周旺生：中國歷代成文法述論（上）

　　目 錄

　　　　一、成文法是法律發(fā)達過程中的高級形式

　　　　二、中國早先的成文法

　　　　三、李悝的法經(jīng)和魏晉的新律

　　　　四、漢唐宋明清成文法編制的主要成就

　　　　五、中國成文法的主要形式

　　　　六、中國成文法的主要淵源

　　　　七、為中國成文法的公布辯解

　　　　八、中國成文法的闕失

　　　　九、余論三則：關(guān)系、原素、書目

　　梁啟超于1904年在日本期間寫成《論中國成文法編制之沿革得失》一文。這篇成于差不多百年之前的研究著述，倘若不是經(jīng)典，其意義對于今天似乎已大為減弱。梁氏此文的主要目的，在于對迄他為止的中國成文法作一番史的梳理，議論是有的，但更多的是描述；
價值分析也有一些，但通篇大都為材料的例舉或?qū)嵶C的歸納；
這對于想藉此一眼看到中國成文法歷史沿革中所包涵的深刻的思想理論火苗或深邃的學(xué)術(shù)底蘊的讀者，可能不是一部捧之不愿釋手的佳作。梁啟超不是一位專門的法學(xué)教授或法學(xué)專家，他沒有讀過法學(xué)博士或法學(xué)碩士，其最高學(xué)歷不過就是舉人；
梁啟超也不是一位能夠左右中國立法或法制大局的法律人或政治人，他一生之中只有百日不是處于在野的地位，他的這篇文章還是蟄居海外寫成的。這樣一種專業(yè)或知識背景，這樣一種政治或生活背景，似乎是內(nèi)在地規(guī)定了梁氏難以在他所選擇的這個論題范圍內(nèi)，做出不俗之舉，或是發(fā)出多少讓青年人感覺著很“酷”的言論。梁文中還有細心人不難發(fā)現(xiàn)的若干史籍或史料等方面的錯訛和不確之處，且文體也是文白相間的，許多用字和用語還頗有些艱澀。

　　但我還是耐心地讀完梁先生的這部作品，并且邊讀邊寫成這篇文稿。我深知，中國固然是舉世皆知的成文法大國，然而在梁啟超之前，人們在中國法學(xué)史上，難能讀到關(guān)于成文法研究的比較有規(guī)模的論作。梁啟超的《論中國成文法編制之沿革得失》，可謂比較系統(tǒng)地研究中國成文法的第一篇著作，并且梁氏又是一位名播海內(nèi)海外的大儒，他所寫就的這篇關(guān)于中國成文法編制沿革得失的洋洋五萬言的長文，是他本人千余萬言的著述中為數(shù)不是很多的一篇有這等宏大規(guī)模的作品，其中對中國成文法的發(fā)生發(fā)達的過程給出了集中而簡明的記述，對戰(zhàn)國以前的成文法、李悝的成文法、兩漢的成文法、魏晉的成文法、唐代的成文法、宋代的成文法、明清的成文法，都以專章予以檢視，對中國成文法的淵源、成文法的公布，特別是對中國成文法的闕點，亦有專題檢討。而且，如果不是潦草地而是富有洞察力地研究這部作品，我們同樣可以領(lǐng)略到覆蓋在歷史信息之中的精神成果，這些成果對仍然是主要沿著成文法的途徑而推進的當(dāng)今中國法治建設(shè)，亦有相當(dāng)?shù)慕梃b作用。為此，梁啟超先生的這篇文章，便成為關(guān)注和研究中國成文法的人們，所不能不研讀或了解的一篇文字。

　　一、成文法是法律發(fā)達過程中高級形式

　　研究成文法，其發(fā)端性問題之一，表現(xiàn)為需要對成文法本身予以界說和解析，以便獲得一個確定的或大致明確的出發(fā)點和研討的空間范圍。梁啟超也未能擺脫這一“俗套”，他關(guān)于中國成文法編制之沿革得失的研究，也從他的關(guān)于成文法的界說和解析開始。

　　關(guān)于成文法的界說和解析，同其他許多概念或范疇的界說和解析一樣，是有種種見解的。這在很大程度上是由于人們往往是從自己所持觀點的角度，甚或是從自己所站立的學(xué)科角度，來對待這一問題所致。就方法論而言，在這些角度中，選擇法理學(xué)與立法學(xué)相結(jié)合的角度，應(yīng)當(dāng)是更適宜的，因為這一論題本來應(yīng)當(dāng)屬于法理學(xué)和立法學(xué)的研究范圍。梁啟超對成文法的界說和解析，正是選取了這一角度。

　　梁啟超是近代中國第一位對立法問題發(fā)表較多學(xué)理性或?qū)W術(shù)性論述的人物，而《論中國成文法編制之沿革得失》，應(yīng)當(dāng)說是梁氏在立法研究方面的一篇重要力作。此文研究闡述的成文法編制沿革得失這一主題，不僅僅是立法問題，而是立法學(xué)、法理學(xué)、法史學(xué)都可以據(jù)以作為研究對象的主題。就性質(zhì)而言更多的是立法學(xué)問題，就方法而言更多的是法理學(xué)問題，就內(nèi)容而言更多的是法史學(xué)問題。

　　梁啟超以他素來簡明干凈的文字直接界說道：“成文法之定義，謂國家主權(quán)者所制定而公布之法律也�！彼�接著又說：那些沒有形諸于竹帛亦即沒有見諸于文字的習(xí)慣法，不能算作成文法自不待言，即便已經(jīng)形諸于竹帛亦即見諸于文字的君主的詔敕和法庭的判決，雖然實際上也同法律一樣具有法的效力，但由于名義上未經(jīng)主權(quán)者指定賦予法律之名，仍不能謂之成文法。梁啟超并且說，他的這篇研究中國成文法編制沿革得失的論文中所討論的，就是這一意義上的成文法。而這一意義上的成文法又分為兩種：一種是單行法，另一種是法典。單行法是指隨時頒布的法，法典則是立于單行法之上，或集錄前此的單行法，而匯聚編纂而成的法律大典。1

　　這一界說和解析，首先是從法理的角度，表述了梁啟超關(guān)于成文法的定義和種類的基本觀點。他關(guān)于成文法的定義所指陳的，實際上是他的成文法構(gòu)成三要素的觀點。要素之一是：成文法與國家權(quán)力是相聯(lián)的，只有國家政權(quán)的握有者才能產(chǎn)生成文法；
要素之二是：成文法具備公開性，它不僅是成文的，還是公開的；
要素之三是：成文法有明確的法的名分，它不僅是有法的效力的，它還是由主權(quán)者賦予了法的名分的。而成文法的這三個要素，都恰恰同立法的那些基本特性有著直接的淵源關(guān)系。同時，梁啟超關(guān)于成文法包含有單行法和法典法兩種形式的論述，也是同立法問題，例如同選擇單行法還是法典法來制定的問題，是直接相關(guān)的。有這樣一種清楚的有關(guān)成文法的界說和解析的理念，梁啟超關(guān)于中國成文法編制的沿革得失研究，就有了一個明晰可靠的法理基點。

　　梁啟超認為，法的發(fā)端和發(fā)達分為三個既有界限又相連貫的階段。

　　法是由習(xí)慣發(fā)展而來的，在這個發(fā)展過程中，習(xí)慣逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橛蓢�家強制力為后盾的主要表現(xiàn)統(tǒng)治者意愿的法。“人類之始為社會，其間固有種種慣習(xí)以為之制裁，是即法律之所由起也。故法律之起，可謂之先于國家，及社會既形成國家，而前此所謂制裁力者，漸以強制執(zhí)行之。主治者與受治者之關(guān)系既確定，慣習(xí)變?yōu)閼T習(xí)法。主治者復(fù)以其意之所是非，制為禁令，而一國人皆有服從之義務(wù)�！�2 這是法的發(fā)展的第一階段。

　　梁氏的這一說法，在西方學(xué)人中可以說是很平常的看法，但在當(dāng)時中國，卻有新意。這一說法的要旨在于：其一，習(xí)慣是法的重要的淵源，它是最初的法，它先于國家存在，因而也可以說法是先于國家產(chǎn)生的。其二，習(xí)慣經(jīng)過逐漸發(fā)展而為國家所認可，它伴隨著主治者與受治者的關(guān)系的確立，而逐漸成為有國家強制力的習(xí)慣法。其三，在習(xí)慣轉(zhuǎn)變?yōu)榱?xí)慣法的同時，主治者還制定表現(xiàn)自己意志的禁令，用其規(guī)范國人。

　　在這一階段，法的形式便是習(xí)慣法和禁令，還無所謂成文法，或者說這一階段的法還不能稱之為成文法。成文法不僅是一種為主治者認可和強制執(zhí)行的社會規(guī)則，而且更是一種為主治者所制定并公之于眾的社會規(guī)則。習(xí)慣雖然得以認可，禁令雖然得以厲行，但它們或是僅僅在遇到具體的實際事務(wù)時表現(xiàn)其權(quán)威作用，亦即發(fā)揮出個別調(diào)整的作用，而沒有以文字形成為一定的條文，以為國人共守；
或是雖然也有文字形式，但卻隱而秘之，為主治者實現(xiàn)其政治目的服務(wù)，而不讓人們所了解。所謂“故法律之為物，屬于理官之所專有，而人民莫能睹其端倪�！蹦菚r，主治者所秉持的理念是：“惟常示民以不可測，乃能威天下而善其治�！边@種“有法而不公諸民”的情形，對民眾而言，實在是“與無法同”。3 隨著統(tǒng)治作用的日漸進步，主治者基于種種原因，特別是政治發(fā)展的原因和社會進步的原因，不得不選取前此的習(xí)慣法和禁令，泐為條文，并將其特別命名為法律。于是，成文法便產(chǎn)生了。這是法的發(fā)展的第二階段。這種將習(xí)慣法和禁令泐為法律條文的過程，就是早期立法的一種過程。

　　梁啟超接著闡述了法的發(fā)展的第三階段�！俺晌姆ㄖ�初起，不過隨時隨事，制定為多數(shù)之單行法。及單行法發(fā)布既多，不得不最而錄之，于是所謂法典者見焉。然法典之編纂，其始毫無組織，不過集錄舊文而已。及立法之技量稍進，于是或為類聚體之編纂，或為編年體之編纂，畫然成一體裁。及立法之理論益進，于是更根據(jù)學(xué)理以為編纂。凡法律之內(nèi)容及外形，皆有一定之原理原則以組織之，而完善之法典始見，此法律發(fā)達之第三級也�！�4 在這里，我們注意到，梁啟超始終把法作為一個過程來看待。成文法的產(chǎn)生并不是法的發(fā)展的完結(jié)，它開始不過是單行法，經(jīng)過發(fā)展才出現(xiàn)了法典；
法典開始也不過是并無組織的單行法的概括或匯聚，經(jīng)過發(fā)展才出現(xiàn)了體現(xiàn)出立法技術(shù)和立法理論的更高形式的法典。

　　我們由上看到，在梁啟超的視野里，成文法是法的一種表現(xiàn)形式，一種高級表現(xiàn)形式，它是法發(fā)展到一定階段的一種較為成熟的形式選擇的結(jié)果。在法的發(fā)展的第一階段，法的表現(xiàn)形式經(jīng)過了由習(xí)慣向國家認可的習(xí)慣法和主治者發(fā)布的禁令轉(zhuǎn)化的過程。在法的發(fā)展的第二階段，成文法得以出現(xiàn)。這以后，在成文法的發(fā)展過程中逐漸產(chǎn)生了法典，法的發(fā)展便因此而進入第三階段。在這一階段所產(chǎn)生的體現(xiàn)著立法技術(shù)和立法理論的法典，則成為成文法的高級形式。

　　二、中國早先的成文法

　　中國成文法起源于何時，梁啟超沒有確指。這可能由于梁啟超當(dāng)時居于海外，資料的挖掘有所不便，并且他也畢竟不是專門研究法律特別是立法的專家；
也可能由于中國成文法起源于何時的確是一個難度很大的問題，解決這一問題，需要有中國法學(xué)研究的相當(dāng)進步和研究者自身的長期努力作為條件，而這兩個條件，當(dāng)時均未具備。這一問題的解決，看來需待來人。

　　但是，梁啟超指明：“我國自黃帝堯舜時代起，即已有國家法。而虞夏之間，成文法之痕跡，見于故書雅記者，漸可考見。迨夫周代，成文法之公布，遂認為政府之一義務(wù)。”5 在這里，梁啟超已經(jīng)說出了他所認為的中國法的產(chǎn)生和成文法萌生的大的年代，指出了可以據(jù)以考證的典籍，尤其是指明了大約到了周代，成文法的公布，被視為政府的一項義務(wù)。據(jù)此，也可以認定，梁啟超是把中國成文法的普遍得以公布，定時于春秋之前。

　　是什么原因促成了中國成文法的萌生和發(fā)展呢？中國最古的成文法是什么呢？按照前述梁啟超的觀點，成文法是法的發(fā)展三階段中第二階段的現(xiàn)象，它是隨著主治者的需要，作為主治者的統(tǒng)治之要具而產(chǎn)生的。中國成文法的起源似乎正好證明這一點。梁啟超說，中國成文法起源的具體情形，現(xiàn)在不可確指。但數(shù)千年來的思想，往往是把法與命令視為一物的，因而君主的詔敕，也就是實質(zhì)上的法。所以，《說文》對“典”的解釋便是：“五帝之書也”。而其后的法，即以五帝書名名之。6 這樣，五帝的書就是中國最古的一種法。這也就是說，在梁啟超看來，五帝之書的產(chǎn)生，便是中國成文法的產(chǎn)生。《尚書》中的《虞書·舜典7 》有這樣的記述：“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑，眚災(zāi)肆赦，怙終賊刑�！边@是什么意思呢？梁啟超說：“此數(shù)語可謂我國成文法之最古者。象，即《周官·秋官》所謂懸刑象之法于象魏也�！蹲髠鳌氛咽�四年提引夏書曰：‘昏墨賊殺，咎繇之刑也�！�咎繇即皋陶。然則皋陶之刑，殆必為一種簡單的成文法，特今不傳耳�！� 8 這樣，梁啟超就闡述了他的關(guān)于中國最古之成文法的觀點。不過梁啟超沒有忘記說明：五帝之書不過是中國成文法的初始形式，它大約是記載古帝王之言論行事以為法程的，其與后世的成文法，是相去甚遠的。

　　梁啟超考證了中國最早成文法的某種來源及其原委。他認為中國法有一部分大體上可以認為是繼受苗族法而來的，比如刑法就可能是基于繼受苗族之法產(chǎn)生的。梁氏所說的中國法，亦即漢民族的法。他引述《尚書》中《周書·呂刑》所云：“苗民勿弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑，曰法。殺戮無辜，爰始淫為劓、刵、椓、黥，越茲麗刑�！绷簡⒊�說，這一記載可以說明“五刑為苗族所創(chuàng)，其跡甚明”。梁氏又進一步以《墨子·尚同》中說過“譬之若有苗以五刑然”來證明。9

　　為什么中國刑法是繼受苗族法而來的呢？梁啟超的解釋是：“自黃帝迄今于舜禹，我族與苗族為劇烈之競爭，卒代之以興。于是彼族之文明，吸收以為我用。刑法于是起焉�！�10 這種刑法，起先并不適用于我族，而僅僅是適用于彼族，目的是以彼族之刑法制彼族之人。因為苗人的刑法頗為肆虐，故用其回制苗人。這恰如《周書·呂刑》所云：“皇帝哀矜庶戮之不辜，報虐以威，遏絕苗民。”看來，“以夷制夷”這一套，從很早的時候起，我們的祖先就深諳其道了。

　　梁啟超繼續(xù)引經(jīng)據(jù)典地論證這一點。他援引《尚書》中的《虞書·舜典11 》帝命皋陶所云：“皋陶，(點擊此處閱讀下一頁)

　　蠻夷猾夏，寇賊奸宄。汝作士，五刑有服，五服三就�！比缓罅簡⒊�說：“皋陶為司法官，而其職權(quán)所轄治者，乃在蠻夷，是其證也。”這的確是個證據(jù)。梁啟超還以《左傳·僖公二十五年》所云“德以柔中國，刑以威四夷”為證，說這大概是上古時普遍的觀念。并說《禮記·曲禮》所云“禮不下庶人，刑不上大夫”，也是這個意思。梁啟超還援引《唐律·名例篇》的規(guī)定：“諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；
異類相犯者，以法律論。”這一規(guī)定的意思是說，凡外國人，屬于同一國人之間發(fā)生的犯罪，依照其本國的習(xí)慣和法律處理；
屬于不同國籍的人相互之間犯罪，依照唐朝法律論處。梁啟超以唐律的這一規(guī)定作為附言進一步佐證他的觀點。最后他概而言之：“治異族人，還以其族固有之法律，實我國法學(xué)上之一原則。此原則導(dǎo)源于黃帝堯舜時代，至唐時則明著諸法文中�！�12

　　在梁啟超之前，從中國學(xué)人的著述中，難以發(fā)見專門關(guān)于中國法與其他民族法之間繼受關(guān)系的論述。梁啟超考證和闡述了這種繼受關(guān)系，這無異于為我們提供了顯豁學(xué)者關(guān)于民族之間法的繼受性思想。他所抽象出來的以屬人主義為內(nèi)核的法的適用原則，在法理上亦頗有價值。遺憾的是，他又根據(jù)這一原則說道：“今日之領(lǐng)事裁判權(quán)，施行于國中，而恬不以為怪者，亦自此觀念演出也。古代法律，率采屬人主義，即羅馬法、回回法，莫不皆然，又匪獨我矣。”13 這就陷入了直接為殖民地的領(lǐng)事裁判權(quán)制度辯護，真是匪夷所思了。

　　中國早先成文法的另一個重要來源便是禮。梁啟超說：“我國古代，禮與法視同一物。禮者，即規(guī)律本族之法也。故凡禮制之著于竹帛者，皆可認為一種之成文法�！�14 梁啟超還引《論語》所說的話：“殷因于夏禮，所損益，可知也。周因于殷禮，所損益，可知也�！闭f這種沿革因襲，恐怕就如《漢律》對《秦律》、《大清律例》對《大明律》的沿革因襲一般。并且，梁啟超進一步說，倘若禮可以被視為成文法，那么，周代是有著“經(jīng)禮三百，”“曲禮三千”的，這簡直可以說是中國最古最繁之法典了。

　　這里值得注意的有三點：一是周代是中國早先成文法的繁盛時代；
二是梁啟超把禮與法等同起來，認為禮就是法；
三是他認為禮就是專門規(guī)制本族的法。按照梁氏的后一說法，中國早先的成文法似乎分成了對內(nèi)、對外兩個部分，一個是對內(nèi)適用的禮，一個是對外適用的刑，禮是出自本土，而刑則來源于苗族。

　　這種把禮和刑認作中國早先成文法的兩個組成部分的說法，在研究中國早先成文法的分類問題上，不失為一種參酌方式。但對禮和刑的適用，簡單地分別作對內(nèi)和對外的劃分，是難以同事實和法理相吻合的。因為無論是事實還是法理，都不可能將刑的適用完全排除出某個民族之外。因此，我們大概可以將梁氏的觀點作這樣的修改：來源于苗族法的中國刑法，只是開初的時候是僅適用于外族的。到了后來，刑不僅適用于對外，而且也適用于對內(nèi)了。至于是什么時候發(fā)生這種變化的，梁先生未有告訴我們。

　　就法的內(nèi)容而言，梁啟超認為中國早先成文法首先是刑法。日本學(xué)人織田萬，說中國的行政法典實際上是先于刑法典而成立的，說周禮實際上就是周公之政典，是世界上最古的行政法典。梁啟超不能認同這一說法。他明確指出：“《周禮》一書，真?zhèn)挝从卸ㄕ��？椞锸现�說，吾非能絕對的表同情者也�！彼�贊同德國學(xué)者里斯特的所謂“法律發(fā)達史之第一頁，必屬于刑法”的觀點，認為這是公例，中國也不能例外。他具體例證說：“今翻觀刑法方面，虞之五刑尚矣�！薄蹲髠鳌ふ压�六年》曰：“夏有亂政而作禹刑，商有亂政而作湯刑，周有亂政而作九刑�！笨梢姟跋纳讨苋�代，各各有成文刑法也明甚。而《書·呂刑》一篇，則法文之見于經(jīng)傳而尤可信據(jù)者也�！�15

　　中國成文法的發(fā)達，到春秋之際，出現(xiàn)重大進展。特別是，在這一時期，成文法已由單行法開始向法典法轉(zhuǎn)變。梁啟超具體列舉了當(dāng)時所產(chǎn)生的七種成文法。一是齊之憲法�！豆茏印な讘椘�》云：“正月之朔，百吏在朝，君乃出令，布憲法于國。五鄉(xiāng)之師，五屬大夫，皆受憲于太史。大朝之日，五鄉(xiāng)之師，五屬大夫，皆身習(xí)憲于君前。太史既布憲，入籍于太府，憲籍分布于君前，五鄉(xiāng)之師出朝，遂于鄉(xiāng)官，致于鄉(xiāng)屬，及于游宗，皆受憲�！绷簡⒊瑩�(jù)此而說：“憲而有籍，則其為成文法甚明。”并說這大約系管子所制定的。二是楚之仆區(qū)法�！蹲髠鳌氛哑吣暝疲骸拔嵯染�文王作仆區(qū)之法，曰：盜所隱器，與盜同罪�！边@里的“仆區(qū)”，即刑書名。梁啟超說：“所謂仆區(qū)法者能舉其條文，則其為成文法可知�！比�是楚之茅門法。這是梁啟超根據(jù)《韓非子·外儲說右上》所云“荊莊王有茆門之法”，而認定的。四是晉之被廬法。這是梁啟超根據(jù)《左傳》昭二十九年所云“文公是以作執(zhí)秩之官，為被廬之法，以為盟主”而認定的，這法大約為文公所制定。五是晉之刑鼎�！蹲髠鳌氛讯�十九年云：“冬，晉趙鞅、荀寅帥師城汝濱，遂賦晉國一鼓鐵以鑄刑鼎，著范宣子所為刑書焉。”梁啟超說，“然則此蓋一種新刑法。范宣子所制定，而趙鞅更鑄之于鼎以垂久遠者也。”六是鄭之刑書�！蹲髠鳌氛蚜�年云：“三月，鄭人鑄刑書。叔向使詒子產(chǎn)書曰：……今吾子相鄭國，作溝洫、立謗政、制參辟、鑄刑書，將以靖民，不以難乎？梁啟超說：所謂鑄刑書，也就是將刑法以成文的形式鑄之于鼎上。至于這種刑法是舊有之法，抑或是子產(chǎn)新制定的刑法，則已無明文可考。七是鄭之竹刑。《左傳》定九年云：“鄭駟顓殺鄧析而用其竹刑。”梁啟超引杜注云：“鄧析，鄭大夫。私造刑法，書之于竹簡。故云竹刑�！比缓罅簡⒊�說：今傳《鄧析子》五篇真?zhèn)挝炊�，鄧析大約是當(dāng)時的一位法學(xué)者，根據(jù)自己的意見制訂一部新刑法，駟氏執(zhí)政后承認其為國家法。16

　　春秋之際之所以是中國早先成文法發(fā)展的重要且比較繁盛的歷史時刻，是有其直接的歷史原因的。誠如梁啟超所說：“逮于春秋，社會形勢一變，法治主義，應(yīng)于時代之要求，而句出萌達。于是各國政治家，咸以編纂法典為當(dāng)務(wù)之急。其成文法之名見于傳記者至多”。17 不僅是法治主義的時代要求，促使著成文法迅速發(fā)展，而且，隨著政治生活的演進，尤其是隨著國家機構(gòu)和國家職能日漸復(fù)雜，成文法的發(fā)展，是勢所必然。以至于一時之間，立法事業(yè)蓬勃發(fā)展。

　　對這種情形，梁啟超有一番描寫和敘述：“大抵當(dāng)時各國，莫不各有其成文法。而政治家亦以此為最要之政策焉。蓋春秋以降，構(gòu)成國家之分子，日趨復(fù)雜。非用強制組織，無以統(tǒng)治之。而欲實行強制組織，莫亟于法律之公布。故各國汲汲于立法事業(yè)，而或著諸竹帛，或泐諸金石。刑鼎之制，與羅馬之十二銅表，東西同揆矣�！俄n非子·定法篇》云：法者，憲令著于官府，刑罰必于民心者也。其釋法之定義如此，可知成文法典，至其時而已大具矣�！�18 梁啟超對當(dāng)時中國成文法的快速發(fā)達所抱有的欣然之情，躍然紙上。

　　三、李悝的法經(jīng)和魏晉的新律

　　在中國成文法發(fā)達史上，產(chǎn)生了一些重要的人物和法典。在梁啟超的視野里，這些人物和法典中，李悝及其《法經(jīng)》，魏晉的《新律》，是尤其應(yīng)當(dāng)看重的人物和法典。

　　（一）李悝及其《法經(jīng)》

　　梁啟超認為，談?wù)撝袊�法制史上最重的人物，�?dāng)首論魏文候師李悝。梁啟超主要是根據(jù)《晉書·刑法志》和《唐律疏議·進律疏表》關(guān)于李悝的記載，評述李悝的�！稌x書·刑法志》曰：“秦漢舊律，其文起自魏文候師李悝。悝撰次諸國法，著《法經(jīng)》。以為王者之政，莫急于盜賊。故其律始于盜賊。盜賊須劾捕，故著網(wǎng)、捕二篇。其輕狡、越城、博戲、借假、不廉、淫侈、踰制，以為雜律一篇。又以其律具其加減，是故所著六篇而已。商君受之以相秦，漢承秦制。”《唐律疏議·進律疏表》云：“魏文候師于李悝，集諸國刑典，造《法經(jīng)》六篇：一盜法，二賊法，三囚法，四捕法，五雜法，六具法。又漢相蕭何更加悝所造戶、興、廄三篇，謂九章之律，是為九法�！�

　　根據(jù)這兩篇文獻，梁啟超從兩個方面肯定了李悝在中國成文法發(fā)達史上的地位和貢獻。其一，李悝編著《法經(jīng)》，為此后中國成文法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。清律繼受明律，明律繼受宋律，宋律繼受唐律，唐律繼受魏晉律，魏晉律繼受漢律，漢律繼受秦律，而秦律即為李悝《法經(jīng)》原文。在這二千年間，所有法律，無不以李悝的《法經(jīng)》為藍本，如果有所不同，不過是因緣時代的需要，有所損益而已。《法經(jīng)》六篇雖亡，但其后一切法典無不直接、簡直地散存著《法經(jīng)》的文本和精神。“故后世一切法典之對于《法經(jīng)》，非徒母子血統(tǒng)的關(guān)系，而實一體化身的關(guān)系也�！�19

　　其二，李悝編著《法經(jīng)》，集前此成文法、習(xí)慣法之大成，全面總結(jié)了前此中國成文法的立法經(jīng)驗，開創(chuàng)了中國成文法大一統(tǒng)的局面。在此之前，中國成文法是單行法和法典并行而以單行法為主；
自此以后，中國成文法則以法典和單行法并行而以法典為重。這是中國成文法發(fā)達史上的歷史性轉(zhuǎn)變。李悝的《法經(jīng)》，匯聚了前述中國早先的成文法，也網(wǎng)羅了其他未能載于傳記的成文法，還反映了那些沒有著于竹帛的習(xí)慣法。《法經(jīng)》將中國的局部法改造統(tǒng)一為一般法，成就了統(tǒng)一中國法律的大業(yè)。中國之有《法經(jīng)》，猶法蘭西之有《拿破侖法典》。雖然《法經(jīng)》不及《拿破侖法典》的內(nèi)容豐富和理論的深遠，但兩者在集各地法律之大成而完成國家法律之統(tǒng)一方面，則是相通的。20

　�。ǘ�）魏晉之間的《新律》

　　在李悝《法經(jīng)》之后，為梁啟超所特別看重的法典編纂之大事業(yè)，是魏晉之間《新律》的編制。出自漢相蕭何手筆的《漢九章律》，雖然在《秦律》的基礎(chǔ)上有所發(fā)展，但在發(fā)展更快的社會生活面前，它日益顯示出不敷需要的窘迫之境。這就使得為政者不得不藉助頒布詔令、創(chuàng)制判例以及做出法律解釋來彌補九章律之不足。到了東漢末年，已有律六十篇、令三百余篇、法比九百余卷、章句七百余萬言。它們之間存在著大量的矛盾、沖突和“事類雖同，輕重乖異”的弊病，雖然法的數(shù)量可觀，卻不能有效地適應(yīng)客觀情勢的需要。這種狀況的存在，使得新法典編纂之必要，迫在眉睫。于是，“魏明初政，厲精圖治，乃命司空陳群，散騎常侍劉邵，給事黃門侍郎韓遜，議郎庾嶷，中郎黃休、荀詵等，刪約舊科，傍采漢律，定為魏法，制《新律》十八篇，《州郡令》四十五篇，《尚收官令》、《軍中令》合一百八十篇�！�21

　　魏晉之間的新律編纂事業(yè)，對秦漢舊律的革新以及它所顯示的主要貢獻，有以下諸端：

　　其一，嚴格分清律和令的界限。漢代律令，并為一談，而晉代新律，則將律和令較為嚴格地區(qū)分開來。所謂律，是含有固定性質(zhì)的法，一經(jīng)施行，即便是君王亦不得以私意輕易改動。所以近世文明國家，十分注重法律與命令的區(qū)別，不許以命令變更法律。22 在中國專制時代，雖然難以做到這一點，但將律與令區(qū)分開來，分出主從，以令為律之補助，違令有罪才能入律，只有依據(jù)律才能治罪，的確是一個大進步。

　　其二，注重立法的學(xué)理根據(jù)。漢律采摭秦法，補苴一二，對立法原理，少所推求。然而推行數(shù)百年后，雖然更加棼亂猥雜，但此間對法的解釋的學(xué)派卻大興，學(xué)說如鯽，學(xué)理斐然。魏晉人對這些學(xué)說和學(xué)理加以研究，取精用宏，成就卓然。據(jù)《唐書·經(jīng)籍志》所載，有劉邵撰《律略論》五卷，賈充等撰《刑法律本》二十一卷。23 這些都是當(dāng)時起草人員的著述，就好比日本的《憲法義解》、《民法原理》等一樣。有這樣的研究成果支持，新律的條文自然有學(xué)理上的根據(jù)。24

　　其三，鄭重法之公布形式。漢代的法律是沒有正式公布的，因而皇帝一時的詔令，法官辦案的判例，學(xué)者個人的學(xué)說，都能冒法律之名，與法有同一的效力。魏晉律則特別重視法的公布，所編制的法，一概公布。這不僅對于法制而且對于法學(xué)，都是很有意義的。正由于當(dāng)時有《新律》之故，法學(xué)便作為一種科學(xué)逐漸成形。

　　此外，魏晉《新律》增設(shè)了大量新的規(guī)定，刪除了大量重復(fù)條文，調(diào)整了篇第結(jié)構(gòu)，并且在明白易懂方面比之以往大有改進。

　　魏晉《新律》的這些貢獻和成就，使其成為繼李悝《法經(jīng)》之后又一個特別重要的里程碑，它的產(chǎn)生是中國法制史上首先是立法史上的一件大事。它的價值和影響都是非常重大的。在它之后，南北朝直至隋唐的法律都是因循它的軌跡而少有更革。它是連接和媒介《法經(jīng)》與《唐律》的樞紐。誠如梁啟超所言，爾后每度易姓，必有新法典發(fā)布，然而基本上都是沿襲魏晉，無大改作。25

　　《新律》的產(chǎn)生，從根本上說，是社會生活的發(fā)展使然，是統(tǒng)治者為政的需要，而其直接原因則在于當(dāng)時整肅立法之必要。在《新律》的產(chǎn)生過程中，歷經(jīng)種種努力和波折，期間出現(xiàn)諸多可以垂名立法發(fā)展史冊的君臣。(點擊此處閱讀下一頁)

　　梁啟超根據(jù)魏律的序言，研究和記述了頗為詳細的情形。梁啟超指出：以《新律》為主體的魏律或魏法，比之秦漢之律，篇章大有增損，編次亦多移易。其內(nèi)容今雖不可得見，然而它將漢代詔令法比乃至諸家之學(xué)說，廣加網(wǎng)羅，其用力之劬，是漢初立法所不可同年而語的。漢高祖未嘗有過立法制以福天下之志，其臣又沒有管仲、子產(chǎn)、李悝、商鞅之才，可以勝任立法事業(yè)。蕭何原本不過是個刀筆吏。叔孫通不過是個閹然媚世的賤儒。一國法制，就全然仰仗此輩，其因陋就簡，蹈襲秦舊，東涂西抹，就是不難理解的了。及至不敷需用之時，“則任嗣君之是非以為詔令，憑俗吏之抑揚以為法比，與原有之根本律，分弛矛盾，曾無一貫之原則以樞紐之，無秩序無統(tǒng)一。故法愈多而弊愈不可勝窮。蓋自文景武之世，而學(xué)者已極言改制立法之不可以已矣�！�26

　　《漢書·刑法志》在敘述孝武時代的現(xiàn)狀時，稱當(dāng)時的情形是：“文書盈于幾閣，典者不能遍睹，是以郡國承用者駁，或罪同而論異，奸吏因緣為市�！笔聦嵑芮宄�，只有整肅立法，刪定律令，才能達致“愚民知所避，奸吏無所弄矣”。27 最初倡議修正刑法典的是宣帝時的鄭昌。元帝、成帝，亦曾兩次下詔議修正法典。元帝詔云：“夫法令者，所以抑暴扶弱，欲其難犯而易避也。今律令煩多而不約，自典文者不能分明，而欲羅元元之不逮，斯豈刑中之意哉？”成帝詔云：“今律令煩多，百有余萬言。奇請它比，日以益滋。自明習(xí)者不知所由，欲以曉喻眾庶，不亦難乎？”然而由于臣下無足以擔(dān)當(dāng)這一重任的人物，修律之業(yè)未果。班固也是當(dāng)時主張修正刑法的論者之一。和帝、獻帝時也有人倡議或私人纂述法典，但未能成就大業(yè)。到了孝武時代，漢律“已苦其猥雜棼亂，況復(fù)加以三百年間不秩序不統(tǒng)一之科令，日出而不窮，其有法等于無法，漸演出無政府之現(xiàn)象，勢所必然矣。故編纂法典，殆時代最急之要求，而當(dāng)日救濟社會唯一之手段也�！�28 但是，直至魏明初政，天下稍蘇息，方始從事斯業(yè)�！岸�陳群即出其家學(xué)以當(dāng)編輯之任�！�29 這樣，編修新的法典一事，經(jīng)過數(shù)百年倡議和努力，到這時方真正開始實施。及至司馬文帝為晉王，又命賈充更事編制，而以鄭沖、荀覬、荀勖、羊祜、王業(yè)、杜友、杜預(yù)、裴楷、周權(quán)、郭頎、成公綏、柳軌、榮邵14人典其事。他們多半為一時名宿，以學(xué)問聞明于世。泰始三年，編纂事畢，武帝親自臨講，使裴楷執(zhí)讀。第二年正月，大赦天下，正式頒布新律。30

　　梁啟超總結(jié)道；
“由此觀之，則此次編纂新律之事業(yè)，伏根于西漢中葉，大動于東漢之季，作始于魏代，而成就于晉初。學(xué)者提議于前，而政府實行于后，蓋議論亙于數(shù)百年之間，而草案成于數(shù)十人之手。”31 一代勛業(yè)，終于完竣。

　　四、漢唐宋明清成文法編制的主要成就

　　梁啟超在論文中以專章分別論述了漢、唐、宋、明清的成文法。

　�。ㄒ唬﹥蓾h的成文法

　　漢代的成文法是直接沿襲秦代的成文法并有所革進而形成發(fā)展起來的。漢高祖初入關(guān)，宣言悉除秦之苛法，與民約法三章。然而三章之法未免太過簡單，勢必不敷需要。于是蕭何收秦代的圖籍律令，使《漢律》因《秦律》�！肚芈伞饭擦�章，實際上就是李悝《法經(jīng)》，不過是改法為律而已。自然，《漢律》沿襲《秦律》，并非全然未動，而是在《秦律》的基礎(chǔ)上擴展為九章�！斗ń�(jīng)》六章的次序依次為：盜法、賊法、囚法、捕法、雜法、具法�！稘h律》九章的次序則依次為：盜律、賊律、囚律、捕律、雜律、具律、戶律、廄律、興律。32 其中前六章與《法經(jīng)》完全一致，后三章亦即戶律、廄律、興律，則為《漢律》的補充或發(fā)展。

　　蕭何是注意啟用人才的。秦人張蒼，“以明律聞，蕭何辟為相府主計�！�33 蕭何重用張蒼確為事實，不過，《漢律》是否出于張蒼手筆，這一點梁啟超并沒有把握認定，按照他的意思，這似乎是也未可知的事情。

　　不過，漢律的簡單化并沒有貫徹于漢代的始終。隨著時間的推移，漢代的法律在九章律的基礎(chǔ)上，是必然有擴展的。諸如梁啟超所說：“其后社會之現(xiàn)象日繁，法律之條件亦日密。終兩漢之世，其所謂實質(zhì)的法律者，已數(shù)十倍于前。其種類亦至多�！�34

　　兩漢的成文法，就其形式而言，在梁啟超的歸納中，分為四種：一曰律；
二曰令；
三曰比；
四曰學(xué)說。梁啟超關(guān)于兩漢成文法的論述，主要便是關(guān)于這四種法的形式的論述。這四種法的形式，下文將作專門記述。

　�。ㄒ唬┨拼�的成文法

　　梁啟超說，中國成文法發(fā)展到唐代是達到了“始極浩瀚”的程度。并且，成文法“現(xiàn)存于今者，亦以唐之成文法為最古�！� 唐代成文法的形式，也有四種，不過不是漢代的“律、令、比、學(xué)說”，而是“一曰律，二曰令，三曰格，四曰式，此四者皆實質(zhì)的法律也�！�35 《唐六典》對這四種法的形式有專門且集中的界定：“凡律以正刑定罪，令以設(shè)范立制，格以禁違止邪，式以軌物程事。”《舊唐書·刑法志》也有界說：“令者，尊卑貴賤之等數(shù)，國家之制度也；
格者，百官有司所常行之事也；
式者，其所守之常法也；
凡邦國之政，必從事于此三者，其有所違及人之為惡而入于罪戾者，一斷以律�！绷簡⒊�認為，根據(jù)這些界定或界說，似乎可以說“令者為一般之國法，格者為行政法及民法，律者為刑法，而式者則施行諸法之細則也�！辈贿^，梁啟超接著又說：“然考諸當(dāng)時之載籍，其界限亦不甚分明�！�36 這四種法，既有界限，其界限又“不甚分明”，這應(yīng)當(dāng)是合乎事實的。這同時恐怕也可以說明，以梁啟超當(dāng)時的條件，是難以分明它們的界限或真正準(zhǔn)確穩(wěn)妥地確定它們的關(guān)系和各自的調(diào)整范圍的。梁啟超關(guān)于唐代成文法的研究，主要也就是對這四種法的形式的研究。關(guān)于他的這些研究，也將在下文關(guān)于中國成文法主要形式的集中闡述中予以反映。

　　唐代的法典編纂事業(yè)共有七役，分別發(fā)生于：（1）武德間；
（2）貞觀間；
（3）永徽間；
（4）垂拱間；
（5）開元間；
（6）元和間；
（7）大中間�！熬椭杏阑�、開元兩役尤為重要。蓋刑法之大備，自永徽時代，而行政法之大備，自開元時代也�！�37

　　唐代立法的一大重要貢獻，是行政法以法典的形式得以崛起。日本博士織田萬說中國行政法法典發(fā)達最早，而推本于周禮。梁啟超指出，如果說織田萬的說法讓人難以茍同，那么《唐六典》則足以稱為行政法典。中國自漢代起，諸種法典中，雖偏重刑法，但關(guān)于行政作用方面的規(guī)定卻不在少數(shù)，只是這些規(guī)定東鱗西爪，未泐成書。固然有應(yīng)劭所撰《漢官儀》，荀攸所撰《魏官儀》，范曄所撰《齊職儀》，但它們都屬于私家著述，未成法度。及至唐玄宗開元十年，皇帝始命修六典�！暗凼謱懓茁樽恿鶙l，曰理曰教曰禮曰政曰刑曰事。凡亙十六年，經(jīng)十?dāng)?shù)人之手，乃始完成。其體裁分三師、三公、尚書省及六部、門下中書、秘書、殿中、內(nèi)官、內(nèi)侍各省、御史臺、九寺、三監(jiān)、十六衛(wèi)、二軍，及太子親王三府、都護、州縣、官吏，各規(guī)定其職掌與其職員，而以理典、教典、禮典、政典、刑典、事典六部綰之，凡三十卷，實空前之一宏著也�！绷簡⒊�認為，自此在刑法以外，中國也有了別的法典。這以后，“《明會典》、《大清會典》，皆因襲以成。雖謂《唐六典》一書，為我國法制史上開一新紀(jì)元可也�！�38

　　唐代立法及其成果《唐律》、《唐六典》，影響是廣大而深遠的。梁啟超援引《四庫提要》關(guān)于“唐律疏義”的詮釋文字說：“論者謂唐律一準(zhǔn)乎禮以為出入，得古今之平，故宋世多采用之。元時斷獄，亦每引為據(jù)。明洪武初命儒臣同刑官進講唐律，后命劉惟謙等詳定明律，其篇目一準(zhǔn)于唐”。按照《四庫提要》的說法，《大清律例》也是對唐代成文法斟酌畫一，權(quán)衡允當(dāng)，而集其大成的，正所謂觀察“歷代之制，其節(jié)目備具，足以沿波而討源者，要惟唐律為最善�！睋�(jù)此可以看出，唐律對于后世的影響是怎樣的。梁啟超說：“夫以唐之行政法（即《六典》），其影響之大而久也既若彼，唐之刑法（即《唐律》），其影響之大而久也復(fù)若此，然則永徽開元間為我國法制史上一最重要之時代，不其益信乎？”39

　　唐代成文法的影響也是超越了中國本土而在亞洲許多國家發(fā)生了的。唐代文化，包括其成文法文化，隨其武功而遠遠地傳播于亞洲諸國，高麗、日本、安南諸國，皆受其影響，繼受了中華法系。例如日本，在我唐高宗、中宗時，其天智、天武、文武諸朝，以唐律為母法，而編纂或修改律令；
在我唐玄宗時，其元正天皇之朝編纂律令各十卷，名為《養(yǎng)老律令》，實則是中國古代成文法之沿革。唐代立法以至于整個中國成文法的成就使梁啟超滿懷著一種自豪感。他寫道；
“自梁武帝中大通六年（西歷534年），羅馬法律全典成立；
隋開皇以迄唐永徽（西歷580年至650年），而我國法典大成。世界兩大法系，同以此百年間，臻于全盛，不亦異耶！”梁啟超甚至還以唐代已有事涉僧人的法律來證明中國法足以與西人法律相比肩。他說：“《唐書·經(jīng)籍志》載有僧格一卷，實一種之特別法。雖未能視之與羅馬寺院法同科，然亦可見當(dāng)時法律之繁密進步矣�！�40

　�。ㄒ唬┧未�的成文法

　　關(guān)于宋代的成文法，梁啟超一上來便慨嘆其規(guī)模之大、數(shù)量之多�！八未�法典之多，實前古所未聞。每易一帝，必編一次。甚者每改一元，必編一次。蓋終宋之世，殆靡歲不從事于編纂法典之業(yè)。”倒并不是宋代的法典在內(nèi)容方面與前此的法典有怎樣的不同，以至于非長年勤于編纂不可。實際上，宋代法典，不過是沿襲前此的法典而略加修正而已。但這種沿襲和修正確實是太駁雜，致使其法典莫不成一巨帙，少者數(shù)十卷，多者乃至數(shù)百卷，真正可謂達到空前的壯觀。41

　　梁啟超依據(jù)《宋史·刑法志》、《宋史·藝文志》史部刑法類、《文獻通考·經(jīng)籍考》史部刑法類、明代焦竑《國史·經(jīng)籍志》等典籍著述，不厭其詳?shù)亓信e宋代都有哪些法典，這些法典都有多少卷甚至多少條文，其編纂者是些什么人，何年何月編成。然后他發(fā)出感嘆：“宋代成文法之汗牛充棟，實有足驚者�！� 42

　　研究宋代成文法，需要注意宋代各朝之中，神宗朝代的突出地位。宋代成文法雖多，卻大都是由詔敕編輯而成的。只有神宗時代才有真正可以稱為立法的事業(yè)。《宋史·刑法志》有這樣的記述：神宗鑒于律不足以滿足實際生活對于立法的需求，便規(guī)定凡是律所不能解決的問題，一概根據(jù)敕來解決，并在律之外，將宋代其他法的形式更改為敕、令、格、式。神宗對于法是十分留意和重視的。他說，法出于道，人能體悟道，因而通過立法是足以盡人事的。他又說：“禁于未然之謂敕，禁于已然之謂令，設(shè)于此以等彼之謂格，使彼效此之謂式，修書者要當(dāng)識此�！卑凑者@些思想，“凡入笞杖徒流死，自名刑以下至斷獄，十有二門，麗刑名輕重者，皆為敕。自品官以下至斷獄三十五門，約束禁止者，皆為令。命官之等十有七，吏庶人之賞等七十有七，又有倍全分厘之級，凡五等。有等級高下者，皆為格。表奏章籍關(guān)牒符檄之類，凡五卷。有體制�？�者，皆為式�！绷簡⒊�援引以上記述之后說：“由此觀之，則宋代法典之性質(zhì)略可推見焉。其敕即前代之律，專屬于刑法者也。其令與格，則一般之法律，不屬于刑法者也。其式則判決例等附焉�！� 神宗時對法典的編纂起自熙寧初年而迄于元豐中期，前后凡十八年，所編纂之法典達二千余卷，“實可稱上凌千代橫絕五洲最龐大之法典也�！�43

　　梁啟超根據(jù)他所歸納而成的宋代法典存目，推度宋代法典與前此法典相比，有如下特色：其一，前代偏重一般法，宋代多有局部法，如一州一縣一司一路法等。其二，前代偏重普通法，宋代多有特別法，如關(guān)于皇族、將官、在京之人，多為特別之規(guī)定。其三，前代偏重刑法，宋代多有刑法以外之法，特別是產(chǎn)生了許多行政法。其四，終宋之世，幾乎是無歲不從事于編纂法典之業(yè)，這又是宋代與前代的一個區(qū)別。就此事論之，實則得失參半。所得在于，能使法律常與社會現(xiàn)象相呼應(yīng)，不至成為紙上僵石；
所失則指法律變動過于頻繁，民眾無所適從，而官吏卻得以因緣為奸。44

　　應(yīng)當(dāng)指出，梁啟超關(guān)于宋代成文法的研究，不是基于宋代那些成文法典，而是基于上述那些文獻的。宋代成文法典雖然絕大部分都散失了，但今人仍然可以發(fā)見《宋刑統(tǒng)》、《慶元條法事類》等等�？上Я簡⒊�未能發(fā)見這些宋代法典。他一再為宋代的成文法典未能得以留存些許而深感惋惜。他無法理解為什么宋代法典編纂之沿革及其卷數(shù)，惟見于《宋史·刑法志》，而《宋史·藝文志》及《文獻通考》皆不著錄，認為這是咄咄怪事。這些情形都說明，他關(guān)于宋代成文法的研究，全部是奠基于間接資料之上的。這就使得梁氏關(guān)于宋代成文法研究成果的價值，特別是其可靠性，不能不受到影響或抵銷。盡管如此，(點擊此處閱讀下一頁)

　　梁氏作為一位大家，他對宋代成文法的前無古人的研究，仍然是值得我們珍視的。

　�。ㄒ唬┟髑宓某晌姆�

　　梁啟超將明清兩個朝代的成文法合為一章論述，他說這是由于清代成文法幾乎全然是因襲明代成文法之故。

　　梁啟超研究明清成文法的方法與研究先前各朝代成文法的方法不同，他不再是主要闡述法的形式，諸如律令格式例比等，而是主要研究明清的刑法和行政法，這實際上是注重了對明清法律體系的研究。

　　1、刑法

　　梁啟超首先敘述明太祖一向重視立法和他在立法方面的建樹。太祖初平武昌，即議律令。吳元年，命左丞相李善長為律令總裁官，楊憲、劉基、陶安等二十人為議律官。遂撰令一百四十五條，律二百八十五條。又命大理卿周楨等，取所定律令類聚成編，訓(xùn)釋其義，名為《律令直解》。及洪武六年，詔刑部尚書劉惟謙，一依《唐律》，定大明律篇目，而增為六百零六條。二十三年，復(fù)取逐年所增，以類附入，達四十卷，成就今日所傳的《大明律》。45

　　《大明律》實際是明代的刑法典�！洞竺髀伞穼嶋H上是相當(dāng)于將各國所存在的所謂普通刑法和特別刑法，揉雜于一體，其篇目和內(nèi)容包括：（1）《名律例》。一卷，四十七條。內(nèi)容與近世各國之刑法總則相當(dāng)。諸如規(guī)定刑罰的適用和加減，恩典赦免和數(shù)罪并罰等。（2）《吏律》。二卷，其中職制十五條，公式十八條。其內(nèi)容是規(guī)定官吏的懲戒。（3）《戶律》。七卷，其中戶役十五條，田宅十一條，婚姻十八條，倉庫二十四條，課程十九條，錢債三條，市厘五條。所規(guī)定的是淆亂戶籍罪、怠納租稅罪、違反度量衡罪等。（4）《禮律》。二卷，其中祭祀六條，儀制二十條。規(guī)定上自皇室，下至百官之婚嫁喪葬等規(guī)則。（5）《兵律》。五卷，其中宮衛(wèi)十九條，軍政二十條，關(guān)津七條，廄牧十一條，郵驛十八條。所規(guī)定的內(nèi)容相當(dāng)于各國的海陸軍刑法。（6）《刑律》。十一卷，其中盜賊二十八條，人命二十條，斗毆二十二條，罵詈八條，訴訟十二條，受臧十一條，詐偽十二條，犯奸十條，雜犯十一條，捕亡八條，斷獄二十九條。所規(guī)定的是有關(guān)強盜、殺人、傷人、毆打、罵詈、詐偽、猥褻、逃亡、放火、失火等犯罪，相當(dāng)于各國刑法分則的主要內(nèi)容。（7）《工律》。二卷，其中營造九條，河防四條。所規(guī)定的是有關(guān)決水及破毀營造物等犯罪。46

　　清代刑法一概因襲明律。順治三年，命吳達海等譯明律，參以滿制，編制《大清律》十卷，頒布實行。雍正三年，又頒行《大清律集解》三十卷。乾隆五年，《大清律例》編制完成。以例為一種法典之名自茲開始。

　　《大清律例》中的律，大都不是什么新事物，“今律可云即唐律之舊，亦即魏晉律之舊，亦即蕭何、李悝之舊�！�47 按照《四庫書目提要》史部“政書類”關(guān)于《唐律疏義》條目的釋解，《大清律例》對《唐律》的沿革，表現(xiàn)為多種情況。其一，從《唐律》中直接移植�！短坡伞分械拿�例、職制、賊盜、詐偽、雜犯、捕亡、斷獄等篇目，在《大清律例》中繼續(xù)保有。其二，將《唐律》中某些篇目分解為另外一些篇目。例如《唐律》中的戶婚，在《大清律例》中分解為戶役、婚姻；
廄庫分解為倉庫、廄牧；
斗訟分解為斗毆、訴訟。其三，實際上相同而形式上稍異。例如《唐律》中的衛(wèi)禁，在《大清律例》中稱為宮衛(wèi)；
擅興稱為軍政。其四，還有其他一些情況，如關(guān)津留難諸條，在《唐律》是入于衛(wèi)禁的，在《大清律例》中則入于關(guān)津；
乘輿服御物、事應(yīng)奏不奏、驛使稽程、以財行求諸條，《唐律》俱入職制，《大清律例》則分別入禮律中的儀制、吏律中的公式、兵律中的郵驛、刑律中的受贓；
謀殺人諸條，《唐律》入盜賊，《大清律例》悉入人命；
毆罵祖父母父母諸條，《唐律》并入斗訟，《大清律例》析為兩條，分別入斗毆、罵詈；
奸罪、市司平物價、盜決堤防、毀大祀丘壇、盜食田園瓜果諸條，《唐律》都在雜律中規(guī)定，《大清律例》則分別在刑律中的犯奸、戶律中的市廛和田宅、工律中的河防、禮律中的祭祀中予以規(guī)定。從《唐律》與《大清律例》的以上比較中，可以看出，《大清律例》十之七八是本源于《唐律》的。48

　　《大清律例》中的例，自乾隆五年與律同入法典之后，不斷得以完善。乾隆時確定每五年一纂修，后來雖然沒有嚴格實行，然而自嘉慶以來，續(xù)纂修改，事實上也是不少的，這從梁啟超詳細列舉的嘉慶、道光、咸豐、同治四朝纂修的具體年份便可看出。值得我們今天重視的，是當(dāng)初纂修的方式和技術(shù)。歷次纂修條例告竣之后，總是要向皇上進呈表文，表文上差不多總是要寫上這樣一些話：“臣等悉心參考，分為修改、修并、移改、續(xù)纂、刪除各名目，開列本例之首，粘帖黃簽，并于本條之下逐條加具按語，分晰陳明。有原例者先列原例于前，次列現(xiàn)修新例于后”云云。49

　　從纂修表文的匯報，我們可以了解到，清代對于例的纂修，其形式大略可以分為五種：

　　　　其一，修改。亦即將原來的例加以審視，對其條文略加修正。

　　　　其二，修并。就是對原來的例加以整合，將其中二條以上的合為一條。

　　　　其三，移改。也是對原來的例加以整合，將其中的一些條文移易其類屬位置。

　　　　其四，續(xù)纂。這是指在原來的例中加入所沒有的新內(nèi)容。

　　　　其五，刪除。將原來的例中的某些內(nèi)容刪削除去。

　　《大清律例》中的例，來源于司法判決時所推條理。《律例增修統(tǒng)纂集成》凡例云：“凡各省條奏及咨請，部示準(zhǔn)駁，供刑部隨案修改例文，應(yīng)纂為例”。梁啟超據(jù)此而對例的來源得出斷語：“是條例之淵源全出于判決時所推條理也�！�50 例在清代與律同入法典是中國法的形式的一個重大的變化。梁啟超對這種變化給予充分的肯定。他說：“夫例既能與社會新現(xiàn)象相應(yīng)，而其性質(zhì)復(fù)與律有同一之效力。且律例抵觸，而所適用者在例不在律。則律雖有根本法之虛名，而其中一大部分，已成僵石。今日法庭最優(yōu)之勢力，實判例之勢力也，即梅因氏所謂判事制定法也。我國所以當(dāng)二千后之今日，而猶得使行用李悝之法者，以此，我國法律之性質(zhì)所以不明了，而其效力所以不強固者亦以此�！�51

　　2、行政法

　　如前所述，是《唐六典》開啟了中國行政法典的編纂事業(yè)。自《唐六典》頒行以后，歷代相沿，元代有《元典章》，明代有《明會典》，清代則有《大清會典》。而元、明、清的這些法典，都是淵源于《唐六典》。行政法典的編纂和流變，使得中國成文法典呈現(xiàn)兩大系列：刑法典和行政法典。刑法典便是歷代的律，行政法典則是唐代以來的會典。

　　然而這里需要指明，中國歷朝所謂行政法典與現(xiàn)代意義上的行政法典是有很大差別的。它們不是現(xiàn)代純粹意義上的行政法典。“明清兩代之會典，實并律之所規(guī)定者而悉收容于期間。故會典之與律例，實為全部法與一部法之關(guān)系�！�52 例如，在《大明會典》的“刑部”這一部分中，將《大明律》全文悉載之。這一點是務(wù)必需要注意的。

　　明代的行政法典編纂，起于明孝宗弘治十五年，是年修成《大明會典》，并于武宗正德五年，修正刊布�！洞竺鲿�典》的編纂以《唐六典》為藍本，以官職為綱，將各部所屬法規(guī)匯載于一體，共一百八十卷。分為九個部分：（1）文職衙門和宗人府（卷一）；
（2）吏部（卷二－十五）；
（3）戶部（卷十六－四十）；
（4）禮部（卷四十一－一百零五）；
（5）兵部（卷一百零六－一百二十五）；
（6）刑部（卷一百二十七－一百四十六）；
（7）工部（卷一百四十七－一百六十三）；
（8）都察院（卷一百六十四－一百六十六）；
（9）通政司等〔卷一百六十七－一百八十〕。其中，吏部、戶部、禮部、兵部、刑部、工部等六部所占，共一百六十多卷�！耙磺蟹ㄒ�(guī)，悉網(wǎng)羅于此間。其余諸卷，不過列官名與職掌”而已。53

　　清代的會典編纂自康熙二十三年起，二十九年頒布，共六十卷。其后雍正十年續(xù)修，亦六十卷。乾隆二十九年第三次續(xù)修，共一百卷。嘉慶十八年第四次續(xù)修，共八十卷。梁啟超說，康雍期間的會典編纂可以說是屬于草創(chuàng)，“且纂修官分任各門，殊缺統(tǒng)一，故不免枝曼復(fù)沓”。到乾隆時，會典的體例才完全形成。及至嘉慶中葉，距成書時約60年，其間發(fā)生許多重要事例，故有續(xù)纂之舉。最后在同治十二年，開始第五次續(xù)修，歷時20余年，草案將成，由于義和團變故，至梁啟超撰文時仍然不就。54

　　清代會典的性質(zhì)和內(nèi)容，難以現(xiàn)代意義上的行政法典來概括。乾隆欽定的《大清會典》凡例中說：“以典章會要為義，所載必經(jīng)久常行之制，茲編于國家大經(jīng)大法，官司所守，朝野所遵，皆總括綱要，勒為完書。”從這里可以看出《大清會典》的駁雜或蕪雜。梁啟超甚至說《大清會典》是舉凡成文不文法，罔不包舉。但《大清會典》所尤注重規(guī)定的，則是行政機關(guān)的組織權(quán)限及事務(wù)準(zhǔn)則。

　　有意思的是，梁啟超對中國的行政法典編纂是引以為豪的。他引述日本織田萬氏的言論，說現(xiàn)今各國除葡萄牙外，無一國有專門編纂的行政法。迄當(dāng)時為止，“最浩博之行政法，惟我現(xiàn)行之大清會典，非虛言也�！彼�還引述織田氏的話，說歐洲諸國所以無行政法典，一則因為行政法的性質(zhì)決定了不便于編為法典；
二則因為關(guān)于這方面的研究還未充實，理論準(zhǔn)備還不足以支持行政法典的編纂。而中國則立于此通例以外，故行政法典早發(fā)達。55

　　3、會典與則例：穩(wěn)定的法與適時變動的法

　　梁啟超在研究清代會典的時候，提出和研究了則例問題。

　　則例是什么呢？是會典的一種補充。則例也是例，行政法中的例同刑法中的例所不同的是，行政法中的例是以例輔典，而刑法中的例是以例輔律。例與律的結(jié)合，是形成一個統(tǒng)一的法典，在清代稱之為律例；
例與會典的結(jié)合，其形式則不同，在乾隆之前，每每將重要的例編入典中，體裁一如律例，到了嘉慶續(xù)修時，其編纂方法大加改良，于大清會典80卷外，別有所謂大清會典事例920卷，同時發(fā)布。56

　　會典既然是經(jīng)久常行的大法，它便是所謂根本法。而根本法是不可輕易動搖的。所以，乾隆本會典的凡例說：以后在立法方面如有因時損益之處，一般具體細節(jié)，僅通過修改則例來解決，即便是有關(guān)大體的事項，亦應(yīng)當(dāng)作少量的改動，而不必使全書變動，應(yīng)當(dāng)盡可能地使根本法一勞永逸，以便遵循。凡例的這一申明，體現(xiàn)了尊重根本法的精神。然而問題是，社會現(xiàn)象的推移是客觀的，終非可以用一成不變之法，來適用于永久。于是便需要在會典之外，存在別的法。這法便是“則例”。中國古代成文法編纂事業(yè)雖極盛大，然而這一事業(yè)在很大程度上是同注重例的選擇分不開的。在這個意義上，中國成文法的發(fā)達，同近世國際法的發(fā)達頗有相同的情形，國際法是純以先例為主而形成的。57

　　既要使會典這種根本法處于穩(wěn)定的地位，又不能沒有因時制宜的則例，這便向立法者提出一個課題：如何處理會典與則例的關(guān)系。關(guān)系應(yīng)當(dāng)是：會典是大綱法，而則例是細目法。乾隆御制會典的凡例云：“以典為綱，以則為目，庶詳略有體�！边@里所說的正是二者的關(guān)系。無論是律與例的結(jié)合還是典與例的結(jié)合，都需要嚴格分清法與例的這種界限，而這種區(qū)分是起自清代的。乾隆御制會典的序，對這一點專門予以強調(diào)。序云：“向者發(fā)凡排纂，率用原議舊儀，連篇并載，是典與例無辨也。夫例可通，典不可變，今將緣典而傳例，后或摭例以淆典，其可乎，于是區(qū)會典則例，各為之部而輔以行�！�58

　　則例是如何形成的呢？則例是在《大清會典》的實施過程中所逐漸形成的。當(dāng)行政官吏履行職責(zé)時，發(fā)生疑義，便或者向上級主管方面報告原委以求解決；
或者自擬辦法，經(jīng)長官向中央政府請示，由所屬之部審議后向皇上奏聞，得旨和施行。在后一過程中所產(chǎn)生的結(jié)果，便著為例。這種“例”，不僅能夠約束行政官吏，并且對一般人民亦有效力，因而其實就是一種成文法，它不是尋常的習(xí)慣、先例所能相比的。59

　　清代對于則例的編纂，各部皆有定期，例如，欽定吏部則例每十年奏請纂修一次，欽定戶部則例每五年一修。當(dāng)然，由于客觀情況的變化，事實上則例的編纂定期，并沒有都得以遵循。許多時候，則例的編纂都是蹉跎不舉的。60

　　則例可以大致分為一般則例和特別則例兩種。一般則例包括：大清會典則例，大清會典事例，吏部則例，戶部則例，禮部則例，工部則例。刑部沒有專屬本部的則例，因為刑部所宜規(guī)定的事項，不外刑律之適用，而適用刑律之例皆收入條例之中，不入則例部分。清代的兵部，亦無專屬本部的則例，其理由尚未考明。特別則例包括：賦役全書，督捕則例，中樞政考，八旗則例，學(xué)政全書，物料仿置則例，六部處分則例，戶部漕運全書，大清通禮。61 觀察這些不同類別的則例，可以看到，大多數(shù)則例是既有則例之名，又有則例之實；
也有少量則例，雖然實為則例，卻沒有則例的名稱。因此，研究和了解清代的則例，不宜僅僅看其名稱。

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