王四新：傳播媒介的自由與限制

　　內(nèi)容提要：表達自由權(quán)利的行使需要通過一定的媒介。媒介，簡單來講就是表達所借助的手段或工具。報刊、廣播電視和互聯(lián)網(wǎng)等，都是最常用的媒介，也是最有影響的幾種大眾傳播媒介。不同的媒介會產(chǎn)生不同的言論問題，不同媒介在信息傳播方面相異的介質(zhì)，不僅影響到媒體使用者表達自由權(quán)利的實現(xiàn)方式和實現(xiàn)程度，也影響到政府規(guī)范媒介的依據(jù)和有效性。文章以美國最高法院所作的相關判決為切入點，探討了美國規(guī)范不同大眾傳播媒體的法理依據(jù)。

　　美國憲法第一修正案規(guī)定，國會不得制定剝奪人們言論和出版自由和法律，這意味著人們有權(quán)使用各種媒介或方式接受信息，并將自己的思想、觀點、主張、看法、信仰、信念、見解等傳播給他人或社會而不受無端、非法干涉、約束或懲罰。作為自由，它體現(xiàn)為政府不得隨意干預民眾合法的表達，比如不得對媒體刊登什么或不刊登什么樣的內(nèi)容施加事先約束和審查；
作為權(quán)利，表現(xiàn)為當民眾的表達自由受到侵犯的時候，權(quán)利受到侵犯的一方，可以請求司法機關予以救濟。

　　在內(nèi)容上，表達自由包括人們在任何問題上均有形成和持有信仰和意見的自由，和通過任何媒介（體）交流思想、觀念、意見和信息的自由；
交流的形式不僅包括純粹的言論（purespeech），還包括繪畫、歌舞和人類能夠理解和接受的任何其他的交流方式。此外，所有形式的交流，除了可以面對面或小范圍地交流外，還可以跨越地區(qū)、國界的限制。

　　按照美國著名的憲法學者愛默森的觀點，表達自由既是個體自我實現(xiàn)的基本手段，也是民主政體得以正常運行的前提。表達自由還具有安全閥的功能。通暢的言路和良性的言論生態(tài)環(huán)境，有助于實現(xiàn)社會的長治久安。本文將以媒介與表達自由之關系為出發(fā)點，以美國最高法院的相關司法判例為依據(jù)，探討不同媒體享有的表達自由。

　　一、媒介與表達自由

　　作為公民的一項基本權(quán)利，表達自由的行使需要通過一定的方式，或通過一定的媒介。媒介，簡單來講就是表達所借助的手段或工具。報刊、廣播電視和互聯(lián)網(wǎng)等，都是最常用的媒介，也是最有影響力的幾種大眾傳播媒介。但民眾行使憲法保護的表達自由所借助的媒介并不局限于此，在美國的司法實踐中，人們行使表達自由權(quán)時除了涉及使用這幾類媒介的自由外，還涉及使用某些公共場所，如公園、街道、監(jiān)獄、機場等各類能同時容納大量民眾的場所的自由。政府如果對民眾使用這些場所進行表達的權(quán)利施加限制，就必須滿足一定的條件，包括政府所采取的限制表達的作法是為了實現(xiàn)緊迫而重大的社會利益；
采取的措施必須針對本次表達而量身定做；
政府這樣做所產(chǎn)生的利益大于其對表達所帶來的傷害以及政府還應當為暫時受到壓制的表達留下充分的供選平臺和通道等。[1]

　　媒介決定著我們可以知道什么和與之相對應的不能夠知道什么，而知道或不知道什么直接決定著我們能夠表達什么和不能表達什么。媒介的形式?jīng)Q定、限制著我們進行表達的形式。不同的傳播媒介，由于其傳播特性不同，相應地也會不同程度地影響表達的效果和我們表達的能力。比如，手勢或肢體語言，只能使我們面對面地傳播簡單的信息，活著的人和死去的人不可能借此進行交流，人類所積累的有益的經(jīng)驗也無法有效地實現(xiàn)人際和代際之間的分享。而書面語言的產(chǎn)生和運用改變了這種情況。書面語言不僅可以將人類的思想、經(jīng)驗記錄下來供后人學習和參考，還將人們帶入了線性的、邏輯的、歸類的知覺方式，從而使那些曾經(jīng)只有很小的機會來接受知識的人可以大量接受他人的思想，并通過這種方式提升知識的普及程度和人們的邏輯思維能力；
電子媒介的出現(xiàn)，打破了信息傳遞過程中的地理障礙，讓表達者更自由地進行跨國、跨地區(qū)和跨意識形態(tài)的交流。

　　表達是一種生理和心理需要，是人的一種本性，表達者在許多情況下，都希望自己所表達的東西和意見能讓更多的人知道。而要實現(xiàn)這個目標，就必須在條件許可的情況下，盡可能選擇對受眾能夠產(chǎn)生較大影響的媒介和自己所擅長的表達方式。經(jīng)濟條件好的人，可以通過辦報和開辦出版社來實現(xiàn)自己的目標，而具有較強理論思維能力和長期從事研究的學者，則可以通過自己的著述，向社會和他人傳達自己的觀點和思想。那些因為經(jīng)濟、政治或其他原因而無法使用大眾傳播媒介的人，社會和法律則應當向他們提供更加充裕的公共表達空間，讓他們通過象征性的言論，即純言論再加上行動或其他能夠傳情達意的符號，來表達他們的政治主張和觀點。

　　借助于一定的媒體，我們的聲音會傳的更遠、更廣，而如果不借助于特定的媒介，我們很可能會成為默默無聞、不能放歌的彌爾頓。所以，表達自由的一個重要的內(nèi)涵就是利用媒介的自由。在這方面，國際人權(quán)條約和許多國家的憲法或其他法律都有相應的規(guī)定。如《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第19條便規(guī)定：人人都有不論國界，也不論口頭的、書寫的、印刷的、采取藝術形式的，或通過他所選擇的任何其他媒介發(fā)表意見的權(quán)利。我國憲法第35條，也像許多國家的憲法那樣，不僅規(guī)定公民享有言論自由，而且還規(guī)定公民有出版自由，國家還“發(fā)展為人民服務、為社會主義服務的文學藝術事業(yè)、新聞廣播電視事業(yè)、出版發(fā)行事業(yè)、圖書館博物館文化館和其他文化事業(yè)，開展群眾性的文化活動�！盵2]

　　大眾傳播與表達自由有關密不可分的關系。一方面，大眾傳播活動的產(chǎn)生和發(fā)展，推動了現(xiàn)代表達自由觀念的產(chǎn)生，豐富了現(xiàn)代表達自由制度的內(nèi)涵。另一方面，表達自由制度又為大眾傳播活動提供了法律上的關懷和保護�，F(xiàn)代人權(quán)法和許多國家的憲法性法律，都承認并將包括言論和出版自由在內(nèi)的表達自由權(quán)作為基本人權(quán)加以保護。

　　從與表達自由相關的一系列具體人權(quán)（言論、出版自由、知情權(quán)、新聞自由等）產(chǎn)生和發(fā)展的歷史來看，它們與15世紀德國、英國和法國的印刷業(yè)所推動的大眾傳播業(yè)的發(fā)展有直接的關系。大眾傳播業(yè)的發(fā)展，使民眾能夠接受到更多的新思想、新觀念。傳播業(yè)的發(fā)展，也對當時的社會格局、權(quán)力格局和占主導地位的意識形態(tài)提出了挑戰(zhàn)�，F(xiàn)代西方表達自由思想和表達自由制度的建立，便是在這種情況下被思想家們提出來并在實踐中不斷趨于完善的。

　　早期思想家們的論述（如英國的彌爾頓、荷蘭的斯賓諾莎等）和早期確認表達自由的人權(quán)宣言（如法國1789年《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》），主要反對的是國家對言論出版業(yè)的事先約束（priorrestraint）、事先審查（priorcensorship）。要求國家權(quán)力不要隨意干預言論出版自由，特別是出版物出版之前，不要對其施加嚴格的審查，使大量的出版物胎死腹中。為政者要尊重人們通過口頭、書面形式傳播思想、觀念和信息的權(quán)利。但這并不是說，任何內(nèi)容的出版物都可以出版，如果有人不負責任地出版了法律禁止的內(nèi)容，司法機關可以對其實施懲罰。也就是說，當時表達自由的主要含義，是反對政府對出版物實施事先審查，但并不反對政府對出版實施事后懲罰。

　　從20世紀初到現(xiàn)在，繼原來的報紙、書籍等平面媒體之后，又發(fā)展出了廣播、電視等電子媒體和幾乎集所有傳統(tǒng)媒體之傳播功能于一身的互聯(lián)網(wǎng)。這些新媒介在極大地豐富了人們的表達手段并提升了人們的表達能力的同時，也提出了全新的表達自由問題，如表達自由權(quán)如何與隱私權(quán)（righttoprivacy）[3]取得平衡，保障媒體新聞自由的同時，如何兼顧個體獲得公平審判（righttofairtrial）[4]的權(quán)力等。

　　大眾傳播媒體受商業(yè)利益驅(qū)動，難免會以侵犯隱私、名譽和公平審判等基本權(quán)利的方式，來獲取巨額的商業(yè)利潤。這便提出了國家權(quán)力在保護表達自由等基本人權(quán)的重新定位問題。人們認識到：國家除了應當尊重人們的權(quán)利外，還應當通過積極的作為，來確保更多的人享有更多的自由，比如通過發(fā)展大眾傳播事業(yè)，保證低收入和邊遠地區(qū)的人能夠接受到對他們行使民主權(quán)利來講必不可少的信息。國家還應當通過立法、司法，來保護大眾傳播媒體自身的權(quán)益，并避免大眾傳播媒體對普通民眾的權(quán)利造成傷害。

　　二、平面媒介的表達自由

　　自15世紀開始在西歐發(fā)展起來的出版業(yè)，成為傳播統(tǒng)治者們不喜歡的思想的重要平臺，報刊也成為新興的資產(chǎn)階級進行政治斗爭的重要工具。為了扼制新聞傳播活動，統(tǒng)治者在加強書報檢查、加重懲罰思想犯的同時，還相繼建立了出版許可證制度（辦報、印書需要事先獲得官方許可，英國的出版許可證制度還要求出版之前接受皇室指定官員逐字逐句的審查），保證金制度（為了約束出版活動，要求出版商在出版之前向政府交納一定數(shù)量的保證金）、印花稅制度（向所出版的書刊征稅，加重出版負擔，又稱知識稅）以及報告制度（出版前向官方匯報出版內(nèi)容，出版后向官方備案）�！斑@些鉗制新聞自由的做法，客觀上對正在高漲的爭取自由運動，起到了火上澆油的作用�！盵5]廢除這些制度的約束，成為當時表達自由的重要內(nèi)容。

　　一直到馬克思恩格斯所處的時代，西方的言論出版自由都主要是一種免于政府對出版物進行事先審查的自由，即出版物在出版之前，無須受到任何官方阻撓的自由�！懊總�人都可以不經(jīng)國家事先許可自由無阻地發(fā)表自己的意見，這也就是出版自由。”[6]從這個角度來講，也可以說這種權(quán)利主要是表達者，即出版者、言論者的權(quán)利。只要政府不在表達者通過各種方式將自己的想法表達出來之前進行事先約束，就可以視為基本上實現(xiàn)了表達自由。[7]

　　以報紙為代表的媒介，在美國獨立戰(zhàn)爭和美國建立民主憲政的過程中，曾經(jīng)發(fā)揮過巨大的作用。這種認識導致了美國憲法第一修正案的誕生，它用非�？隙ê蛨詻Q的口氣宣布國會不得制定剝奪人民言論和出版自由的法律，從而在建國之初就確立了新聞出版業(yè)的憲法地位，使得出版業(yè)成為惟一受憲法保護的私營經(jīng)濟形式。當時，許多美國的憲法制定者們認為：合格的共和國公民應當是見多識廣的公民，而見多識廣的公民不僅需要新聞出版業(yè)對民眾進行教育和啟發(fā)，而且還需要它們在啟發(fā)教育民眾時不存偏見、不受控制，尤其是不受他們所認為的容易犯錯誤、容易集權(quán)和容易對民眾自由造成巨大災難的政府權(quán)力的控制。[8]新聞出版必須是自由的。

　　在美國最高法院許多涉及報紙的判例中，都延續(xù)了這種思路，都對政府規(guī)范該類媒介的做法，提出了質(zhì)疑，并在質(zhì)疑的過程中，歸納出了保護平面媒介之表達自由的法理。在尼爾訴明尼蘇達案[9]中，法院宣布政府不能對報紙實行事先審查；
在紐約時報訴薩利文案[10]中，不允許公共官員通過誹謗起訴的方式，壓縮媒體的生存空間；
在“五角大樓文件案”中[11]，為了保障媒體的新聞自由和民眾的知情權(quán)，不允許政府借國家安全的名義，限制報社公布政府的一份機密文件；
在邁阿密先驅(qū)論壇出版公司訴托尼羅案[12]中，最高法院否決了《佛羅里達州選舉法》的一項規(guī)定，該規(guī)定要求報社為在其報紙上受到攻擊的政治候選人提供答辯版面。在報紙上受到攻擊的政治候選人，享有通過該報予以回擊的答辯權(quán)（rightofreply）。而最高法院認為，州政府制定的該項法律，使得政府有權(quán)干預報紙的具體內(nèi)容，影響了報紙編輯確定報紙版面大小及內(nèi)容的自主權(quán)，這與憲法第一修正案的規(guī)定在相抵觸的，因此是無效的。

　　在這些案件當中，法院之所以對政府干預報紙等平面媒體的做法始終保持著高度的警惕，除考慮了美國的報紙在歷史和現(xiàn)實生活中對美國民主政治中所起的巨大的作用外，法官還將自己的判決的法理建立在他們對報紙這種平面媒體的特點的認識上。按照他們的理解，報紙并不具稀缺性，理論上任何人都可以辦報，政府權(quán)力無需介入這一領域，除非報社的做法嚴重違犯了法律。后來的發(fā)展標明，法院對報業(yè)的這種看法有點過分樂觀。因為在19世紀末20世紀初，報業(yè)在許多國家都出現(xiàn)了不同程度的集中和壟斷。在這種情況下，政府實際上需要通過行政權(quán)力的運用和立法干預，來限制媒體的集中和壟斷。

　　憲法第一修正案保障報紙在出版之前可以不受政府的事先審查的另外一個理由，也與這類媒介的特點有關，即平面媒介并不像電子媒介那樣，具有主動侵入性和無所不在性。載于報紙等平面媒體上的內(nèi)容，具有一定的物理屬性，必須借助于紙張。人們?nèi)粝氆@取其中的內(nèi)容，必須采取有意識、有目的的行為，必須經(jīng)過精心的選擇過程。如果平面媒體載有非法或兒童不宜的內(nèi)容，除了政府比較容易對其進行控制外，對孩子負有監(jiān)護責任的家長或其他人也容易對其進行控制。在政府可以對違法的出版物實施事后懲罰的情況下，再允許政府享有決定平面媒體登載什么和不登載什么的權(quán)力，是很危險的，因為很容易侵犯人們享有的憲法第一修正案權(quán)利。(點擊此處閱讀下一頁)

　　后來的歷史證明，僅僅將表達自由看作是免于政府事先審查的自由的局限性是非常明顯的。這種自由產(chǎn)生于只有報刊等平面媒體的時代，這個時間段從15世紀德國的谷騰堡發(fā)明活字技術[13]到19世紀末20世紀初廣播媒體的出現(xiàn)。當時，支持出版物都應當免于政府事先審查的觀念市場理論認為，在判斷何為正確的問題上，國家、教會或任何其他的組織和個人，并不必然地比別人更具有權(quán)威和智慧。每一個平等的、智力正常的人，都應當有將自己哪怕是非常令人厭惡的、不合時宜的思想、觀點和意見，通過觀念市場展示給眾人的權(quán)利。但這并不妨礙國家在有害于他人或社會的言論發(fā)表出來之后，對其實施懲罰。

　　因此，在平面媒體時代，表達自由的權(quán)利也可以說是一種首先將其表達出來的權(quán)利。表達的方式可以通過書刊這樣的出版物，也可以通過散發(fā)印有政治主張的小冊子的方式。當時也不存在必須由國家權(quán)力的介入才能解決的媒體組織的集中和壟斷，色情作品還沒有泛濫到必須通過嚴厲的法律來控制的地步。為了保障思想觀念市場這種自生秩序（哈耶克語）的正常發(fā)育和成長，國家權(quán)力不應當過分干預、影響思想觀念市場，而只應當為信息的傳播者創(chuàng)造更加自由通暢的傳播環(huán)境，并通過法律來保障傳播者的權(quán)利，制裁破壞觀念市場正常運轉(zhuǎn)的各種行徑。至于媒介市場的消費者，或者我們今天所說的受眾的權(quán)利，特別是具有某些特征的受眾的權(quán)利，比如兒童的權(quán)利，只要他們沒有被迫去傾聽或購買某個媒介組織的產(chǎn)品，其權(quán)利沒有被媒體以公然違法的方式侵犯，在立法時幾乎是可以不予考慮的。[14]

　　三、電子媒介的表達自由

　　繼平面媒體之后，不僅出現(xiàn)了與平面媒體在資源分布、信息傳播等方面完全不同的電子媒體，而且還出現(xiàn)了足以導致公共意見扭曲和民意被少數(shù)媒體寡頭操縱的媒體的集中和壟斷。在這種情況下，要維持觀念市場的正常運轉(zhuǎn)，不僅需要重新考慮政府權(quán)力的介入，用法律確立政府權(quán)力介入的方式和程度，而且還需要考慮新的媒介環(huán)境下不同受眾群體的利益。電子媒介在信息傳播方面所具有的不同于平面媒體的特點，也需要重新厘定政府在該領域的權(quán)力的邊界。在解決這些問題的過程中，美國最高法院針對不同媒介的特質(zhì)，分別為不同電子媒介的表達自由，確立了不同的保護模式和保護級別。

　�、睆V播

　　廣播媒介在出現(xiàn)的時候，與報刊媒介不僅面臨著完全不再的情況，而且媒介介質(zhì)也有很大的不同。這些因素都成為美國最高法院在處理相關案件時首先考慮的環(huán)節(jié)。考慮到廣播媒體所使用的頻道資源具有稀缺性，即它不可能像紙張那樣滿足每個人的需要，這就需要代表人民的政府（比如美國的聯(lián)邦通訊委員會，F(xiàn)CC），通過法律設定的程序，將這些有限的資源分配給最能滿足公眾利益（publicinterest）、便利（convenience）和需要（necessity）的申請者。[15]而申請者，如果他們想長時間使用這些頻道的話，在經(jīng)營的過程中，就必須牢記這些要求并盡力來滿足這些要求。否則，聯(lián)邦通訊委員會就可以應受眾的請求，將該頻道的經(jīng)營權(quán)收回或在更新的時候不予更新。由于并不是任何人都可以像經(jīng)營和擁有報紙那樣擁有電臺和電視臺，因此，電臺和電視臺的所有者和經(jīng)營者應當遵行人身攻擊原則[16]和公平原則[17]。給那些受到電臺、電視臺攻擊的受害人提供回應該攻擊的節(jié)目時段，為政治候選人平等地提供使用電臺頻道的時間�？紤]到電磁波本身所具有的侵入性（invasiveness）和無所不在性（pervasiveness）[18]，為了保護特殊受眾（主要是未成年人）的利益，就需要對廣播和電視節(jié)目適用更加嚴格的標準，需要對影視業(yè)適用更加嚴格的自律措施，比如在電視機中加上過濾色情暴力內(nèi)容的軟件等。

　　大眾傳媒在19世紀末20世紀初的發(fā)展所帶來的媒介環(huán)境的變化，還產(chǎn)生了印刷業(yè)產(chǎn)生和發(fā)展的初期所沒有產(chǎn)生或者其程度并不十分嚴重的一些社會問題，比如色情作品的泛濫[19]和媒體對個人隱私、名譽權(quán)的侵犯，獲得公平審判的權(quán)利和媒體的新聞自由權(quán)之間的沖突等。這些問題的出現(xiàn)，客觀上要求在某些情況下，平衡表達自由的利益和其他與之平行的社會利益。在探究法律怎樣為表達自由拓展更大的空間的同時，設計出更巧妙的原則，既保護表達自由，同時又照顧到其他的權(quán)利和利益。

　　美國最高法院1978年判決的一起案件，即聯(lián)邦通訊委員會訴大西洋基金會案，[20]便屬于這類案件。在本案中，最高法院維持了聯(lián)邦通訊委員會的一項規(guī)定，該規(guī)定禁止通過廣播電臺傳送淫穢、下流和褻瀆神靈的內(nèi)容。在訴訟中，聯(lián)邦通訊委員會提出，由于廣播本身在傳播信息過程中所具有的不同于平面媒介的侵入性和無所不在性，為了保護未成年人，為未成年人創(chuàng)造一個有益于其成長的環(huán)境，需要對廣播節(jié)目提出更高的要求，部分能夠通過平面媒介傳播的內(nèi)容，比如下流和對神靈不敬的內(nèi)容，卻不能在廣播節(jié)目中播出。

　　在本案中，法院的判決肯定了政府在規(guī)范廣播媒介時所擁有的權(quán)力，承認政府可以基于媒介介質(zhì)及其對社會生活的影響，特別是對某些特殊受眾的影響，有針對性地予以規(guī)范。而法院之所以這樣做，有幾個方面的原因。首先，政府這樣做可以實現(xiàn)某項更重要的政府利益或社會利益，即保護未成年人健康成長。其次，政府在實現(xiàn)這種利益時所犧牲掉的表達自由的利益，要遠遠小于政府所實現(xiàn)的社會利益。[21]第三，廣播媒介在信息傳播方面所具有的特點，迫使政府不得不認真對待。如果管理（規(guī)范）不力，極易造成不可挽回的影響。[22]

　　影視節(jié)目中充斥的暴力、色情等內(nèi)容也許不會對成年人造成很大的傷害，但對未成年人來講，其危害卻不能說沒有。代表政府規(guī)定廣播電視的聯(lián)邦通訊委員會很早就注意到影視節(jié)目中的色情內(nèi)容對未成年人的危害，并從立法上限制此類內(nèi)容影響到未成年人。但在憲法第一修正案的庇護下，經(jīng)營此類內(nèi)容的商家和消費此類內(nèi)容的部分成年人，卻以政府他們享有表達自由為由，對聯(lián)邦通訊委員會的規(guī)范措施提出了挑戰(zhàn)。怎樣保護未成年人和利益和表達自由的利益呢？在本案中，最高法院還批準了政府的另外一項規(guī)定。該規(guī)定要求包含有色情暴力內(nèi)容的節(jié)目，應當在大多數(shù)兒童入睡的時段內(nèi)播出。在大多數(shù)未成年人可以看到電視節(jié)目的時段內(nèi)，播出有益其健康的內(nèi)容，以便為未成年人創(chuàng)造一個收看電視節(jié)目的“安全港”。聯(lián)邦通訊委員會的這種做法不僅得到了美國國會的支持，而且還受到了法院的支持。這樣，含有下流內(nèi)容的節(jié)目需要在政府管理機構(gòu)劃定的時段播出的要求，就成為美國政府規(guī)范廣播電視節(jié)目的重要標準之一。[23]

　　⒉電話

　　電話同樣是一種對民眾生活影響巨大的電子媒介。但當法院處理政府規(guī)范電話傳送的下流言論時，卻采用了不同的標準。法院不愿意為通過廣播電視傳送的下流節(jié)目提供充足的憲法保護，但卻不同意政府全面禁止通過電話傳播的下流言論。在加利福尼亞沙布爾通訊有限公司訴聯(lián)邦通訊委員會案[24]中，法院否決了聯(lián)邦通訊委員會的一項命令。該命令全面禁止通過電話傳送下流的商業(yè)信息。法院認為，政府不能隨意禁止通過這種媒介傳播的言論，如果政府要禁止通過電話傳送下流言論的話，必須采用對此類言論造成最小限制的措施，而不是簡單地全面禁止。

　　在做出這樣的判決時，法院同樣考慮了電話作為一種傳播媒介所具有的特點。法院認為，電話在三個方面不同于廣播電視。首先，電話不像廣播電視那樣，幾乎是每個人都無法回避的，無論你在什么地方，在什么時間段都會聽到的。電話是非常私人化的物品，它在傳播信息時，基本上只允許或更支持點對點的傳播，即一個受眾對另一個受眾。從電話傳播的信息內(nèi)容來看，一般上都具有私密性的特點，只在特定的人之間傳播和分享，大多數(shù)內(nèi)容不宜也不應當進入公共領域。而廣播電視所傳播的內(nèi)容，則具有公共性，可以允許二人以上的受眾共同觀看或收聽。其次，電話對特殊受眾的影響，特別是電話中的下流內(nèi)容對未成年人的影響，遠遠不可能達到廣播電視那樣的程度。并不是每個未成年人都大量使用電話，或?qū)⑵渥鳛樗麄兘邮招畔⒌墓ぞ�。只是在非常少的情況下，他們才用電話與他人進行聯(lián)絡。第三，廣播電視媒介在傳播內(nèi)容時，采用的是對大量潛在受眾進行轟炸的方式，無論受眾喜歡與否，都必須忍受這種轟炸（被動受眾）。在多數(shù)情況下，只要受眾進行正在播出的廣播節(jié)目的范圍之內(nèi)，你就無法回避電磁波對你的影響。

　　基于以上原因，法院認為，在規(guī)范廣播時，政府應當享有遠多于電視的權(quán)利，通過廣播而傳送的節(jié)目，也應滿足更高的質(zhì)量標準。但對電話這種非常私密的、點對點的傳播工具，則沒有必要授予政府那么大的權(quán)力。換句話說，政府不能對通過電話傳播的內(nèi)容，進行嚴格的限制。

　　法院認為，聯(lián)邦通訊委員會全面禁止通過電話傳送下流內(nèi)容的禁令，只考慮了通過電話傳送的內(nèi)容的性質(zhì)和極少數(shù)受眾的利益，而沒有考慮電話這種媒介的性質(zhì)和大量成年的受眾的利益。由于法律并不禁止成年人通過電話或其他媒介購買或消費含有下流內(nèi)容的節(jié)目，也不禁止成年人之間通過電話交流這類信息，因此，聯(lián)邦通過委員會無權(quán)僅僅以保護極少數(shù)受眾的利益為由，限制成年人所享有的表達自由權(quán)。

　　⒊有線電視

　　在確定有線電視所享有的憲法第一修正案保護級別時，美國最高法院已經(jīng)確定了報刊是應當受到最高級別的憲法第一修正案保護的媒介，而廣播是受到最低級別的憲法第一修正案保護的媒介。這為確定有線電視的憲法第一修正案保護級別，準備了條件。有線電視應當參照其中的哪一種標準呢？

　　盡管法院在其涉及有線電視的判決中，并沒有就有線電視享有的憲法第一修正案保護級別做出明確的認定，但在聯(lián)邦法院的許多判決中，還是比較一致地認為，有線電視享有的憲法第一修正案保護級別，應當高于廣播媒介享有的憲法第一修正案保護的級別。因為有線電視在頻道資源的稀缺性、對受眾的影響和節(jié)目播出的方式等方面，都與廣播媒介存在較大的區(qū)別。政府不應當像規(guī)范廣播媒體那樣，對有線電視行使過多的管理權(quán)。[25]

　　哥倫比亞地區(qū)上訴法院在分析有線電視的特質(zhì)時，認為有線電視這種媒介不存在普遍深入性，有線電視的節(jié)目不宜被未成年人接觸。從媒介介質(zhì)上來看，有線電視更像平面媒介而不是廣播媒介。[26]與這種看法相同的觀點，也出現(xiàn)在特納廣播系統(tǒng)有限公司訴聯(lián)邦通訊委員會案[27]中。在本案中，最高法院也認為，給予有線電視的憲法第一修正案保護，應當多于給予廣播的保護。

　　四、互聯(lián)網(wǎng)

　　媒介的特質(zhì)，會影響到表達自由權(quán)利的實現(xiàn)，并由此產(chǎn)生相應的表達自由問題。

　　進入20世紀90年代以來，通訊技術特別是計算機網(wǎng)絡技術有了突飛猛進的發(fā)展。今天，幾乎在地球上的任何一個地方，只要你有一臺電話機，一條電話線，就可以通過互聯(lián)網(wǎng)進行閱讀，聊天，發(fā)送電子郵件，可以在自己或他人的私人空間——博客——創(chuàng)作、評論或欣賞美文。互聯(lián)網(wǎng)上的每一個用戶都可以通過網(wǎng)絡上的論壇，如電子布告欄系統(tǒng)(BBS)、新聞組（Newsgroup）和博客，以公開的或匿名的方式發(fā)表自己的觀點、意見和看法�；ヂ�(lián)網(wǎng)還以極其低廉的消耗、快捷的速度和幾乎無限容量和隨時更新的方式，向人們提供行使表達自由權(quán)利的素材——各種各樣的商業(yè)、政治、文化等信息。更為重要的是，所有的網(wǎng)上表達活動幾乎都可以在空間、身份和社會地位限制限制較小的情況下，“無國界”地進行。這不僅使網(wǎng)絡空間成為有史以來最為理想的“觀念市場”（marketplaceofidea），而且使《世界人權(quán)宣言》第19條和《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第19條規(guī)定的表達自由的普遍人權(quán)，獲得了前所未有的技術方面的支持。因此，與報紙、廣播電臺、電話、電視等傳統(tǒng)媒體相比，互聯(lián)網(wǎng)無國界、去中心的特點，無疑有助于表達自由權(quán)利的行使和其在全球范圍內(nèi)的實現(xiàn)。

　　從歷史發(fā)展的角度來看，每一種新技術的產(chǎn)生，都在不同的方面促進和提升了人們表達能力提高的同時，也產(chǎn)生了相應的問題和有針對性的法律。如廣播和電視成為人們接受信息和進行表達的工具時，就產(chǎn)生了保護表達自由和使青少年免受不良內(nèi)容影響的沖突，也產(chǎn)生了如何利用有限的頻道為民眾提供全面、客觀和公正的信息的需要。為解決這些問題，美國最高法院在給予出版媒體最高級別的憲法保護并排除政府對其進行事先限制的同時，又允許聯(lián)邦通訊委員會對廣播媒體實施積極的管制。委員會可以根據(jù)當事人的申請，將廣播頻道的經(jīng)營權(quán)頒發(fā)給那些最能夠滿足公眾利益、便利和需要的經(jīng)營者，委員會還可以就經(jīng)營者播出的節(jié)目內(nèi)容、節(jié)目時段和向公眾開放的頻道等問題，(點擊此處閱讀下一頁)

　　提出具體而詳盡的要求。

　　在互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)生和發(fā)展的過程中，我們同樣看到了國家、政府在推動表達、交流所借助的媒介——互聯(lián)網(wǎng)時所扮演的雙重角色。一方面美國政府投入大量資金和人力、物力促進了互聯(lián)網(wǎng)的從無到有的蓬勃發(fā)展，在將人類帶入網(wǎng)絡時代的過程中，起到了舉足輕重的作用。另一方面當互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生之后，美國國會又數(shù)次通過立法來限定通過網(wǎng)絡進行的表達。僅僅為了保護青少年免受互聯(lián)網(wǎng)上不良內(nèi)容的影響，美國國會就制定了《通訊端莊法》（CommunicationDecencyAct）、《兒童在線保護法》（ChildOnlineProtectionAct）、[28]《未成年人互聯(lián)網(wǎng)保護法》（Children’sInternetProtectionAct）、[29]《兒童隱私保護與父母授權(quán)法》(Children’sPrivacyProtectionandParentalEmpowermentAct)。[30]此外，國會還通過立法成立了網(wǎng)上未成年人保護法委員會（ChildrenOnlineProtectionActCommission）。[31]

　　美國政府從立法上對互聯(lián)網(wǎng)上自由流動的信息進行規(guī)范的作法，遭到了許多互聯(lián)網(wǎng)運營商和民權(quán)組織的反對，它們認為政府隨意介入互聯(lián)網(wǎng)這一全新的表達空間，違背了憲法第一修正案“國會不得制定剝奪人們言論和出版（新聞自由）的法律”的規(guī)定，侵犯了他們享有的表達自由的憲法權(quán)利。美國政府規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)的作法，也引出了一起曠日持久的訴訟。1997年，美國最高法院在著名的ACLU（美國公民自由聯(lián)盟）訴Reno（當時美國的司法部長）案的判決中，否決了政府為規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)上不良信息，特別是色情淫穢內(nèi)容而制定的《通訊端莊法》。

　　法院的理由主要有以下幾個方面，首先，互聯(lián)網(wǎng)并不像廣播電視那樣受到資源稀缺的限制，在政府只能對資源存在稀缺的媒介進行規(guī)范的前提下，政府隨意對互聯(lián)網(wǎng)上自由流動的信息進行限制的作法沒有事實依據(jù)。其次，政府制定的法律條文，存在打擊面過大和條文不夠清晰的缺陷。打擊面過大容易使從事網(wǎng)上合法或政府無權(quán)通過法律禁止的內(nèi)容之交流的成年人成為法律打擊的對象，而條文不夠清晰則容易給執(zhí)法機關留下較大的自主裁量權(quán)。執(zhí)法機關的權(quán)力如果行使不當，極易對民眾的表達造成傷害。第三，從互聯(lián)網(wǎng)媒介在傳播信息和當時所能夠提供的各種服務來看，非法有害的內(nèi)容，特別是對青少年健康成長有害的色情內(nèi)容的傳播并不像廣播電視節(jié)目中的此類內(nèi)容那樣具有主動侵入性和無所不在性。多數(shù)經(jīng)營色情內(nèi)容的網(wǎng)站都在其主頁采用了事先警告措施，青少年如果想讀取這類內(nèi)容，除了會事先受到警告外，還需要采用積極的肯定性的行為。此外，案件審判時大量的證據(jù)證明，青少年偶然遇到這樣的內(nèi)容的機率是很少的。因此，法院不同意以建立在假想基礎之上的危害為由，來限制成年人享有的表達自由。第四，即便要防止未成年人免受互聯(lián)網(wǎng)上不良信息的影響，該責任也首先不應當主要由政府來行使，而應當交由家長來監(jiān)督。只有家長才更了解自己的孩子需要什么和不需要什么，早已投放市場的許多類型的過濾軟件，可以幫助家長更好地完成這個任務。

　　由于以上原因，美國最高法院在判決中認為，從各方面的情況來看，互聯(lián)網(wǎng)更像平面媒體，而不是廣播媒體，應當享有最高級別的憲法第一修正案保護，最高法院最后否決了《通訊端莊法》。

　　結(jié)語

　　為了使1791年制定的憲法第一修正案能夠適用于不斷出現(xiàn)的傳播媒介，美國最高法院依據(jù)其保護平面媒介之標準，結(jié)合每種新媒介不同于平面媒介的特征，做出了許多可以作為先例的判決，[32]確立了一系列保護或限制媒介表達自由的規(guī)則。

　　美國最高法院在進行判決時，首先要考慮每一種大眾傳播媒介所具有的不同的媒介特征（medium-specific），基次，法院通常還要考慮政府在規(guī)范每一種媒介時所要實現(xiàn)的社會利益，并用這種利益與可能受到限制的表達自由的利益進行平衡。此外，法院還會考慮對特殊受眾，比如對未成年人的保護。

　　由于每一種媒介都具有不同的特性，其所帶來的表達自由問題也會存在或大或小的差異，這應當成為政府規(guī)范不同媒介時需要考慮的因素。同時，它也是法院衡量政府之規(guī)范措施是否合憲的依據(jù)。如果在規(guī)定媒體的表達自由時存在明顯和緊迫的社會利益，如國家安全的利益，并且這種利益大于媒介受到損害的表達自由利益，法院通常會傾向于支持政府的作法。

　　通過平面媒介發(fā)表的言論一向享受最高級別的憲法第一修正案保護。[33]廣播媒體受到最低級別的憲法第一修正案保護，而有線電視所享有的憲法保護級別則介于平面媒體和廣播媒體之間�；ヂ�(lián)網(wǎng)出現(xiàn)之后，也帶來了新的言論問題。美國最高法院在97年所作的一份判決中認定：互聯(lián)網(wǎng)更像平面媒體，因此應當享有最高級別的憲法保護。

　　[1] United States v. O"Brien, 391 U.S. 367 (1968)。

　　[2] 《中華人民共和國憲法》第22條。

　　[3] 一般認為，美國最高法院法官沃倫和布蘭戴斯（Warren & Brandies）在1890年12月15日《哈佛法律評論》上發(fā)表的《隱私權(quán)》一文，是美國首次承認隱私權(quán)法律地位的宣言。而兩位法官發(fā)表隱私權(quán)文章的時間，正是美國報紙對個人隱私進行肆無忌憚的侵犯的時候。

　　[4] 英美國家實行陪審制度，許多案件的審理結(jié)果由不具備專業(yè)法律知識的一般民眾組成的陪審團裁定。如果允許媒體在案件審理之前不受限制的報道，陪審團成員極有可能受媒介報道的影響，導致其在裁決案件時帶入某些偏見，從而影響到當事人，特別是刑事案件被告人獲得公平審判的權(quán)利。

　　[5] 夏勇：《新聞法制》，載夏勇：《憲政建設——政權(quán)與人民》，社會科學文獻出版社，2004。

　　[6] 《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1956，第695頁。

　　[7] 英國著名的普通法專家布蘭克斯通，在其論述英國法的著作中，曾經(jīng)評述過當時人們心目中的言論出版自由，他的那一段被學者們時經(jīng)常引用的話是這樣說的：“就一個自由國家的本性而言，出版自由的確是絕對必要的；
但是，這種自由是不為出版設置事先約束，而不是在其出版后免于刑事審查的自由。每一個自由人，都無庸置疑地享有在公眾面前表露他所喜歡的情感的自由，禁止人們這樣做，就是破壞出版自由。但是，如果誰出版了不當?shù)�、有害的、或非法的東西，他就必須對自己的魯莽行為的后果負責。”W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, T. Cooley 2d rev. ed. 1872, p.151-52。

　　[8] 對政府的不信任，是西方政治法律思想的一根主線。他們認為，政府和政府官員的權(quán)力必須有明確的界限，政府的行為必須置于憲法和法律的統(tǒng)治之下。只有這樣才能防止政府權(quán)力的擴張，才能保障民眾的自由。這種思想在亞里士多德的著作里就已初露端倪，后經(jīng)過基督教人性惡教義的烘托和孟德斯鳩、霍布斯、洛克等啟蒙思想家論證，成為一種系統(tǒng)的政治理論。西方近現(xiàn)代的許多制度，都建立在這種理論的基礎之上。政府的三個組成部分相互制衡、相互監(jiān)督的三權(quán)分立便是這種理論的產(chǎn)物。

　　[9] Near v. Minnesota, 283 U.S. 697 (1931).

　　[10] New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).

　　[11] New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713 (1971).

　　[12] Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241(1974).

　　[13] 早期的書寫、紙張和印出業(yè)發(fā)源于中國。公元105年，中國人就開始從破布中制造出用于書寫的紙張。雕板印刷文字早在中國的唐代（618-907）就已經(jīng)被采用。接著是1000年左右的粘土活字印刷技術的發(fā)展和1234年朝鮮的金屬活字技術的發(fā)展。但令人遺憾的是，由于種種原因，這些都沒有使中國先于西方而發(fā)展出大規(guī)模的印刷業(yè)。

　　[14] 從公布時間較早且承認并保護表達自由的一些國家的憲法文本來看，無論是美國的憲法第一修正案，還是法國的人權(quán)宣言，法律保護的側(cè)重點都集中于對傳播者的權(quán)利的保護。

　　[15] 47 U.S.C. s 309(a) (1988)。聯(lián)邦通訊委員會在頒發(fā)、更新營業(yè)執(zhí)照時，需要考慮申請者是否能夠或更好地服務于公眾利益、便利和需要。這實際上是政府對廣播進行管理時采用的標準。但這種標準受到了批判，主要原因是它既不具體，也不明確，并且聯(lián)邦通訊委員會在適用該標準對廣播進行管理的過程中，從來也沒有將其具體化，參見R.H. Coase, the Federal Communications Commission, 2 J.L. & Econ. 1, 7 (1959)。

　　[16] 人身攻擊原則（personal attack rule）的主要內(nèi)容是：（a） 在與公共事務有重要關系的、有爭議話題方面發(fā)表看法時，如果發(fā)表看法的人對特定個人或團體的誠信、人格、尊嚴和個人品質(zhì)形成了攻擊，廣播經(jīng)營者應當在人身攻擊發(fā)生后的一段合理時間內(nèi)（不超過一周），向受攻擊的個人或團體送交①日期、時間的通知和廣播的標識；
②攻擊內(nèi)容的原稿或錄音帶（沒有原稿和錄音帶則提供一份精確的概要說明）；
③為受到攻擊者提供使用其設備予以還擊的合理說明。47 C.F.R. § 73.123 (1973) 。

　　[17] 公正原則（Fairness Doctrine）是美國管制政策中最富有爭議的內(nèi)容。該原則包括兩個方面：廣播公司必須為討論重要的和有爭議性的公共事務提供充足時間；
廣播公司必須確保所有的重要觀點都以某種形式在報道中得以表達。聯(lián)邦通訊委員會在1987年放棄該原則，委員會的這種做法受到了兩個上訴法院的支持，參見Syracuse Peace Council v. FCC, 867 F.2d 654(1989), Arkansas AFL-CIO v. FCC, 11 F.3d 1430(1993) 。

　　[18] 在美國憲法第一修正案理論中，有一觀點認為，越是容易對公眾產(chǎn)生影響的媒體，越應當允許政府對這類媒體進行調(diào)控。與之相對的觀點是，只有對公眾沒有任何影響的媒體，才不應當受到政府的規(guī)范。也就是說，政府規(guī)范媒體權(quán)力的大小，與媒體對公眾影響的程度有關。參見：Adrian Cronauer, the Fairness Doctrine: A Solution in Search for a Problem, FCLJ, Vol. 47, No. 1。

　　[19] 色情作品在西文國家（主要是英國和美國）的泛濫始于19世紀中期。城市人口的集中和報刊價格的降低，使得普通民眾也能夠消費，這為色情作品的泛濫提供了條件。為了控制色情作品對某些特殊受眾造成不良影響，英國和美國也開始通過法律控制色情作品的傳播。后來廣播和電視的發(fā)展，又使色情問題變得更加突出。

　　[20] FCC v. Pacifica Foundation, 438 U.S. 726 （1978）。

　　[21] 本案中，政府實現(xiàn)的利益是否大于受到壓制的表達自由利益，有多種衡量標準。這里我們只用最高法院曾經(jīng)在判決中確立的一個標準，即根據(jù)言論對公共討論貢獻的大小來衡量。根據(jù)最高法院的判決，對公共討論貢獻大的言論，比如政治言論，政府不能隨意對其進行規(guī)范或限制。而本案涉及的淫穢和下流言論，對公共討論的貢獻微乎其微。因此政府限制該類言論通過廣播進行傳送，雖然限制了廣播媒體的表達自由權(quán)，但不會對本來就非常微不足道的表達自由利益造成損害。

　　[22] 去年發(fā)生的美國著名歌星珍妮•杰克遜露乳事件，便是這方面的例證。北京時間2004年２月２日，第38屆美式足球（橄欖球）超級杯（冠軍賽）在得克薩斯州休斯敦舉行。中場休息時，助興的壓場節(jié)目是超級女星珍妮•杰克遜與歌手賈斯汀(Justine Timberlake)聯(lián)手演唱Rock Your Body。當唱到最后一句“當這歌結(jié)束，我將讓你赤身裸體”時，賈斯汀猛然伸手，(點擊此處閱讀下一頁)

　　一把扯下珍妮右胸胸罩似的演出服，珍妮的右乳一覽無遺地袒露在觀眾面前。這件事在美國引起了的巨大的反響，來自民間和政府的聲音都要求加強對廣播節(jié)目的管制。

　　[23] Action for Children’s Television v. FCC, 58 F.3d 654(D.C.Cir.1995).

　　[24] Sable Communications of California, Inc. v. FCC, 492 U.S. 115 （1989）.

　　[25] 參見Turner Broad. Sys., Inc. v. FCC, 512 U.S. 622, 637 （1994）（認為對廣播適用低級別憲法保護的情況在有線電視媒介并不存在）；
Quincy Cable TV, Inc., 768 F.2d at 1450（認為有線電視在頻道資源上并不像廣播媒介那些具有稀缺性）；
Cruz v. Ferre, 755 F.2d 1415, 1419-22 （11th Cir. 1985）（認定：有線電視不像廣播那樣具有主動侵入性，收看有線電視節(jié)目需要用戶采取一列有意識、有目的的活動。并且在有爭議的內(nèi)容出現(xiàn)之前，通常伴隨有警告性的內(nèi)容，這都有助于將未成年受眾排除在有害的節(jié)目之外）；
此外，下列案件也都與有線電視享有的表達自由有關：Home Box Office, Inc. v. FCC, 567 F.2d 9, 45-46 （D.C. Cir. 1977）；
Community Television of Utah, Inc. v. Wilkinson, 611 F. Supp. 1099, 1115 (D. Utah 1985)；

Jones v. Wilkinson, 800 F.2d 989 （10th Cir. 1986）， aff"d, 480 U.S. 926 （1987）。

　　[26] Quincy Cable TV, Inc. v. FCC, 768 F.2d 1434, 1463 (D.C. Cir. 1985).

　　[27] Turner Broadcasting Systems, Inc. v. FCC，512 U.S. 622, 637 （1994）.

　　[28] 47 U.S.C.A. §231(Supp.1999)。

　　[29] S.97,106th Cong.§2(a)(1)(1999)。

　　[30] H.R.369,106th Cong. 2(1999)。

　　[31] 有關委員會的情況及其活動，可以參見其網(wǎng)站：www.copacommission.org。

　　[32] 參見City of Los Angeles v. Preferred Communications Inc., 476 U.S. 488, 496 (1986); FCC v. Pacifica Found., 438 U.S. 726, 748 (1978); Kovacs v. Cooper, 336 U.S. 77, 97 (1949)。

　　[33] Miami Herald Publ"g Co. v. Tornillo, 418 U.S. 241, 259 (1973).

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