龔刃韌：為了澄清法治的含義——《寧》文后記

　　7月上旬當(dāng)我從網(wǎng)上看到《社會主義法治理念與資本主義法治思想的比較》（朱蘇力教授在中央政法委的講座稿）一文時(shí)，總的感覺是政治性大于學(xué)術(shù)性。如作者關(guān)于警惕“通過強(qiáng)調(diào)三權(quán)分立或片面強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立來弱化黨的領(lǐng)導(dǎo)，甚至排斥黨的領(lǐng)導(dǎo)”之類的觀點(diǎn)就缺乏法學(xué)上的論證。而且，籠統(tǒng)地把三權(quán)分立與司法獨(dú)立混為一談也很容易引起誤解，因?yàn)檫@兩個(gè)概念雖有聯(lián)系，但并不是一回事。三權(quán)分立作為國家不同權(quán)力部門之間相互制衡的一種模式，在理論上由法國的孟德斯鳩提出，在實(shí)踐中為美國等部分國家所采用。實(shí)際上，即使西方資本主義國家（包括最早確立法治的英國）在權(quán)力制衡方面也有著不同的模式，并不是都采用三權(quán)分立的模式。然而，司法獨(dú)立則是任何確立法治的國家都應(yīng)遵循的基本原則。　

　　再有，朱蘇力教授把“法治、民主、人權(quán)”看成是“資本主義核心價(jià)值”，認(rèn)為是“西方主導(dǎo)世界格局、防止其他大國崛起的政治措施和意識形態(tài)的核心部分之一”的論點(diǎn)也缺乏法學(xué)上的分析。雖然我不否認(rèn)某些西方大國在推行其外交政策時(shí)會有不同的利益追求，但這不應(yīng)妨礙中國接受人類文明的成果以及為國際人權(quán)條約所確認(rèn)的原則和制度。如果把法治、民主、人權(quán)都統(tǒng)統(tǒng)意識形態(tài)化，那就難免使人又回想起當(dāng)代中國的一些歷史教訓(xùn)：1957年在因言論治罪的反右運(yùn)動中，凡提出司法獨(dú)立或?qū)σ渣h代政、黨政不分等現(xiàn)象提出批評的人都被視為反黨、反社會主義“右派分子”而遭到政治迫害；
1966年6月4日《人民日報(bào)》社論《撕掉資產(chǎn)階級“自由、平等、博愛”的遮羞布》把人權(quán)妖魔化，“文革”[1]期間約一億中國人遭到迫害；
正是由于過去長期將法治、民主、人權(quán)都定性為資本主義或資產(chǎn)階級的意識形態(tài)，結(jié)果連這些概念在中國社會乃至學(xué)界也曾長期是“禁區(qū)”，妨礙了中國的法治進(jìn)程和公平正義的實(shí)現(xiàn)�！�

　　盡管如此，看到上述講座稿后我并沒有產(chǎn)生寫評論的念頭，當(dāng)時(shí)覺得國內(nèi)從事憲法、法理、西方法史等專業(yè)研究的法學(xué)者也許更適合寫出學(xué)術(shù)批評或評論。此前，我本人也從未參與過國內(nèi)法學(xué)界的學(xué)術(shù)爭論和批評，主要是因?yàn)槲液苌倏磭鴥?nèi)的法學(xué)核心刊物，其次是國內(nèi)學(xué)界似乎已形成了一種“越被批評越能著名”的社會風(fēng)氣。但是，以下一些理由最終促使我寫出《寧要社會主義的草，不要資本主義的苗？》（簡稱《寧》文）這篇質(zhì)疑和批評文章�！�

　　首先是中國仍然存在著大量不公正的社會現(xiàn)象。例如，僅自2008年以來發(fā)生的重大事件及社會現(xiàn)象就有：四川大地震時(shí)因天災(zāi)加人禍導(dǎo)致大批學(xué)生死亡，其家長們卻投訴無門[2]；
“上海襲警案”中被告最重要的證人楊佳母親突然“失蹤”，至少從國際人權(quán)條約標(biāo)準(zhǔn)來看審判程序難言公正[3]；
由于缺乏司法獨(dú)立，三聚氰胺奶粉眾多受害嬰兒的家長們難以及時(shí)尋求司法補(bǔ)救；
在類似山西泥石流等人為因素造成的重大傷亡事件中，真正有責(zé)任的黨政官員很少被追究司法責(zé)任；
北京市律師協(xié)會發(fā)生直選風(fēng)波，表明中國律師還缺乏自治，等等。所有這些現(xiàn)象的原因都可以歸結(jié)為在中國法治還極不健全。　

　　又如，近年來針對政府的群體性事件越來越多，每年信訪人次也數(shù)以千萬計(jì)，其中相當(dāng)多數(shù)都與政府濫用公權(quán)力的征地有關(guān)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，由于這些年來各級地方政府與房地產(chǎn)商密切合作的“圈地”運(yùn)動，已經(jīng)產(chǎn)生了至少5000多萬失去土地的（種地?zé)o田、上班無崗、低保無份）“三無”農(nóng)民[4]！他們的生存處境極其悲慘！試想，假如中國各地都有獨(dú)立公正的司法機(jī)關(guān)，并能為廣大農(nóng)民提供司法保護(hù)或司法補(bǔ)救，還會產(chǎn)生如此巨大數(shù)量的“三無”農(nóng)民嗎？因此，確立獨(dú)立公正的司法體制對維護(hù)人權(quán)至關(guān)重要[5]。在中國法治建設(shè)進(jìn)程中，法學(xué)者的責(zé)任應(yīng)是促進(jìn)法治，同時(shí)不應(yīng)忽視權(quán)利易受到公權(quán)力侵害的廣大弱勢群體的利益（這與鄰里之間的私權(quán)沖突無關(guān)）�！�

　　其次是朱蘇力教授兩年多來在由中宣部、政法委等官方組織的“百名法學(xué)家”的“法治宣講活動”中已到各省無數(shù)次巡回講演過（12月1日還獲得了“最佳宣講獎”）。這次他又在中央政法委主辦的研討班講座中宣講了諸多有違歷史事實(shí)和基本常識的內(nèi)容，并將國際社會公認(rèn)（聯(lián)合國人權(quán)文件也確認(rèn)）的法治原則定性為“資本主義”的理念。由于朱蘇力是作為著名法學(xué)教授并以北大法學(xué)院院長的身份宣講的[6]，這不僅對非法律專業(yè)畢業(yè)的全國各省黨政領(lǐng)導(dǎo)以及政法界高層，也會對閱歷尚淺的法律專業(yè)學(xué)生產(chǎn)生廣泛的影響。然而，自《社會主義法治理念與資本主義法治思想的比較》一文在網(wǎng)上公開流傳后的兩個(gè)多月（從7月上旬到9月下旬），竟沒有見到一篇來自法學(xué)界的批評或評論文章。特別是北大法學(xué)院教授如果繼續(xù)保持集體沉默，那將是很不正常的現(xiàn)象�！�

　　基于以上理由，為了澄清法治的含義，到9月底我才決定寫一篇評論。寫好后考慮國內(nèi)法學(xué)刊物未必刊登，9月27日我通過電郵把原稿發(fā)給香港中文大學(xué)的學(xué)術(shù)刊物《二十一世紀(jì)》編輯室。11月24日接到編輯室來信，通知我的文章已通過編審會審核，但由于印刷版版面不足而安排在網(wǎng)絡(luò)版刊登，同時(shí)要求把文章再縮減一些�！�

　　中國要在穩(wěn)定的社會條件下走漸進(jìn)性改革道路，就必須先確立法治。在《寧》文刊出后，我從《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》12月9日報(bào)道了解到，11月28日中共中央政治局通過司法改革報(bào)告。其中有三點(diǎn)特別值得一提：一是將地方法院的經(jīng)費(fèi)納入中央財(cái)政。這是確保地方法院審判獨(dú)立并擺脫地方保護(hù)主義的第一步[7]；
二是將勞動教養(yǎng)的決定權(quán)移交法院。這將有助于中國早日加入一些核心的國際人權(quán)公約[8]；
三是將看守所的管理移交到司法部（局）體系。這將促進(jìn)中國履行《禁止酷刑公約》的義務(wù)。如果這些司法改革措施都能通過立法的形式落實(shí)，可以說中國還在朝著法治的方向進(jìn)步�！�

　　【注釋】

　　[1] 多年來由于中國從小學(xué)、中學(xué)到大學(xué)都實(shí)行統(tǒng)一的歷史和政治教育，再加上圖書出版受到限制，現(xiàn)在除了有親身經(jīng)歷的人，恐怕多數(shù)中國國民對“文革”的真實(shí)歷史都處于無知或茫然狀態(tài)，更不用說對反右運(yùn)動了。

　　[2] 《真相比榮譽(yù)更珍貴——林強(qiáng)訪談錄》，《南方周末》2008年5月31日。至今尚未見到一起有關(guān)家長尋求司法補(bǔ)救的法院判決以及相關(guān)新聞報(bào)道。

　　[3] （a）中國政府早已簽署的1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條3款（戊）項(xiàng)規(guī)定：“訊問或業(yè)已訊問對他不利的證人，并使對他有利的證人在與對他不利的證人相同的條件下出庭和受訊問”。

　�。╞）2006年聯(lián)合國《保護(hù)所有人不遭受強(qiáng)迫失蹤公約》第2條明確規(guī)定：“‘強(qiáng)迫失蹤’系指由國家代理人，或得到國家授權(quán)、支持或默許的個(gè)人或組織，實(shí)施逮捕、羈押、綁架，或以其他任何形式剝奪自由的行為，并拒絕承認(rèn)剝奪自由之實(shí)情，隱瞞失蹤者的命運(yùn)或下落，致使失蹤者不能得到法律的保護(hù)�！�

　　[4] 王國林：《失地農(nóng)民調(diào)查》，新華出版社2006年，序言部分第1頁。

　　[5] 10月12日中共中央十七屆三中全會通過的《關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》提出一些對惠農(nóng)政策，如“現(xiàn)有土地承包關(guān)系要保持穩(wěn)定并長久不變”；
土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)“不得損害農(nóng)民土地承包權(quán)益”；
“依法征收農(nóng)村集體土地，按照同地同價(jià)原則及時(shí)足額給農(nóng)村集體組織和農(nóng)民合理補(bǔ)償，解決好被征地農(nóng)民就業(yè)、住房、社會保障”。但是，如果沒有獨(dú)立公正的司法體制，再好的政策即使上升為法律也不能得到切實(shí)的實(shí)施。

　　[6] （a）朱蘇力教授在法學(xué)與社會學(xué)、法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)以及法學(xué)與文學(xué)等交叉學(xué)科領(lǐng)域從事了富有成果的研究，著述頗豐，在國內(nèi)法學(xué)界影響也較大。我在《寧》文中對朱蘇力教授的學(xué)術(shù)批評僅限于如何看待法治以及公權(quán)力的論點(diǎn)上，不涉及對他在法學(xué)其它領(lǐng)域研究成果的評價(jià)。

　�。╞）近年來，中國大學(xué)官本位或“官學(xué)一體”色彩越來越濃厚，擔(dān)任行政職務(wù)的學(xué)者似乎給世人“全能”型學(xué)界代表人物的印象。其實(shí)，在發(fā)達(dá)國家著名大學(xué)內(nèi)各學(xué)院的院長通常由教授會選舉產(chǎn)生，行政協(xié)調(diào)能力、對外交流能力和募捐能力、對集體的奉獻(xiàn)或服務(wù)精神等往往是優(yōu)先考慮因素。但在北京大學(xué)包括法學(xué)院在內(nèi)的各個(gè)學(xué)院都未設(shè)立有職有權(quán)的教授會，院長不是由教授選舉產(chǎn)生，而是由上級黨組織決定的。僅此一點(diǎn)就可以看出，在管理體制上北京大學(xué)距離世界一流大學(xué)還有很長的一段路。

　　[7] 為了進(jìn)一步擺脫地方保護(hù)主義以及各級黨政領(lǐng)導(dǎo)對司法審判的干預(yù)，更需要在法院人事方面進(jìn)行司法改革。

　　[8] 例如，國際勞工組織1930年《強(qiáng)迫勞動公約》（第29號）和1957年《廢除強(qiáng)迫勞動公約》（第105號）。1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第8條和第9條也有相關(guān)規(guī)定。

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