魏敦友：現(xiàn)代中國法學(xué)成長(zhǎng)的基本邏輯

　　今日非發(fā)明法律之學(xué)，不足以自存矣。

　　――梁?jiǎn)⒊�：《飲冰室合集》，第一�?cè)，文集之一，頁94。

　　漢語思想百年來所想的基本問題，都是與西方思想發(fā)生關(guān)系后引出來的。應(yīng)該如何來把握這種歷史性的“發(fā)生關(guān)系”？

　　――劉小楓：《拯救與逍遙》，上海，華東師范大學(xué)出版社，2007，修訂版前言，頁6。

　　哲學(xué)和人文社會(huì)科學(xué)是關(guān)于命運(yùn)的人文知識(shí)（knowledge of fortune）而不是關(guān)于事實(shí)的知識(shí)(knowledge of fact)�？茖W(xué)才是關(guān)于事實(shí)的知識(shí)�！�…人文知識(shí)既是對(duì)命運(yùn)的理解，又是對(duì)命運(yùn)的參與行為。

　　――趙汀陽：《沒有世界觀的世界》，北京，中國人民大學(xué)出版社，2003，頁152－153。

　　生產(chǎn)一種人文知識(shí)就是策劃一種生活。

　　――趙汀陽：《沒有世界觀的世界》，北京，中國人民大學(xué)出版社，2003，頁156。

　　在目前法學(xué)理論的主要內(nèi)容來自西方的情況下，法史學(xué)理所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全面審視中國傳統(tǒng)法律，并對(duì)法學(xué)理論提出質(zhì)疑的任務(wù)，而不是借助法學(xué)理論在史料中尋尋覓覓。”

　　――張小也：《官、民與法：明清國家與基層社會(huì)》，北京，中華書局2007，頁28。

　　在對(duì)法律移植的思考中，我們的法理學(xué)恰恰遺忘了法律本身，而僅僅關(guān)注對(duì)移植的思考：要么將其理解為要不要移植的意識(shí)形態(tài)問題，從而把反對(duì)法律移植的主張看作是糟糕的保守派，把支持法律移植的主張看作是開明的改革派；
要么將其理解為如何移植的技術(shù)問題，從而比較法律移植與生物有機(jī)體移植有什么不同，探討移植究竟是機(jī)械移植還是有機(jī)移植，究竟是照搬照抄還是學(xué)習(xí)借鑒。所有這些關(guān)于法律移植的討論，似乎沒有討論我們所說的法律究竟是什么，更沒有關(guān)注法律移植與國家重建之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，更不會(huì)對(duì)法律移植本身進(jìn)行理論上的反思。因此，法律移植盡管是法理學(xué)中反復(fù)談?wù)摰闹匾�話題，但其中并沒有產(chǎn)生真正的法理學(xué)問題。

　　――強(qiáng)世功：《立法者的法理學(xué)》，北京，三聯(lián)書店，2007，頁3-4。

　　我們的中國史領(lǐng)域長(zhǎng)期借用源自西方經(jīng)驗(yàn)的模式，試圖用這樣或那樣的方式把中國歷史套入斯密和馬克思的古典理論。我們現(xiàn)在的目標(biāo)應(yīng)立足于建立中國研究自己的理論體系，這并非是退回到舊漢學(xué)的排外和孤立狀態(tài)，而是以創(chuàng)造性的方式把中國的經(jīng)驗(yàn)與世界其他部分聯(lián)系起來。

　　――黃宗智：《經(jīng)驗(yàn)與理論――中國社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與法律的實(shí)踐歷史研究》，北京，中國人民大學(xué)出版社，2007，頁84。

　　各位老師、各位同學(xué)：大家晚上好！

　　今天非常高興有機(jī)會(huì)來廣西財(cái)經(jīng)學(xué)院作一次學(xué)術(shù)講演！廣西財(cái)經(jīng)學(xué)院與廣西大學(xué)雖然只不過一墻之隔，但是很多年來我們基本上沒有往來，真正是老子所講的“雞犬之聲相聞，老死不相往來”啊。然而，近來有了一些根本的變化。一方面廣西財(cái)經(jīng)學(xué)院成立了法學(xué)系，我們之間有了一種來往的可能性，另一方面，因種種機(jī)緣，我先后結(jié)識(shí)了貴院的莫怩老師、蘭艷老師，以及，系主任雷裕春教授，這就使得我們之間的正常交往有了一種現(xiàn)實(shí)性。所以今天我能來到這里作一次學(xué)術(shù)講演，我要對(duì)雷裕春教授、莫怩教授、蘭艷教授三位學(xué)術(shù)同仁致以誠摯的感謝！當(dāng)然，我也要同樣感謝同學(xué)們來聽我的學(xué)術(shù)講演！

　　我今天講演的題目是“現(xiàn)代中國法學(xué)成長(zhǎng)的基本邏輯”。為什么要選這樣一個(gè)題目呢？我有這樣幾個(gè)方面的考慮：第一，現(xiàn)代中國法學(xué)雖然經(jīng)過了一百多年的發(fā)展，但是我們還很難說，作為一門知識(shí)體系的現(xiàn)代中國法學(xué)已經(jīng)建立起來了，因此，為了一門知識(shí)體系的中國現(xiàn)代法學(xué)的構(gòu)建需要從整體上對(duì)它進(jìn)行反思性地批判性考察。第二，對(duì)一百多年來的中國法學(xué)的發(fā)展，特別是對(duì)近三十多年來的中國法學(xué)的發(fā)展的反思，近年來在中國法學(xué)界特別是理論法學(xué)界已經(jīng)是一個(gè)學(xué)術(shù)熱點(diǎn)，有許多學(xué)者如蘇力、鄧正來等人已經(jīng)作出了重要的批判性的反思，這些反思顯然是我們進(jìn)一步探討的前提，我們正是要從這種探討中，深刻地看到現(xiàn)代中國法學(xué)成長(zhǎng)的基本邏輯。第三，從我個(gè)人的理論關(guān)注點(diǎn)來說，我主要從事理論法學(xué)的研究，因此對(duì)這樣的問題思考的當(dāng)然就多一些。我認(rèn)為，從整體上探究現(xiàn)代中國法學(xué)的意向性結(jié)構(gòu)，達(dá)到現(xiàn)代中國法學(xué)的自我意識(shí)，還是一件很少有人從事的學(xué)術(shù)事業(yè)，而不能從整體上達(dá)到現(xiàn)代中國法學(xué)的自我意識(shí)，那么就不可能有現(xiàn)代中國法學(xué)的成熟與發(fā)展。

　　因此，今天我想借此機(jī)會(huì)在“現(xiàn)代中國法學(xué)成長(zhǎng)的邏輯”這一題目下講這樣三個(gè)問題。第一，現(xiàn)代中國法學(xué)的生存論形象，從社會(huì)變遷角度透視現(xiàn)代中國法學(xué)在中國學(xué)術(shù)制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換之中的建構(gòu)，第二，現(xiàn)代中國法學(xué)的移植性品格，探討現(xiàn)代中國法學(xué)在當(dāng)下的基本構(gòu)成，從而厘定現(xiàn)代中國法學(xué)的性質(zhì)，第三，現(xiàn)代中國法學(xué)的自主性追求，探究中國現(xiàn)代法學(xué)之所以為中國現(xiàn)代法學(xué)的內(nèi)在根據(jù)。很顯然，這三個(gè)問題實(shí)際上是現(xiàn)代中國法學(xué)之意向性結(jié)構(gòu)的三個(gè)方面，它分別涉及到的是中國法學(xué)的現(xiàn)代性、中國性與學(xué)術(shù)性。

　　一、現(xiàn)代中國法學(xué)的生存論形象

　　我們先講第一個(gè)問題，現(xiàn)代中國法學(xué)的生存論形象�，F(xiàn)代中國法學(xué)雖然是一種知識(shí)體系，確切地說，它是一種話語體系，但是它所反映與折射的卻是現(xiàn)代中國人生存方式的重大變遷。我們從事法學(xué)研究的一個(gè)重大任務(wù)就是通過反思性的批判工作來審視它，把握它成長(zhǎng)的基本邏輯。然而，我一直認(rèn)為，對(duì)中國法學(xué)學(xué)者而言，很可惜的是，我們的法學(xué)者關(guān)心過什么是法治，什么是憲政，或者說幾乎關(guān)心過與法有關(guān)的一切問題，可是唯一沒有認(rèn)真關(guān)心過這樣一個(gè)問題：究竟什么是現(xiàn)代中國法學(xué)？

　　這些年來，可以說，在將近十年的時(shí)間里，我一直在細(xì)心追究現(xiàn)代中國法學(xué)成長(zhǎng)的軌跡，試圖追尋出現(xiàn)代中國法學(xué)發(fā)生的起始點(diǎn)以及發(fā)展與成熟的邏輯。我在研讀中國法學(xué)文獻(xiàn)時(shí)，最令我震撼的是梁?jiǎn)⒊�先生在一百多年前寫下的這句話：“今日非發(fā)明法律之學(xué)，不足以自存矣。”（梁?jiǎn)⒊�：《飲冰室合集》，第一�?cè)，文集之一，頁94。）我認(rèn)為，這是現(xiàn)代中國法學(xué)的焦慮意識(shí)。我將此一焦慮意識(shí)命名為現(xiàn)代中國法學(xué)的“梁?jiǎn)⒊�焦慮”，而正是這一焦慮意識(shí)開啟了中國的現(xiàn)代法學(xué)之門，所以我同時(shí)也將它命名為“現(xiàn)代中國法學(xué)的梁?jiǎn)⒊�之門”。去年承廣西民族大學(xué)政法學(xué)院的向忠誠教授的好意，我有幸獲邀為政法學(xué)院法學(xué)專業(yè)的研究生們講述當(dāng)代中國法哲學(xué)，共進(jìn)行了十講，同學(xué)們有興趣的話可以在我的法律博客上去看，不過我只整理出了四講，還有六講我將盡快整理出。我在這十次講座中，一個(gè)根本的意圖是從知識(shí)論的角度，將當(dāng)代中國法學(xué)的知識(shí)系譜從邏輯上作出一個(gè)描述性的考察。特別在第一講“當(dāng)代中國法學(xué)如何可能”中，我明確地將中國現(xiàn)代法學(xué)放在中國學(xué)術(shù)制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型這一背景之下去考察，我的基本觀點(diǎn)是，現(xiàn)代中國法學(xué)是隨著中國學(xué)術(shù)制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型而型構(gòu)出來的一門現(xiàn)代的學(xué)問，它是一門嶄新的知識(shí)體系。具體地說，中國學(xué)術(shù)知識(shí)制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型始于晚清時(shí)代的從中國傳統(tǒng)的四部之學(xué)到七科之學(xué)，原先長(zhǎng)期主宰中國學(xué)術(shù)的經(jīng)史子集的分類體系為從西方傳入的分科之學(xué)所取代，中國法學(xué)作為一種知識(shí)類型在中國傳統(tǒng)的經(jīng)史子集中是找不到的，只能在現(xiàn)代的分科之學(xué)的知識(shí)圖景中去尋找。這一講是我整個(gè)十講的一個(gè)核心，起初我將它以講演稿的形式發(fā)表在我的法律博客（參見魏敦友：《當(dāng)代中國法學(xué)如何可能——在廣西民族大學(xué)的講演（之一），南寧，2007-10-8》，http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=265598）上，后來承《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》編輯解永照先生好意，經(jīng)過修改后以論文的形式發(fā)表在《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第一期上。講演稿起初登在了我的法律博客上后，我看到了我的學(xué)生、原先在廣西大學(xué)法學(xué)院讀本科(1999-2003)現(xiàn)在隨我讀哲學(xué)研究生(2005-2008)的呂勇同學(xué)給我的留言，他說除了對(duì)中國法學(xué)給出一個(gè)知識(shí)論上的解釋，是否還應(yīng)該有一個(gè)生存論上的解釋呢？我當(dāng)時(shí)并沒有回答他，但是這個(gè)問題一直存在在我的心里，今天正好借此機(jī)會(huì)來回答呂勇同學(xué)的這個(gè)問題，也就是從生存論的角度對(duì)現(xiàn)代中國法學(xué)給出一個(gè)有別于知識(shí)論上的解釋，也就是一個(gè)生存論的解釋。

　　其實(shí)知識(shí)論與生存論是很難區(qū)別開來的。知識(shí)既是生存的表達(dá)，同時(shí)也型構(gòu)著生活本身。因此知識(shí)作為話語既是描述性的，同時(shí)也是規(guī)范性的。這意味著，晚清以來，中國的知識(shí)制度的重大變遷實(shí)際上是中國人生活的重要變遷的一個(gè)結(jié)果，同時(shí)也將作為一個(gè)規(guī)范性的力量在中國人的現(xiàn)代生活中起作支配性的作用。從總體上看，以經(jīng)為中心的經(jīng)史子集的知識(shí)分類是適應(yīng)一個(gè)皇權(quán)社會(huì)或鄉(xiāng)土社會(huì)的社會(huì)建制的。在這里我要向同學(xué)們介紹一下中國史學(xué)界關(guān)于中國的認(rèn)識(shí)。很長(zhǎng)一個(gè)時(shí)期以來，由于政治權(quán)力及教育制度的強(qiáng)大力量，使得人們普遍接受了這樣一種歷史觀，即中國自秦漢以來是一個(gè)封建社會(huì)，因此是一個(gè)停滯、專制與野蠻的國家。正象復(fù)旦大學(xué)李天綱教授所說的那樣，“大學(xué)文史哲專業(yè)的學(xué)生，至今還被30年代以來形成的意識(shí)形態(tài)宣傳的史學(xué)觀念左右著。一提起1840年以前的中國，就是以保守、封閉、落等字眼概之�！保ɡ钐炀V：《跨文化的詮釋――經(jīng)學(xué)與神學(xué)的相遇》，北京，新星出版社，2007，頁95。）但是在一大批嚴(yán)肅而杰出的學(xué)者，如哲學(xué)家梁漱溟、梁?jiǎn)⒊�、何懷宏，史學(xué)家錢穆、余英時(shí)、馮天瑜，法學(xué)家季衛(wèi)東、梁治平等人的認(rèn)真深入的研究與闡釋后，人們逐漸認(rèn)識(shí)到中國是一個(gè)獨(dú)特的文化體系，秦漢以來的中國社會(huì)并不是一個(gè)封建社會(huì)，之所以這兩千年的中國歷史被人們稱為封建社會(huì)，從根本上看是建立在一個(gè)歐洲中心主義的立場(chǎng)上的一個(gè)結(jié)果，我們知道，五階段的社會(huì)理論是一直到今天也還主宰著我們的教科書，而五階段的社會(huì)理論只是西方歷史經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，它并不具有普 適性。中國優(yōu)秀的學(xué)人正在從這種理論的桎梏中解放出來，因此我們有可能重新認(rèn)識(shí)中國，重新認(rèn)識(shí)古代的中國，進(jìn)而認(rèn)識(shí)我們當(dāng)下的中國。我希望同學(xué)們能去研究武漢大學(xué)馮天瑜先生的《“封建”考論》一書。這是一部中國人重新進(jìn)行自我認(rèn)識(shí)乃至重新進(jìn)行自我命名的重要著作，正如清華大學(xué)張緒山教授所評(píng)價(jià)的，以封建社會(huì)指稱秦漢以至明清的中國社會(huì)，既不符合中國典籍的古意，也難與西歐feudalism對(duì)接，也不符合馬克思以西方歷史歸納出來的“封建主義”概念。“這就是馮天瑜新著《“封建”考論》經(jīng)過細(xì)膩、詳盡、嚴(yán)密的考論所得出的結(jié)論�！保◤埦w山：《撥開近百年“封建”概念的迷霧――<“封建”考論>讀后》，載馮天瑜主編：《語義的文化變遷》，武漢，武漢大學(xué)出版社，2007，頁423。）在有效地解構(gòu)了中國封建社會(huì)的惡名之后，如何來對(duì)秦漢以至明清這一段命名呢？馮天瑜先生明確指出，這一段應(yīng)該命名為“宗法地主專制社會(huì)”，可簡(jiǎn)稱為“地主社會(huì)”。（馮天瑜：《“封建”考論》，武漢，武漢大學(xué)出版社，2006，頁411。）對(duì)此命名，張緒山認(rèn)為過于繁復(fù)，因此主張命合為“皇權(quán)社會(huì)”。（張緒山：《撥開近百年“封建”概念的迷霧――<“封建”考論>讀后》，載馮天瑜主編：《語義的文化變遷》，武漢，武漢大學(xué)出版社，2007，頁424。）我個(gè)人比較傾向于張緒山教授的看法，我覺得秦漢至晚清這一段中國社會(huì)用皇權(quán)社會(huì)命名比較合適。按照這種邏輯，那么我們當(dāng)下的置身其中的社會(huì)可以看也是一個(gè)后皇權(quán)社會(huì)。

　　有了對(duì)中國社會(huì)的重新認(rèn)識(shí)，那么我們就會(huì)看到，以經(jīng)為中心的經(jīng)史子集的知識(shí)分類是適應(yīng)這個(gè)皇權(quán)社會(huì)的，而這個(gè)社會(huì)也可以象費(fèi)孝通先生所說是一個(gè)鄉(xiāng)土社會(huì)。不管是皇權(quán)社會(huì)，還是鄉(xiāng)土社會(huì)，總之是與我們今天所稱的現(xiàn)代社會(huì)大不相同的。費(fèi)孝通先生說：“現(xiàn)代社會(huì)是個(gè)陌生人組成的社會(huì)，各人不知道各人的底細(xì)，所以得講個(gè)明白；
還要怕口說無憑，畫個(gè)押，簽個(gè)字。這樣才發(fā)生法律。在鄉(xiāng)土社會(huì)中法律是無從發(fā)生的。”（費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，上海，上海世紀(jì)出版集團(tuán)，2007，頁10。）梁漱溟先生認(rèn)為中國是一個(gè)沒有階級(jí)對(duì)抗、國家消融在社會(huì)里面社會(huì)與國家相渾融的“倫理本位，職業(yè)分途”的社會(huì)。（參見梁漱溟：《中國文化要義》，上海，上海世紀(jì)出版集團(tuán)，2007，頁70，頁140，頁149。）這樣的社會(huì)決定了知識(shí)論上必然發(fā)展出一套穩(wěn)定的觀念作為人們生活的意識(shí)形態(tài)依據(jù)。經(jīng)學(xué)作為傳統(tǒng)中國社會(huì)的核心就幾乎是必然的。這同時(shí)也意味著，隨著這樣一個(gè)時(shí)代結(jié)束，經(jīng)學(xué)也該結(jié)束了。也正是在這個(gè)意義上，上海著名學(xué)者、現(xiàn)供職于華東師范大學(xué)的高瑞泉教授預(yù)言了一個(gè)“后經(jīng)學(xué)時(shí)代的來臨”，他說：“20世紀(jì)以前的兩千多年都可以稱作‘經(jīng)學(xué)時(shí)代’，隨著最后一位今文經(jīng)學(xué)大師康有為和最后一位古文經(jīng)學(xué)大師章太炎相繼退出思想界的中心，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　中國就其文化精神而言進(jìn)入了 ‘后經(jīng)學(xué)時(shí)代’。”（高瑞泉：《中國現(xiàn)代精神傳統(tǒng)――中國的現(xiàn)代性觀念譜系》，上海，上海古籍出版社，2005，頁16。）他借鑒哲學(xué)家馮友蘭先生的觀點(diǎn)并作出了展望。馮友蘭這樣說過：“就歷史上中國學(xué)術(shù)思想變遷之大概言之，自孔子至淮南王為子學(xué)時(shí)代，自董仲舒至康有為則經(jīng)學(xué)時(shí)代也。”（轉(zhuǎn)引自高瑞泉：《中國現(xiàn)代精神傳統(tǒng)――中國的現(xiàn)代性觀念譜系》，上海，上海古籍出版社，2005，頁16。）高瑞泉先生并沒有明確指出中國的后經(jīng)學(xué)時(shí)代到底是一個(gè)什么時(shí)代，他只是一般地認(rèn)為這是一個(gè)現(xiàn)代社會(huì)，如果我們沿著高先生的思路進(jìn)一步思考，那么我們也許可以這樣說，隨著經(jīng)學(xué)時(shí)代的結(jié)束，中國迎來的學(xué)術(shù)時(shí)代將是一個(gè)法學(xué)時(shí)代。對(duì)中國人來講，原先支持皇權(quán)時(shí)代的經(jīng)學(xué)已然失效了，而這個(gè)法學(xué)時(shí)代正好適應(yīng)了中國人在后皇權(quán)時(shí)代的生存狀態(tài)，中國人將在法學(xué)的基礎(chǔ)上重新復(fù)興自己的文明。

　　二、現(xiàn)代中國法學(xué)的移植性品格

　　我們現(xiàn)在講第二個(gè)問題，即現(xiàn)代中國法學(xué)的移植性品格。

　　中國法學(xué)的成長(zhǎng)，正如其他學(xué)術(shù)部類一樣，有一個(gè)基本的特征是運(yùn)用西方的觀念來思考中國問題，今天看來，這是現(xiàn)代中國學(xué)術(shù)成長(zhǎng)的必由之路，正如著名學(xué)者、現(xiàn)供職于中山大學(xué)的劉小楓教授所說的，“漢語思想百年來所想的基本問題，都是與西方思想發(fā)生關(guān)系后引出來的�！保▌⑿�楓：《拯救與逍遙》，上海，華東師范大學(xué)出版社，2007，修訂版前言，頁6。）但同時(shí)，我們作為中國學(xué)人，必須對(duì)此一思維路向保持高度的警惕，并進(jìn)行深刻的反思與批判。

　　毫無疑問的是，現(xiàn)代中國法學(xué)是對(duì)現(xiàn)代中國法制的思考，但正如中國現(xiàn)代法制主要是繼受西方法制一樣，中國現(xiàn)代法學(xué)也主要是繼受西方法學(xué)。正象北京大學(xué)強(qiáng)世功教授所言，“法律移植既然是我們建構(gòu)民族國家中必須面對(duì)的選擇，我們的法學(xué)也因此會(huì)打上移植的品格�！� （強(qiáng)世功：《立法者的法理學(xué)》，北京，三聯(lián)書店，2007，頁30。）這樣一來，無論是中國現(xiàn)代法制還是現(xiàn)代中國法學(xué)，都打上了移植性的烙印，因而具有移植性品格。對(duì)中國法制與法學(xué)的成長(zhǎng)而言，這是一個(gè)十分漫長(zhǎng)的過程。在這一過程中，現(xiàn)代中國法學(xué)所思考的問題從根本上說是西方的，它將發(fā)生于西方語境下的法制與法學(xué)轉(zhuǎn)化為中國的法制與法學(xué)，所以我們可以說現(xiàn)代中國法學(xué)正是在移植西方法制與法學(xué)的過程中逐步得到成長(zhǎng)的。劉小楓先生在指出“漢語思想百年來所想的基本問題，都是與西方思想發(fā)生關(guān)系后引出來的”這樣事實(shí)性的聯(lián)系之后，又進(jìn)一步指出問題的關(guān)鍵是“應(yīng)該如何來把握這種歷史性的‘發(fā)生關(guān)系’”。（劉小楓：《拯救與逍遙》，上海，華東師范大學(xué)出版社，2007，修訂版前言，頁6。）

　　就中國法學(xué)而言，這種歷史性的“發(fā)生關(guān)系”是通過法律移植的實(shí)踐與思考進(jìn)行的。對(duì)法律移植的思考與論爭(zhēng)幾乎貫穿了近百年的中國法制與法學(xué)的成長(zhǎng)史。2000年4月，全國外國法制史研究會(huì)在湖南湘潭大學(xué)召開了第十三屆年會(huì)，主題是“法的移植與法的本土化”。從此次會(huì)議結(jié)集的論文《法的移植與法的本土化》來看，我們有理由認(rèn)為將此次會(huì)議看成是中國一百多年法制與法學(xué)發(fā)展的一個(gè)重要的時(shí)刻。因?yàn)樗�總結(jié)了中國法制與法學(xué)的一百多年的發(fā)展進(jìn)程，更重要的是，它使法律移植成為一個(gè)基本的事實(shí)性描述，同時(shí)也成為一個(gè)規(guī)范性論斷。于是法律移植論成了中國法學(xué)理論中的主流話語。正如華東政法大學(xué)何勤華教授所總結(jié)指出的：“中國自鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，不得不將國門打開，開始移植外國的法律。在清末和民國時(shí)代，我們?cè)�大量移植了法、德、美、英的法律，尤其是日本的法律。新中國建立以后，我們�(nèi)�方位地移植了蘇聯(lián)的法律。改革開放以后，我們又積極地移植了西方發(fā)達(dá)國家的各種法律。一百余年移植外國法律的實(shí)踐，使我們達(dá)成了如下共識(shí)：移植比我國先進(jìn)的法律，是迅速建設(shè)我國社會(huì)主義法律制度的一個(gè)捷徑�！保ê吻谌A主編：《法的移植與法的本土化》，北京，法律出版社，2001，頁539。）

　　中國法學(xué)對(duì)法律移植論的認(rèn)同，一方面使中國法學(xué)獲得了移植性的品格，但另一方面，卻使得中國法學(xué)的中國性缺失了。從這個(gè)意義上講，我非常贊同強(qiáng)世功先生的如下見解：“在對(duì)法律移植的思考中，我們的法理學(xué)恰恰遺忘了法律本身，而僅僅關(guān)注對(duì)移植的思考：要么將其理解為要不要移植的意識(shí)形態(tài)問題，從而把反對(duì)法律移植的主張看作是糟糕的保守派，把支持法律移植的主張看作是開明的改革派；
要么將其理解為如何移植的技術(shù)問題，從而比較法律移植與生物有機(jī)體移植有什么不同，探討移植究竟是機(jī)械移植還是有機(jī)移植，究竟是照搬照抄還是學(xué)習(xí)借鑒。所有這些關(guān)于法律移植的討論，似乎沒有討論我們所說的法律究竟是什么，更沒有關(guān)注法律移植與國家重建之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，更不會(huì)對(duì)法律移植本身進(jìn)行理論上的反思。因此，法律移植盡管是法理學(xué)中反復(fù)談?wù)摰闹匾�話題，但其中并沒有產(chǎn)生真正的法理學(xué)問題�！保◤�(qiáng)世功：《立法者的法理學(xué)》，北京，三聯(lián)書店，2007，頁3-4。）

　　三、現(xiàn)代中國法學(xué)的自主性追求

　　最后，我們講第三個(gè)問題，現(xiàn)代中國法學(xué)的自主性追求。

　　現(xiàn)代中國法學(xué)的自主性追求，正象現(xiàn)代中國的一切其他學(xué)術(shù)部類一樣，在根本上是一個(gè)中國何以為中國的問題。

　　最近我仔細(xì)研讀了廈門大學(xué)周寧教授的一部大著《天朝遙遠(yuǎn)――西方的中國形象研究》，對(duì)此我獲得了非常深刻的印象。從周寧教授這部大著中，我們可以強(qiáng)烈地認(rèn)識(shí)到，我們今天的中國形象在本質(zhì)上是西方人的現(xiàn)代性理論基礎(chǔ)之上建構(gòu)起來的，而我們對(duì)此在很長(zhǎng)時(shí)間里，要么是根本沒有意識(shí)到這個(gè)問題，要么就是沒有能力反思這個(gè)問題。周寧先生指出：“解構(gòu)西方現(xiàn)代性構(gòu)筑中國歷史形象的最終意義在于，揭示西方現(xiàn)代性話語中所隱藏的文化霸權(quán)所具有的令人生畏的結(jié)構(gòu)，以及這種結(jié)構(gòu)在世界現(xiàn)代性話語中所展示的危險(xiǎn)與誘惑�！保ㄖ軐帲骸短斐�遙遠(yuǎn)――西方的中國形象研究》，下，北京大學(xué)出版社，2006，頁421。）“在進(jìn)步與停滯、西方與東方的二元對(duì)立模式下構(gòu)筑的西方現(xiàn)代性敘事，不僅是一種知識(shí)體系，還是一種權(quán)力體制，具有明顯的意識(shí)形態(tài)性�！保ㄖ軐帲骸短斐�遙遠(yuǎn)――西方的中國形象研究》，下，北京大學(xué)出版社，2006，頁421。）因此，現(xiàn)代中國學(xué)術(shù)已經(jīng)注定了要在古今中西之辯中才能成長(zhǎng)起來，而最為核心的就是中西之辯，從根本上看，古今之辯是從屬于中西之辯的。在法學(xué)的領(lǐng)域里，人們已經(jīng)逐步地意識(shí)到了這個(gè)問題，比如在法史領(lǐng)域，年輕學(xué)者、中國政法大學(xué)的張小也教授這樣指出：“尤其在目前法學(xué)理論的主要內(nèi)容來自西方的情況下，法史學(xué)理所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全面審視中國傳統(tǒng)法律，并對(duì)法學(xué)理論提出質(zhì)疑的任務(wù)，而不是借助法學(xué)理論在史料中尋尋覓覓。”（張小也：《官、民與法：明清國家與基層社會(huì)》，北京，中華書局2007，頁28。）

　　如果從晚清法制改革算起，伴隨著法制改革的進(jìn)程，現(xiàn)代中國法學(xué)已走過了一百多年的歷程。應(yīng)該說，今天是到了對(duì)現(xiàn)代中國法學(xué)的內(nèi)在邏輯進(jìn)行系統(tǒng)清算的時(shí)刻了。而實(shí)際上，我國已有不少學(xué)者從不同的角度作出了自己的努力，已經(jīng)邁出了系統(tǒng)清算中國現(xiàn)代法學(xué)的重要步伐。在這里，我舉出三個(gè)知名法學(xué)者為例。我想讓同學(xué)們看到，現(xiàn)代中國法學(xué)的成長(zhǎng)邏輯正是在這些學(xué)者的思路中展開的。

　　我想向同學(xué)們介紹的第一位法學(xué)家是知名法學(xué)家、北京大學(xué)法學(xué)院的蘇力教授。蘇力教授在《也許正在發(fā)生》一書中探討了當(dāng)代中國法學(xué)的變遷，他指出：“由于各種原因，中國的現(xiàn)代法學(xué)傳統(tǒng)是很薄弱的�？梢哉f到1970年代末、1980年代初才重新開始，并且即使在初期，也很難說是探索新知意義上研究，更多是恢復(fù)重建意義上的研究。”（蘇力：《也許正在發(fā)生――轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)》，北京，法律出版社，2004，頁9。）蘇力將近三十年的中國法學(xué)發(fā)展分為三個(gè)階段，并進(jìn)一步將它們抽象為三種法學(xué)研究范式，依次是政法法學(xué)、詮釋法學(xué)以及社科法學(xué)，并這樣預(yù)言：“隨著中國社會(huì)的發(fā)展變化，政法話語派在狹義上的法學(xué)研究中的顯赫地位會(huì)逐步被替代，事實(shí)上已經(jīng)基本被取代，盡管這一派所關(guān)注的問題并不琮下會(huì)在社會(huì)中被湮滅�！�…在未來中國法學(xué)中起主導(dǎo)作用的更可能是詮釋法學(xué)和社科法學(xué)�！保ㄌK力：《也許正在發(fā)生――轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)》，北京，法律出版社，2004，頁20。）必須承認(rèn)，蘇力對(duì)現(xiàn)代中國法學(xué)在描述的意義上是可以接受的，的確，正如蘇力的描述的，中國現(xiàn)代法學(xué)已經(jīng)走過了唯政治話語是從的政法法學(xué)階段、唯法條是從的詮釋法學(xué)階段以及從社會(huì)透視法律的社會(huì)科學(xué)法學(xué)階段，但是，我同時(shí)認(rèn)為，蘇力的這種描述具有很大的欺騙性，因?yàn)樗�遮蔽了現(xiàn)代中國法學(xué)的中國性立場(chǎng)。當(dāng)然，如果我們對(duì)蘇力的法學(xué)思想有一定了解，這是并不奇怪的。建立在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)法學(xué)、美國實(shí)用主義哲學(xué)基礎(chǔ)之上的蘇力的法學(xué)思想并不關(guān)心規(guī)范意義上的中國法學(xué)作為知識(shí)體系的性質(zhì)問題，而僅僅從效用的角度看待法律，這遮蔽了蘇力的雙眼。我認(rèn)為，這是蘇力法學(xué)思想最大的問題，是其最致命之處。關(guān)于蘇力的法學(xué)思想，我在這里不可能全面介紹，希望對(duì)蘇力有興趣的同學(xué)們參看我在廣西民族大學(xué)政法學(xué)院的講座《法治本土資源話語的邏輯——在廣西民族大學(xué)的講演（之四），南寧，2007-10-29》（http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=319407）。我曾經(jīng)在《“范忠信迷津”：從中國社會(huì)秩序構(gòu)成原理的角度看——解讀中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)范忠信教授的“廈門講演”》一文中認(rèn)為蘇力的法學(xué)思想對(duì)中國法制與中國法學(xué)來說，有可能是“塞壬的歌聲”，（http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=123040）我至今依然持此看法。因?yàn)槲艺J(rèn)為蘇力的法學(xué)思想是無原則的，是不關(guān)心知識(shí)的性質(zhì)的，因此是缺乏法學(xué)的中國立場(chǎng)的。雖然他的法學(xué)思想對(duì)于開啟現(xiàn)代中國法學(xué)的思想極富啟發(fā)性，甚至是我們當(dāng)下思考現(xiàn)代中國法學(xué)必須加以對(duì)待的重要的思想。

　　也正是在這個(gè)意義上，吉林大學(xué)鄧正來教授對(duì)中國法學(xué)乃至中國學(xué)術(shù)提出了系統(tǒng)的批判。他深刻地指出，近代以來，中國學(xué)術(shù)思考了一切問題，然而卻有一個(gè)問題沒有思考，就是我們思考這些問題的根據(jù)落在我們的視野之外。他從中國社會(huì)科學(xué)學(xué)術(shù)自主性的角度，對(duì)中國法學(xué)進(jìn)行了深刻的批判，發(fā)表了著名的《中國法學(xué)向何處去》一文，他指出，“1978年至2004年，中國法學(xué)在取得很大成就的同時(shí)也暴露出了它所存在的一些問題，而它的根本問題就是未能為評(píng)價(jià)、批判和指引中國法制/法律發(fā)展提供作為理論判準(zhǔn)和方向的‘中國法律理想圖景’。這是一個(gè)沒有中國自己理想圖景的法學(xué)時(shí)代�！保ㄠ囌齺恚骸吨袊�法學(xué)向何處去――建構(gòu)“中國法律理想圖景”時(shí)代的論綱》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁2。）并進(jìn)一步指出，“中國法學(xué)之所以無力為評(píng)價(jià)、批判和指引中國法制/法律發(fā)展提供一幅作為理論判準(zhǔn)和方向的‘中國法律理想圖景’，進(jìn)而無力引領(lǐng)中國法制/法律朝向一種可欲的方向發(fā)展，實(shí)是因?yàn)橹袊�法學(xué)深受著一種我所謂的西方現(xiàn)代化范式的支配，而這種范式不僅間接地為中國法制/法律發(fā)展提供一幅西方法律理想圖景，而且還致使中國法學(xué)論者意識(shí)不到他們所提供的并不是中國自己的法律理想圖景”。（鄧正來：《中國法學(xué)向何處去――建構(gòu)“中國法律理想圖景”時(shí)代的論綱》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁3。）鄧正來認(rèn)為正是這種現(xiàn)代化范式的支配導(dǎo)致了中國法學(xué)的總體性危機(jī)，因此，“我們必須結(jié)束這個(gè)受現(xiàn)代化范式支配的法學(xué)舊時(shí)代，并開啟一個(gè)自覺研究中國法律理想圖景的法學(xué)新時(shí)代�！保ㄠ囌齺恚骸吨袊�法學(xué)向何處去――建構(gòu)“中國法律理想圖景”時(shí)代的論綱》，北京，商務(wù)印書館，2006，頁2。）

　　顯然，由于受到鄧正來等人的激發(fā)，年青的法學(xué)家、現(xiàn)供職于北京大學(xué)法學(xué)院的強(qiáng)世功教授發(fā)表了他的重要論文《邁向立法者的法理學(xué)――對(duì)當(dāng)代法理學(xué)的反思性考察》，提供了一種所謂“立法者的法理學(xué)”的法學(xué)理論主張。正象我們前面所引述的，強(qiáng)世功教授對(duì)法律移植論進(jìn)行了深入的批判，其要害在于，“法律移植作為一個(gè)理論問題的關(guān)鍵不在于討論‘移植’的內(nèi)涵，而在于探究‘法律’的意義�！保◤�(qiáng)世功：《立法者的法理學(xué)》，北京，三聯(lián)書店，2007，頁4。）法律是什么才是法理學(xué)的真正論題，然而，法律移植論者們卻將這個(gè)關(guān)鍵問題遺忘了。強(qiáng)世功教授通過對(duì)法律移植論的批判性分析，指出法律移植論者實(shí)際上建構(gòu)起了一種沒有國家的法律觀，這種法律觀根本無法承擔(dān)中國百年的制度轉(zhuǎn)型，因?yàn)橹袊�百年的制度轉(zhuǎn)型從根本上講是“中國必須放棄傳統(tǒng)帝國的一整套政教體制，在現(xiàn)代國際法體系中建構(gòu)民族國家體制�！� （強(qiáng)世功：《立法者的法理學(xué)》，北京，三聯(lián)書店，2007，頁3。）“在這種背景下，中華民族作為一個(gè)政治民族，必須重新找回自己的自我認(rèn)同，必須具有堅(jiān)強(qiáng)的意志承擔(dān)起自己的歷史命運(yùn)，把文明復(fù)興作為對(duì)全人類承擔(dān)的使命�！� （強(qiáng)世功：《立法者的法理學(xué)》，北京，三聯(lián)書店，2007，頁30。）強(qiáng)世功教授認(rèn)為，立法者的法理學(xué)必須抵制兩種傾向，一是抵制對(duì)西方法學(xué)采取膚淺的消費(fèi)主義，另外更有抵制自我矮化的本土主義，從而將法律理解為人類文明所遭遇到的普遍性問題，“立法者的法理學(xué)正是在這個(gè)意義上把法律作為一種文明秩序的安排來思考”，“把對(duì)政治哲學(xué)和社會(huì)理論的思考納入到對(duì)法律的思考之中”。（強(qiáng)世功：《立法者的法理學(xué)》，北京，三聯(lián)書店，2007，頁32。）這樣一來，立法者的法理學(xué)就大大地超越了蘇力教授的沒有原則的法學(xué)理論，是鄧正來教授所呼喚的學(xué)術(shù)自主性背景下的一種重要的法學(xué)理論建構(gòu)。

　　當(dāng)然，強(qiáng)世功教授的立法者的法理學(xué)作為一種自主性的法學(xué)理論，還處在草創(chuàng)時(shí)期，不過，即使這樣，我們也可以看到現(xiàn)代中國法學(xué)的一個(gè)新的境界。自主性訴求將成為中國現(xiàn)代學(xué)術(shù)當(dāng)然也包括現(xiàn)代中國法學(xué)的內(nèi)在追求。我在這里完全可以有理由作出這樣的預(yù)言，象強(qiáng)世功教授這樣的追求中國學(xué)術(shù)自主性的法學(xué)理論將會(huì)越來越多，進(jìn)而形成百家爭(zhēng)鳴的學(xué)術(shù)局面。我們只有投身到這一現(xiàn)代中國的學(xué)術(shù)脈絡(luò)之中，我們的學(xué)術(shù)工作才是有意義的。否則，只能拾人牙慧，毫無出息。

　　今晚就講到這里。謝謝大家！

　　魏敦友

　　匆草于南寧廣西大學(xué)法學(xué)院法理教研室，2008-4-26

　　修改于南寧廣西大學(xué)法學(xué)院法理教研室，2008-4-30

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