán)體制，在拋棄其意識(shí)形態(tài)因素，并堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨政治領(lǐng)導(dǎo)和人民代表大會(huì)制度的前提下，可以借鑒以健全我國的政權(quán)體制；
在法治國家的治國方略下，明確提高立法質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)依法行政的重要性以及通過司法審查保障依法行政的必要性；
明確抽象行政行為是具有可訴性的，公民可以通過司法審查起訴違法的抽象行政行為以保障其合法權(quán)益等。

　�。�2）修定法律，明確法律依據(jù)，依法保障對(duì)抽象行政行為司法審查的權(quán)威性。可以通過憲法修正案明確規(guī)定我國司法審查的憲法依據(jù)，包括規(guī)定國家行政機(jī)關(guān)和人民法院的相互關(guān)系，人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)及其行政行為（包括抽象行政行為）的司法審查權(quán)；
公民等有權(quán)對(duì)特定抽象行政行為提起控訴；
司法審查的基本原則和制度；
司法審查的實(shí)施保障等。在《行政訴訟法》中將有關(guān)司法審查的憲法精神和原則具體化，修改或增加有關(guān)條文，或者單獨(dú)制定有關(guān)抽象行政行為司法審查的法律，對(duì)司法審查制度進(jìn)行全面、明確的規(guī)定，使抽象行政行為的司法審查有法可依。

　　（3）健全司法審查的組織體制，確保司法獨(dú)立。首先，在體制上理順行政機(jī)關(guān)與人民法院的關(guān)系。中共十五大要求“推進(jìn)司法改革，從制度上保證司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正地行使審判權(quán)”。為此，需要解決地方人民法院對(duì)于地方人民政府實(shí)際上存在的、某種程度的“依附性問題”，實(shí)現(xiàn)人民法院的組織獨(dú)立。其次，實(shí)行法院系統(tǒng)人、財(cái)、物的單列，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　以保障其組織和權(quán)力的獨(dú)立和司法審查的權(quán)威性，真正實(shí)現(xiàn)“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)”的干涉。

　�。�4）提高人民法院工作人員的素質(zhì)能力，以有效地實(shí)施司法審查。這是基于我國人民法院工作人員的現(xiàn)狀而言的。為此，要認(rèn)真貫徹執(zhí)行《中華人民共和國法官法》，對(duì)法官隊(duì)伍進(jìn)行結(jié)構(gòu)性調(diào)整，嚴(yán)格依法選拔、任用和管理法官，提高法官隊(duì)伍整體的政治、法律、業(yè)務(wù)素質(zhì)和能力。同時(shí)，加強(qiáng)人民法院和法學(xué)專家、政治學(xué)專家、行政學(xué)專家以及其他方面專家的聯(lián)系，發(fā)揮他們?cè)谒痉▽彶榉矫娴睦碚�、專業(yè)和技術(shù)優(yōu)勢(shì)和作用，彌補(bǔ)人民法院力量的不足。

　　（5）明確對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查的對(duì)象和范圍。在我國，可以建立違憲審查和違法審查這兩種既相聯(lián)系又相區(qū)別的制度。我國憲法學(xué)界普遍要求在我國建立違憲審查機(jī)關(guān)，通過憲法訴訟，保障憲法的實(shí)施和國家法制的統(tǒng)一。而且，帶共同性的意見認(rèn)為，“在全國人大及其常委會(huì)之下建立憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)，不僅不違背一元化的人民代表大會(huì)制度，而且適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)利益多元化的需要。”[9]當(dāng)然，也有學(xué)者主張憲法監(jiān)督的司法化，由最高人民法院或單設(shè)司法監(jiān)督機(jī)構(gòu)行使憲法審查監(jiān)督權(quán)。[10]不論怎樣，都涉及到違憲審查和違法審查對(duì)象范圍的分工問題。根據(jù)我國國情，可以將行政規(guī)章及其以下的抽象行政行為作為人民法院違法審查的對(duì)象，其它的制定規(guī)范性文件的行為列入違憲審查的對(duì)象范圍。那么，人民法院對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查的范圍就包括行政規(guī)章、其他行政規(guī)范性文件、相應(yīng)的行政解釋和法律沖突等。

　　（6）人民法院對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查的方式，可以規(guī)定為：第一，事后審查方式。人民法院不對(duì)抽象行政行為作事前的預(yù)防性和抽象性審查，只對(duì)行政規(guī)范性文件生效實(shí)施后是否違法進(jìn)行審查監(jiān)督，這是總的原則。第二，具體的、附帶的審查方式。公民、法人和其他組織在具體行政行為不服提起行政訴訟時(shí)，可以對(duì)具體行政行為所依據(jù)的行政規(guī)范性文件附帶地提出合法性的司法審查。人民法院受理后就應(yīng)當(dāng)首先對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查，并據(jù)此審查裁定具體行政行為的合法性。第三，依職權(quán)審查方式。公民、法人和其他組織只對(duì)具體行政行為提起行政訴訟時(shí)，人民法院也要依職權(quán)先審查具體行政行為所依據(jù)的行政規(guī)范性文件是否合法，并以此為根據(jù)審查和裁定具體行政行為。第四，控訴審查方式。公民、法人和其他組織認(rèn)為生效實(shí)施的行政規(guī)章之外的其他行政規(guī)范性文件等侵犯其合法權(quán)益的，可以直接訴請(qǐng)人民法院對(duì)其進(jìn)行司法審查并作出合法性裁定。

　�。�7）以合法性審查作為人民法院對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。這意味著人民法院原則上只對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查并決定是否適用或是否有效。一般不審查行政規(guī)范性文件的合理性，即使進(jìn)行審查也不作司法裁定并作為對(duì)具體行政行為審查的根據(jù)，而只向行政機(jī)關(guān)提出司法建議。而且，人民法院只對(duì)行政規(guī)范性文件的實(shí)質(zhì)性違法進(jìn)行審查裁定，一般不對(duì)不影響其效力的形式性違法進(jìn)行司法審查，即使審查也不作出裁定并作為審查具體行政行為的根據(jù)，但可以向行政機(jī)關(guān)提出司法建議。

　�。�8）在權(quán)限和效力方面，要明確以下幾個(gè)問題。第一，人民法院對(duì)抽象行政行為有多大的審查裁決權(quán)。原則上，在我國抽象行政行為司法審查制度推行的初期，授予人民法院的有限司法審查權(quán)。對(duì)于行政規(guī)章及其相應(yīng)的行政解釋和法律沖突，人民法院可以裁定不予適用違法的行政規(guī)范性文件，并且，可提請(qǐng)有權(quán)的行政機(jī)關(guān)或權(quán)力機(jī)關(guān)依法撤銷違法的行政規(guī)章等，在事實(shí)上否定其法律效力；
對(duì)于規(guī)章之外的其他行政規(guī)范性文件及其相應(yīng)的行政解釋和法律沖突，人民法院可以裁定違法的行政規(guī)范性文件無效，依法明確否定其法律效力。第二，司法審查權(quán)在法院系統(tǒng)中如何劃分。對(duì)于司法審查工作，實(shí)行“誰審案，誰審查”，即由審查具體行政行為的法院審查相應(yīng)的行政規(guī)范性文件。但是，對(duì)于不予適用或宣布無效的裁定權(quán)，應(yīng)有所限制，即只有高級(jí)人民法院和最高人民法院才有權(quán)對(duì)行政規(guī)章及其相應(yīng)的行政解釋和法律沖突依法作出裁定。中級(jí)人民法院有權(quán)對(duì)規(guī)章之外的其他行政規(guī)范性文件及其相應(yīng)的行政解釋和法律沖突依法作出裁定。第三，人民法院司法審查權(quán)的最終效力怎樣�？傮w而言，人民法院的司法審查權(quán)不是絕對(duì)的。對(duì)于行政規(guī)章之外的其他行政規(guī)范性文件等的無效裁定，有關(guān)行政機(jī)關(guān)可以向上一級(jí)人民法院上訴，由上級(jí)法院依法作出最終裁定，該裁定具有普遍的約束力。對(duì)于行政規(guī)章等的不予適用和提請(qǐng)撤銷的裁定，有關(guān)行政機(jī)關(guān)可以向最高人民法院上訴、也可以向權(quán)力機(jī)關(guān)或單獨(dú)設(shè)立的違憲審查機(jī)關(guān)上訴，請(qǐng)求依法作出最終裁決，該裁決可以依法公開宣布違法規(guī)章等的無效，并具有普遍的約束力。這種普遍約束力原則上是面向未來的，特殊情況下具有溯及既往的效力。

　　載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第6期。中國人民大學(xué)復(fù)印報(bào)刊資料《訴訟法學(xué)、司法制度》2000年第3期全文轉(zhuǎn)載。

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　　[1] 孟憲飛著《行政訴訟中的法律適用》，載《法學(xué)研究》1989年第6期。

　　[2] 王德意、龍 飛編《行政訴訟實(shí)務(wù)導(dǎo)論》，法律出版社1991年版。

　　[3] 羅豪才主編《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社，第46頁。

　　[4] 應(yīng)松年主編《行政訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，第282頁。

　　[5] 羅豪才主編《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，第390頁。

　　[6] 應(yīng)松年主編《行政訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，第59頁。

　　[7] 參見應(yīng)松年主編《行政訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，第283頁。

　　[8] 羅豪才主編《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，第165頁。

　　[9] 張慶福主編《憲政論叢》（第一卷），法律出版社，第53頁。

　　[10] 參見1997年中國法學(xué)會(huì)憲法研究會(huì)學(xué)術(shù)研討會(huì)資料。

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