金錦萍:尋求特權(quán)還是平等：非營利組織財產(chǎn)權(quán)利的法律保障

　　一、問題的提出

　　毋庸置疑的是，根據(jù)現(xiàn)有法律的相關(guān)規(guī)定和學(xué)理闡述，非營利組織與營利組織在財產(chǎn)問題上存在諸多差異。有學(xué)者根據(jù)這些差異將非營利組織的財產(chǎn)界定為“公益資產(chǎn)”，以區(qū)別于國有資產(chǎn)和私有資產(chǎn)。王名教授早在2002年就將非營利組織的資產(chǎn)界定為“公益或互益資產(chǎn)”，屬于社會。[1]賈西津博士在其專著《第三次改革――中國非營利組織部門戰(zhàn)略研究》中專門論述了“公益產(chǎn)權(quán)”問題。[2]后來有學(xué)者在此基礎(chǔ)上去討論非營利組織的交易成本和治理問題。[3]

　　“公益產(chǎn)權(quán)”概念的提出有其積極意義，但是筆者也擔(dān)心其所可能導(dǎo)致的認(rèn)識誤區(qū)，導(dǎo)致對非營利組織財產(chǎn)權(quán)利保護的認(rèn)識上的偏差：其一，對于 “公益產(chǎn)權(quán)”是否考慮采取特殊的法律保護手段？其二，“公益產(chǎn)權(quán)”的提法是否會導(dǎo)致對于非營利組織自身財產(chǎn)所有權(quán)的模糊，最終置非營利組織財產(chǎn)于不利境地？另外，已于2007年10月1日開始實施的《物權(quán)法》對非營利組織財產(chǎn)沒有作出特別規(guī)定，導(dǎo)致有民眾誤認(rèn)此乃法律的空白。如此解讀會進一步導(dǎo)致對于非營利組織財產(chǎn)歸屬和適用情況的誤解，不利于實踐中對于非營利組織財產(chǎn)權(quán)利的切實保障。本文正是為了消除這樣的困惑和擔(dān)憂而展開。

　　二、非營利組織財產(chǎn)的特殊性以及“公益產(chǎn)權(quán)”概念的提出

　　非營利組織財產(chǎn)的特殊性，得先從非營利組織的“非營利性”的界定開始闡釋。具體到各國立法，一般有兩種不同的路徑：一種立法是通過限定非營利法人可以從事的活動領(lǐng)域，稱為“功能主義方法”。例如美國有些州的立法就具體規(guī)定了非營利組織可以從事的活動領(lǐng)域，大致可以包括以下九類：慈善、社會、娛樂、貿(mào)易和職業(yè)、教育、文化、民俗、宗教和科學(xué)。當(dāng)然在具體的類別上，各州法律羅列的非常詳細(xì)。[4]1998年的日本《特定非營利活動促進法》第二條以及附錄也采取了功能主義的立法模式，規(guī)定“本法所稱‘特定非營利活動’，是指附錄中列明的以促進多數(shù)不特定人的利益為目的的活動�！绷硪环N立法則被稱為“經(jīng)濟關(guān)系方法”，即不再具體羅列非營利組織的活動領(lǐng)域，而是從界定組織與其成員之間的經(jīng)濟關(guān)系來界定非營利目的，起先要求非營利組織不得以金錢或者利潤為目的，后來發(fā)展到不去限制組織的目的，而是只要求“不打算分配公司所得”即可。例如美國加利福尼亞州和明尼蘇達州的法律都規(guī)定非營利組織的總體目標(biāo)是從事合法活動，具體目標(biāo)可以由組織的章程來作出具體說明，當(dāng)然組織的成員對非營利法人的收入或財產(chǎn)沒有所有權(quán)。[5]

　　非營利組織的資金來源多元化，包括政府財政、社會捐助、會費以及自己從事經(jīng)營活動獲得的收入。盡管對于非營利組織是否可以從事經(jīng)營活動創(chuàng)造收入這一問題上還存在爭議。但是學(xué)者一般認(rèn)為，非營利組織可以從事某種程度的收益事業(yè)或者從事附帶的營利事業(yè)，只要其收益用于公益目的。但是若將收益分配于其成員的，那么就會違反非營利組織之本質(zhì)。[6]按照上文的分析，如果采取“經(jīng)濟關(guān)系方法”立法，只要非營利組織不將其利潤在其成員之間進行分配，就無須對其從事營業(yè)活動進行限制。但是如果對于非營利組織進行營利活動不作任何限制，就會使?fàn)I利公司遭受到不平等的競爭（因為非營利組織享受稅收優(yōu)惠）。于是各國立法在是否允許非營利組織從事營利活動問題上因其采取的立場不同而大有差異：

　　有采取絕對禁止主義的，例如菲律賓。其立法宗旨在于確保非營利組織的“目的單純性”；
有采取原則禁止主義的，即原則上禁止非營利組織從事營利活動，但是為非營利組織的生存或目的的除外，例如我國臺灣地區(qū)和新加坡。有采取附條件許可主義的，目前為泰國、澳大利亞、越南等大多數(shù)國家所采用。即允許非營利組織從事商業(yè)活動，但是必須將其所得應(yīng)用于更廣泛的非營利目標(biāo)；
還有采取完全許可的，例如印度尼西亞允許非營利組織從事任何的合法的商業(yè)活動�？梢姡�大多數(shù)國家的立法允許非營利組織從事營利活動，而對于由于非營利組織從事營利活動會對營利組織產(chǎn)生不公平競爭的問題，則通過稅收政策予以協(xié)調(diào)。例如美國并不禁止非營利組織從事營利活動，但是把非營利組織所從事的營利活動分為兩類：相關(guān)的營利活動與不相關(guān)的營利活動。前者是指與非營利組織的宗旨緊密相聯(lián)系的，例如一個藝術(shù)館出售印有藝術(shù)圖案的賀卡和紀(jì)念品，一個大學(xué)出售教科書等活動；
后者是與非營利組織宗旨不相關(guān)聯(lián)的，例如博物館開設(shè)一家餐館以攢取資金的。根據(jù)美國《國內(nèi)稅收法典》511-514條款的規(guī)定，除非法律另有明確規(guī)定，從事與非營利組織宗旨無關(guān)的活動而取得的收入，必須依法納稅。這就是所謂的無關(guān)宗旨商業(yè)所得稅。[7]

　　根據(jù)美國著名學(xué)者萊斯特·M·薩拉蒙在對全球34個國家非營利部門的比較研究結(jié)果表明：非營利部門的收入來源包括慈善事業(yè)、會費和公共部門的支持，而僅會費和其他商業(yè)收入就占非營利部門總收入的近一半（42%）。[8]這表明了各國政府意欲為非營利組織的發(fā)展提供更好的環(huán)境和物質(zhì)條件。而且從歐美國家的發(fā)展趨勢來看，非營利組織在參與市場競爭方面越來越積極與主動。

　　但是，在肯定非營利組織可以從事一定的營利活動的同時，應(yīng)明確其所必需遵守的“禁止分配原則”。禁止利益分配原則是確保非營利組織的“非營利性”的重要閥門�！敖�止分配原則”要求非營利組織的剩余利潤不在分配之列，所有的剩余收益都必須留在非營利組織內(nèi)部，用于支持組織從事其章程所規(guī)定的業(yè)務(wù)。[9]我國非營利組織的政府主管部門在2000年《中國民間組織管理工作報告：進程與展望》用幾乎類似的語言表達了對“非營利性”的看法，即不以營利為目的，任何成員不得私分資產(chǎn)及所得，注銷后的剩余財產(chǎn)應(yīng)交給同類非營利組織，或者用于社會公益事業(yè)。[10]現(xiàn)行的相關(guān)條例也貫徹了這一原則：例如《社會團體登記管理條例》第29條中規(guī)定：“社會團體的經(jīng)費、以及開展章程規(guī)定的活動按照國家有關(guān)規(guī)定所取得的合法收入，必需用于章程規(guī)定的業(yè)務(wù)活動，不得在會員中進行分配�！薄痘�金會管理條例》第27條、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行規(guī)定》第21條也有類似規(guī)定。另外，《基金會管理條例》第33條還明確規(guī)定，基金會注銷后的剩余財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按照章程的規(guī)定用于公益目的；
無法按照章程規(guī)定處理的，由登記管理機關(guān)組織捐贈給與該基金會性質(zhì)、宗旨相同的社會公益組織，并向社會公告。[11]

　　綜上所述，非營利組織的“非營利性”的具體涵義在于：第一，組織不以營利為目的，也就是非營利組織的宗旨并不是為了獲取利潤并在此基礎(chǔ)上謀求自身的發(fā)展壯大，而是為了實現(xiàn)某種公益或者一定范圍內(nèi)的公益。第二，不能進行剩余收入（利潤）的分配。非營利組織可以開展一定形式的經(jīng)營性業(yè)務(wù)而獲得剩余收入，但是這些收入不能作為利潤在成員之間進行分配。這一原則即“禁止分配原則”。第三，不得將非營利組織的資產(chǎn)以任何形式轉(zhuǎn)變?yōu)樗饺素敭a(chǎn)。當(dāng)非營利組織解散或破產(chǎn)時，它們的剩余財產(chǎn)不能效仿企業(yè)在股東之間進行分配，而只能轉(zhuǎn)交給其他公共部門（政府或其他非營利組織）。簡而言之，非營利組織的財產(chǎn)最終都得用于某種公益或者互益目的（根據(jù)該組織的宗旨而有所差異）。

　　正是基于非營利組織財產(chǎn)的如此特性，學(xué)者提出了“公益產(chǎn)權(quán)”的概念。認(rèn)為由于非營利組織的資產(chǎn)不存在一個完整產(chǎn)權(quán)的擁有者，其剩余索取權(quán)和控制權(quán)分離、非營利組織作為受托人的控制權(quán)受到限制以及受益權(quán)缺乏明確主體。基于這些，在非營利組織中，委托人、受托人和受益人三方面主體分離，使得其產(chǎn)權(quán)不同于所有權(quán)明晰的私有產(chǎn)權(quán)，也不同于所有權(quán)主體為國家、由代理人行使使用權(quán)的國有產(chǎn)權(quán)，而是一種“公益產(chǎn)權(quán)”。[12]

　　三、公益產(chǎn)權(quán)概念的意義

　　不能否認(rèn)的是，“公益產(chǎn)權(quán)”概念的提出可以概括出非營利組織產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的特殊性：受益權(quán)和控制權(quán)分離造成所有者缺位，使用權(quán)的受限以及受益主體的虛擬化。在此基礎(chǔ)之上，“公益產(chǎn)權(quán)”這一概念的意義在于：

　　首先，“公益產(chǎn)權(quán)”這一概念以簡潔的表述揭示出非營利組織財產(chǎn)不同于營利組織財產(chǎn)的特性。其一，非營利組織的財產(chǎn)由于受到“禁止分配原則”的限制而不得向其成員進行分配，因此不存在同時享有剩余利益索取權(quán)和控制權(quán)的“所有人”；
而營利組織的財產(chǎn)的目的就是為了其成員謀取利益，收益要根據(jù)法律和章程的規(guī)定向其成員進行分配，當(dāng)其解散時，其剩余財產(chǎn)也應(yīng)該分配給其成員。其成員（也就是股東）就是其“所有人”；
其二，宗旨的公益性導(dǎo)致非營利組織的受益人并不確定。而在營利組織內(nèi)，受益人確定無疑是股東。其三，非營利組織在使用財產(chǎn)時要遵從捐贈人的意愿。[13]也就是非營利組織的財產(chǎn)必須用于章程規(guī)定或者捐贈者指定的公益目的；
而營利組織在使用財產(chǎn)時，盡管也受到章程的限制，但是只要能夠為其股東謀取利益，在法律的框架內(nèi)，可以自由使用其財產(chǎn)，更無需去考量公益目的。

　　其次，“公益產(chǎn)權(quán)”的表述能夠引起對非營利組織財產(chǎn)問題的特別關(guān)注和保護，提醒立法者和決策者對于這一具有自身特點的財產(chǎn)，有必要設(shè)置特殊規(guī)則。例如對于這類組織在獲得財產(chǎn)時賦予必要的稅收優(yōu)惠待遇。其法律原理就是基于公共利益的考慮。非營利組織要么從事對一般公眾有益的公共物品，要么向具有特殊需要的人群提供普通的商品或者服務(wù)。前者如向普通公眾所提供的教育或者公共衛(wèi)生服務(wù)，后者如向貧窮人群提供食物和庇護場所。除此之外，非營利組織還提供更為高級的公共利益：其一，非營利組織在提供公共物品時能夠彌補市場失敗和政府失敗的缺陷，比營利組織和政府組織更有效率和效益；
其二，非營利組織的存在本身就表明了多元價值和多樣性，有利于體現(xiàn)社會的民主自由價值。從財產(chǎn)角度而言，由于非營利組織受到“禁止利潤分配”原則的限制，本身并不分配財產(chǎn)和盈余，所以對非營利組織的稅收優(yōu)惠最終將惠及到非營利組織的服務(wù)對象（即不確定的社會公眾）。[14]國家對非營利組織的稅收優(yōu)惠存在兩個層次的措施：第一層次是對于非營利組織本身給予稅收優(yōu)惠政策，例如對于其符合法律規(guī)定的收入免征所得稅等。[15]第二層次是對向非營利組織進行捐贈的企業(yè)和個人給予稅收優(yōu)惠政策。即向符合條件的非營利組織所進行的捐贈，捐贈者可以在計算繳納企業(yè)和個人所得稅時在所得稅稅前扣除。[16]目的就在于鼓勵人們向非營利組織捐贈。再如，在非營利組織治理結(jié)構(gòu)考量上，“營利法人具有與其利益攸關(guān)的股東、董事和經(jīng)理，利益驅(qū)動機制成為營利法人發(fā)展的動力，而非營利法人則缺乏這種機制。與此相關(guān)，在營利法人中，通過構(gòu)筑股東（股東會）、董事會、經(jīng)理層、監(jiān)事會之間權(quán)力分配和制衡機制來進行治理；
而于非營利法人所得都不得私分，利害關(guān)系人不易確定，‘所有者’的觀念又不如營利法人般清晰。反映在在治理結(jié)構(gòu)問題上，不能借助利益驅(qū)動機制�！盵17]當(dāng)然，不能因此夸大非營利組織在治理結(jié)構(gòu)方面的獨特性[18]。

　　再者，“公益產(chǎn)權(quán)”的表述更利于非營利組織吸引社會捐贈。因為“公益產(chǎn)權(quán)”這一概念不斷向捐贈者表明其贈與財產(chǎn)的受益者并非某個特定的組織或者個人，而將惠澤社會公眾，從而使眾多捐贈者更愿意慷慨解囊。正如同亨利·漢曼斯教授所認(rèn)為的那樣，“這種所有者虛位的狀態(tài)本身就是一種優(yōu)勢，由于沒有所有人，這些機構(gòu)的捐款人才會放心地繼續(xù)惠顧這些機構(gòu)，也就是向它們捐款�！盵19]

　　正是由于這些特殊性的存在，法律要求非營利組織在進行財產(chǎn)管理和處分時承擔(dān)一些特殊義務(wù)也就順理成章。一者，要求非營利組織信息公開；
例如我國《基金會信息公開辦法》中有明確規(guī)定，要求基金會應(yīng)當(dāng)向社會公布的信息至少包括：基金會的年度工作報告、公募基金會組織募捐活動的信息、基金會開展公益資助項目的信息。信息披露旨在確保非營利組織的捐贈者對其所捐獻的財產(chǎn)的知情權(quán)。二者，接受政府和社會的監(jiān)督。我國設(shè)有重大事項報告制度和年檢制度。例如根據(jù)相關(guān)條例的規(guī)定，無論是社會團體、基金會還是民辦非企業(yè)單位，都要向業(yè)務(wù)主管機關(guān)和登記管理機關(guān)報送上一年度報告，接收年度檢查；
而近年來媒體和公眾對于非營利組織也日益予以關(guān)注，一些公益丑聞也被陸續(xù)曝光。三者，通過具體規(guī)則來確保禁止分配原則的實現(xiàn)�！渡鐣�團體登記管理條例》、《基金會管理條例》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》無一例外地規(guī)定了任何單位和個人不得侵占、私分或者挪用非營利組織的財產(chǎn)，財產(chǎn)必須用于章程規(guī)定的業(yè)務(wù)活動，不得在會員或者其他人員中進行分配。為了確保禁止分配原則的實現(xiàn)，非營利組織必須將實行特定財務(wù)制度，接受審計和評估，并將有關(guān)信息公之于眾。

　　四、“公益產(chǎn)權(quán)”概念的局限性

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　　也正是基于上述特點，有學(xué)者運用“公益產(chǎn)權(quán)”這一概念來闡釋非營利組織結(jié)構(gòu)的特殊性、非營利組織財務(wù)制度和信息披露制度的必要性等等問題。[20]然而， “公益產(chǎn)權(quán)”這一概念的提出是否會模糊非營利組織對其自身財產(chǎn)的法律意義上的所有權(quán)？是否會導(dǎo)致法律賦予非營利組織的財產(chǎn)權(quán)以特殊的法律地位？筆者認(rèn)為有必要對“公益產(chǎn)權(quán)”概念的局限性予以闡述和澄清。

　�。ㄒ唬┓菭I利組織財產(chǎn)權(quán)方面存在的特殊性并不足以成為其治理結(jié)構(gòu)方面特殊性的充分理由。對此，亨利·漢曼斯教授在其著作《企業(yè)所有權(quán)論》中有所論及。他在比較投資者所有的企業(yè)（例如營利公司）和非營利組織的區(qū)別時，認(rèn)為兩者的首要區(qū)別在于是否存在“所有人”。由于他將“所有權(quán)”的界定為：對企業(yè)的控制權(quán)和對企業(yè)剩余利益的索取權(quán)，所以投資者所有的企業(yè)是有“所有人”的，而非營利組織不具有任何的“所有人”。理由在于非營利組織并非不能從事任何的營利活動，但是受到“禁止分配原則”的嚴(yán)格約束，即其不得向其組成人員（包括董事會成員、管理人員以及受托人）分配利潤。正是基于這一原則的限制，非營利組織不具有“所有人”，因為在非營利組織中沒有任何人[21]能夠同時參與對非營利組織的控制和對其剩余收益的分配。

　　非營利組織是“所有權(quán)”與經(jīng)營權(quán)相分離的最極端的表現(xiàn)形式：在有“所有人”的企業(yè)里，投資者由于其“所有人”身份而獲得對企業(yè)的控制權(quán)和剩余收益分配權(quán)，而這種控制不僅僅是形式上，并且有實質(zhì)的內(nèi)容。但是在非營利組織中，并不存在如此意義上的“所有人”，因而把“所有權(quán)和控制權(quán)相分離原則”演繹到了淋漓盡致的地步。因此，我們并不能期待在這樣的組織中會存在“任何參與企業(yè)剩余分配的人能夠?qū)�管理層實施任何形式的有效監(jiān)督�！盵22]

　　但是，對于非營利組織產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的特殊性所導(dǎo)致的治理結(jié)構(gòu)問題，從所有權(quán)結(jié)構(gòu)來分析，非營利法組織與營利組織之間并沒有重大的差別。如果以一個坐標(biāo)軸來表示的話，非營利組織只是在“所有人”監(jiān)督這個坐標(biāo)軸上處于一個比較遠的極端，這個坐標(biāo)軸的另一端就是那些由一個或多個“所有人”親自控制的企業(yè)，這些人都會積極地參與企業(yè)的經(jīng)營管理，在這兩種組織形式中間的企業(yè)雖然名義上是由企業(yè)某一類客戶所有的，但事實上這些“所有人”并沒有對企業(yè)實施有效的控制，這些企業(yè)其實是控制在那些管理人員手中，所有人對他們的影響十分有限。于是，“在一個形式上有所有人的企業(yè)里，隨著所有人的控制權(quán)不斷地被稀釋，這種企業(yè)與無所有人的企業(yè)（即非營利機構(gòu)）之間的差別就漸漸地消失了�！� [23]因此，在投資者所有的大型的上市公司的管理層與非營利組織的管理層并無二致，因為前者的股東也一樣無法以表決對企業(yè)和企業(yè)的管理者實現(xiàn)有效的控制。因此在非營利組織中，盡管不存在“所有人”，但是其治理結(jié)構(gòu)問題上并不因此發(fā)生根本性變化。[24]

　�。ǘ�） “公益產(chǎn)權(quán)”作為法律概念的尷尬

　　我們首先有必要明確 “所有權(quán)”（ownership）的不同涵義。據(jù)上所述，經(jīng)濟學(xué)上的“所有權(quán)”是指企業(yè)的“所有人”所享有的以下兩項名義權(quán)利：對企業(yè)的控制權(quán)和對企業(yè)剩余利潤（或剩余收益）的索取權(quán)。國內(nèi)經(jīng)濟學(xué)界對于企業(yè)所有權(quán)的界定未能逃脫從英語語境機械翻譯的厄運。從嚴(yán)格角度上講，簡單地將英語語境中的“ownership”翻譯為大陸法系中的“所有權(quán)”的確存在很大的誤讀，至少在法律意義上如此。

　　所有權(quán)概念在大陸法系中是具有確定含義的概念。即所有權(quán)是“對所有物的完全支配權(quán)”。[25]大陸法上的所有權(quán)是整個物權(quán)制度的基礎(chǔ)，既是他物權(quán)得以衍生的源泉，又是交易的起點和歸宿。但是，英美法中的所有權(quán)概念并沒有如同大陸法系這般的確定和清晰。英國著名的學(xué)者勞森和拉登在其著作《財產(chǎn)法》中的闡述可見一斑：

　　“英國法中的絕對產(chǎn)權(quán)是相當(dāng)少的，因此，當(dāng)你使用與產(chǎn)權(quán)有關(guān)的所有權(quán)一詞而發(fā)現(xiàn)它純粹是作為占有的對應(yīng)詞時，你大可不必驚訝。此時，其意義并不比產(chǎn)權(quán)包含更多的含義，或者至多它也不比產(chǎn)權(quán)強到哪里去。所有者比單純的占有者的地位要高一些。至于物的利用，則很少會發(fā)生所有權(quán)問題�；�于物的所有權(quán)而派生出來的使用權(quán)和收益權(quán)是由諸多的人分享的，因而，將所有權(quán)歸諸于其中任何人都是不合適的。”[26]

　　因此將公司股東對公司的權(quán)利認(rèn)定是一種“所有權(quán)”在英美中或許可以理解，因為與大陸法系截然不同的是，所有權(quán)一詞在英美法中并沒有嚴(yán)格的法律意義，只是表明一種歸屬關(guān)系。但是如果在大陸法系語境中作同樣的理解，就有可能被認(rèn)為是一種謬誤。

　　我們認(rèn)為，法人具有自己的獨立人格，對自己的財產(chǎn)當(dāng)然享有所有權(quán)，所以從嚴(yán)格意義上講，真正對法人擁有所有權(quán)的是法人本身。股東是法人的成員，股東所享有的是股東基于社員資格而享有的權(quán)利，稱為股權(quán)。從法學(xué)視野審視，并不存在其他任何人（包括股東）對法人擁有所有權(quán)。就非營利法人而言，法人自身對于其財產(chǎn)同樣享有所有權(quán)，只是作為成員的權(quán)利卻有了明顯的變化。在非營利社團法人中，社員享有的社員權(quán)利與公司股東所享有的股東權(quán)利既存在相同點，也存在不同點。相同點在于社員所享有的權(quán)利與股東所享有的股權(quán)都屬于社員權(quán)，都有共益權(quán)和自益權(quán)之分。但是在具體內(nèi)容卻差別很大：營利公司股東權(quán)中包含有剩余利益索取權(quán)以及與此相關(guān)聯(lián)的股份分配請求權(quán)；
而非營利社團法人的社員卻并不享有這一權(quán)利。而對于非營利法人中的財團法人（例如基金會、民辦非企業(yè)單位）來講，由于根本就不存在成員，也就無所謂社員權(quán)的問題。

　　可見，“公益產(chǎn)權(quán)”揭示出了非營利組織（尤其是非營利法人）中的成員并不享有對組織的剩余利益索取權(quán)這一問題，但是并不能夠成為構(gòu)建非營利組織財產(chǎn)法律制度的基礎(chǔ)。

　�。ㄈ�）承認(rèn)非營利組織的財產(chǎn)所有權(quán)，才能夠真正保護其財產(chǎn)權(quán)利

　　“公益產(chǎn)權(quán)”這一概念不能使非營利組織的財產(chǎn)取得優(yōu)先于營利組織財產(chǎn)的法律地位。非營利組織作為民事主體，也要進行民商事活動，與其他民事主體進行交易。例如接受捐贈，或者租賃房屋和土地，或者出售物品或服務(wù)等。當(dāng)非營利組織從事上述活動時，就需要與交易對方簽訂相關(guān)合同，例如買賣合同、租賃合同、贈與合同等。合同是平等主體之間的“法鎖”，要求簽約雙方是平等的民事主體�！肮�益產(chǎn)權(quán)”概念的提出的確揭示了非營利組織財產(chǎn)的特殊性，但是非營利組織在從事上述活動時，必須遵循法律的相關(guān)規(guī)定，并不能憑借“公益產(chǎn)權(quán)”而凌駕于其他私法主體之上。為什么不能夠?qū)⒎菭I利組織的財產(chǎn)賦予特殊的法律地位？理由在于：首先，非營利組織作為私法人，與其他民事主體處于平等的法律地位；
其次，如果我們賦予非營利組織財產(chǎn)以特別的法律地位，那么其結(jié)果反而對非營利組織不利：由于要承擔(dān)更多的交易成本和風(fēng)險，其他民事主體將不愿意選擇與非營利組織進行民商事活動。

　　我們必須在認(rèn)識到非營利組織財產(chǎn)的特殊性的同時，堅守非營利組織對于其自身財產(chǎn)的所有權(quán)。因為作為私法主體之一的非營利組織，只有在肯定其對自己的財產(chǎn)享有所有權(quán)的前提之下，相關(guān)的法律制度才可以得以適用。新近通過的《物權(quán)法》中規(guī)定了國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)三種基本所有權(quán)形式，而且物權(quán)法第68條規(guī)定了企業(yè)法人和企業(yè)法人以外的法人的財產(chǎn)權(quán)問題，第69條又對社會團體的財產(chǎn)進行了特別規(guī)定。物權(quán)法中盡管沒有直接規(guī)定非營利組織的所有權(quán)保護問題，但是，仔細(xì)分析我國現(xiàn)有的非營利組織類型，就可以在上述規(guī)定中找到保護依據(jù)：我國現(xiàn)有基金會、社會團體和民辦非企業(yè)單位三種主要的非營利組織。這三種非營利組織要么具備法人資格，要么不具備法人資格。具備法人的資格的直接就適用第68條第二款關(guān)于企業(yè)法人以外的法人的所有權(quán)規(guī)定即可；
不具備法人資格的社會團體則可以依據(jù)第69條的規(guī)定找到依據(jù)。因此，非營利組織的所有權(quán)問題在物權(quán)法中看似沒有規(guī)定，實質(zhì)上都能夠找到相關(guān)法律依據(jù)。

　　肯定非營利組織對于自身財產(chǎn)的所有權(quán)是對非營利組織的財產(chǎn)進行有效保障的前提。在法律框架內(nèi)，權(quán)利歸屬明確方可定分止?fàn)�。非營利組織具有與營利組織（例如商業(yè)公司或者合伙企業(yè)）同樣的民事權(quán)利能力和行為能力，那么關(guān)于民事主體能夠享有的保護其財產(chǎn)權(quán)利的所有法律規(guī)定，非營利組織也可以適用。例如我國《民法通則》、《物權(quán)法》《合同法》等等法律規(guī)定都可以直接適用。非營利組織作為私法主體在自己的財產(chǎn)受到侵害的情況下，就可以直接依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定獲得救濟，以非營利組織的名義要求對方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任、締約過失責(zé)任等等。而“公益產(chǎn)權(quán)”概念卻會在一定程度上削弱非營利組織自身對于財產(chǎn)的所有權(quán)，導(dǎo)致過多地對于非營利組織不必要的干涉，甚至有將非營利組織財產(chǎn)化為公有之虞。

　　（四）非營利組織所有權(quán)概念的明確并不助長其財產(chǎn)使用處分上的恣意

　　值得注意的是，主張“公益產(chǎn)權(quán)”的學(xué)者往往會認(rèn)為若強調(diào)非營利組織的財產(chǎn)所有權(quán)是否會導(dǎo)致非營利組織對于這些財產(chǎn)的肆意使用和處分？這一擔(dān)憂并非完全沒有道理。從現(xiàn)實來看，的確出現(xiàn)了令人憤怒的慈善腐敗現(xiàn)象。例如近期的“牙病防治基金會事件”中，根據(jù)該基金會向國家民間組織管理局所提供的2005年度報表顯示，該基金會當(dāng)年公益事業(yè)支出占上年度總收入的17.32%，工作人員工資福利和行政辦公支出卻占總支出的73.42%。這與該基金會章程中所規(guī)定“發(fā)展我國牙病防治工作，提高人民口腔健康水平”的宗旨難以吻合。而且從理論上講，法律意義上的所有權(quán)是最完整的物權(quán)，所有權(quán)人對于其所有的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。如果強調(diào)非營利組織的財產(chǎn)所有權(quán)，是否就承認(rèn)了非營利組織對于其財產(chǎn)的絕對的占有、使用、收益和處分的權(quán)能？是否還可以對非營利組織使用處分其財產(chǎn)設(shè)置必要的限制？例如法律規(guī)定財產(chǎn)只能用于章程規(guī)定的目的，再如捐贈者指定意圖的捐贈財產(chǎn)還必須尊重捐贈者的意愿，用于其指定的對象。

　　這些擔(dān)憂并不足以構(gòu)成否定非營利組織財產(chǎn)所有權(quán)的理由。因為在法律語境下，任何組織和個人行使所有權(quán)都存在邊界和限制。這些限制既可以來自于法律的規(guī)定，也可以來自于當(dāng)事人之間的約定。[27]所以，對于非營利組織的財產(chǎn)只能用于章程確定的宗旨和目的，完全可以視為是出于公共利益的考量而對非營利組織財產(chǎn)所作的限制；
關(guān)于捐贈者指定意圖的捐贈財產(chǎn)只能用于其指定目的的約定，也完全符合法理，因為這完全可以視為附條件的捐贈合同。事實上，關(guān)于非營利組織的管理人員濫用非營利組織財產(chǎn)的現(xiàn)象，并不能通過確認(rèn)“公益產(chǎn)權(quán)”就能得到遏制，反而應(yīng)該求助于良好的監(jiān)督機制的構(gòu)建。頗有意味的是，非營利組織的監(jiān)督機制的構(gòu)建在很大程度上借鑒了上市公司的相關(guān)制度和規(guī)則�；蛟S也可以從另外一個角度說明“公益產(chǎn)權(quán)”在這一問題上與私人產(chǎn)權(quán)并不存在殊異。

　　結(jié)語

　　綜上所述，我們并不否認(rèn)非營利組織所享有的政府所給予的特殊待遇（例如稅收方面的優(yōu)惠）和因此所承擔(dān)的特殊義務(wù)（例如禁止利益分配原則的適用和信息披露義務(wù)等），這也正是“公益產(chǎn)權(quán)”概念的意義所在。但是必須強調(diào)的是，這種特殊性既沒有抹殺非營利組織對于自身財產(chǎn)的所有權(quán)，也沒有賦予非營利組織在民商事活動中的超然地位。對于非營利組織財產(chǎn)權(quán)利的法律保護，首當(dāng)其沖的是認(rèn)可非營利組織自身對其財產(chǎn)所享有的所有權(quán)。一言以蔽之，對于非營利組織的財產(chǎn)而言，與其追求超然的地位，不如尋求平等的保護。

　　注釋：

　　* 法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院非營利組織法研究中心副主任。聯(lián)系方法：jinjinping@yahoo.com.cn.

　　[1] 他在這里并非指非營利組織實行的是“社會所有制”。這里的社會是一種虛擬的范疇，可以說是一種假定。參見王名編著：《非營利組織管理概論》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第3頁。

　　[2] 參見賈西津著：《第三次改革――中國非營利部門戰(zhàn)略研究》，清華大學(xué)出版社2005年版，第115－124頁。

　　[3] 相關(guān)論文參見王名、賈西津：“基金會的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)與治理”，載《經(jīng)濟界》2003年第1期；
李靜雯：“非政府組織志愿失靈的產(chǎn)權(quán)分析”，載《天水行政學(xué)院學(xué)報》2006年第4期；
崔開云：“非營利組織中的產(chǎn)權(quán)交易成本問題分析”，載《江蘇社會科學(xué)》2005年第3期。

　　[4] 例如德州法律就是把其中的娛樂性社團活動領(lǐng)域之一規(guī)定為：“自行車……釣魚、打獵和劃船俱樂部”。當(dāng)然關(guān)于功能主義方法的缺陷也遭到學(xué)者的批評，認(rèn)為其主要存在以下缺點：第一，列舉的活動領(lǐng)域不周全；
第二，列舉的非營利目的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　可能因為其用語的一般化而導(dǎo)致含義模糊不清；
第三，立法機構(gòu)列舉的活動領(lǐng)域是基于其對公司目的價值判斷，而這種價值判斷卻會隨著社會發(fā)展而變遷。——參見齊紅：《單位體制下的民辦非營利法人——兼談我國法人分類》，中國政法大學(xué)博士畢業(yè)論文2003年7月，第44頁。

　　[5] 鄭國安、趙路、吳波爾、李新男主編：《國外非營利組織法律法規(guī)概要》，機械工業(yè)出版社，2000年版，第87頁。

　　[6] 參見尹田著：《民事主體理論與立法研究》，法律出版社2003年版，第168頁。

　　[7] See Betsy Buchalter Adler, The Rules of the Road: A Guide to the Law of Charities in the United States, Council on Foundations, Washington, DC, 2007, Second edition, Chapter VII. 而且美國有些州的法律規(guī)定，如果非營利法人從事營利行為所得，未將一定比例以上的所得用于該非營利法人成立的公益目的，就該法人就不得享有稅收優(yōu)惠，以符合市場公平競爭原則。

　　[8] 數(shù)據(jù)來源參見[美] 萊斯特·M·薩拉蒙等著：《全球公民社會——非營利部門視角》，賈西津、魏玉等譯，社會科學(xué)文獻出版社2002年版，第27頁。

　　[9] 參見漢斯曼著，于靜譯：《企業(yè)所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年第1版，第332頁。

　　[10] 參見吳忠澤等：“中國民間組織管理工作報告：進程與展望”，載《中國社會福利與社會進步報告》（2000），社會科學(xué)文獻出版社2000年版，第93頁。

　　[11] 但是在實踐中，有些非營利組織盡管沒有通過分配紅利的方式使其成員獲得利益，卻通過給予本組織的決策管理人員以高額的薪酬和優(yōu)裕的福利待遇，或者通過利益沖突交易進行著變相的“利益分配”。我國目前法律在這個問題存在空白。既沒有衡量非營利組織薪酬和福利標(biāo)準(zhǔn)是否合理的標(biāo)準(zhǔn)，也沒有關(guān)于利益沖突交易的規(guī)則。這樣的立法空白使得有些非營利組織淪落為為某些特定個人牟取私利的載體和工具。

　　[12] 參見賈西津著：《第三次改革――中國非營利部門戰(zhàn)略研究》，清華大學(xué)出版社2005年版，第115－124頁。

　　[13] 關(guān)于這一點，我國《公益事業(yè)捐贈法》以及《基金會管理條例》中均有明確規(guī)定。

　　[14] See Rob Atkinson, “Theories of the Federal Income Exemption for Charities: Thesis, Antithesis, and Syntheses”, Stetson Law Review Vol. XXVII.

　　[15] 我國對于第一層次的稅收優(yōu)惠并無統(tǒng)一規(guī)定，而是散見于眾多的法律法規(guī)規(guī)章之中，內(nèi)容極為豐富。例如《事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位企業(yè)所得稅征收管理辦法》中，對于這些非營利組織收入中的財政撥款、各級政府資助、捐贈收入等部分免征企業(yè)所得稅；
同時規(guī)定了在符合法律規(guī)定的情況下，對這些組織的營業(yè)稅、增值稅、關(guān)稅、房產(chǎn)稅、車船使用稅、城鎮(zhèn)土地使用稅、契稅等予以減免。但是相關(guān)規(guī)定的法律效力層次低，規(guī)范過于分散，執(zhí)行過程中有一定難度�！镀髽I(yè)所得稅法》第26條第四項在法律層面上明確規(guī)定符合條件的非營利組織收入為免稅收入。

　　[16] 對于第二層次的稅收優(yōu)惠，我國《公益事業(yè)捐贈法》對捐贈財產(chǎn)用于公益事業(yè)的情形規(guī)定了相關(guān)稅收優(yōu)惠措施。但是，原先的規(guī)定存在一定的缺陷：第一，由于稅法所規(guī)定的可以扣除的捐贈部分占應(yīng)納稅額的比例太低，在一定程度上打擊了捐贈積極性。根據(jù)原《企業(yè)所得稅暫行條例》的規(guī)定，企業(yè)用于公益、救急性的捐贈，在年度應(yīng)納稅所得額3％以內(nèi)的部分準(zhǔn)予從應(yīng)納稅額中扣除；
而且對于企業(yè)所得稅實行的固定稅率也不利于鼓勵企業(yè)進行公益性捐贈。第二，對被捐助的對象作出了嚴(yán)格限制，規(guī)定只有通過稅務(wù)總局所許可的中國境內(nèi)的社會團體、國家機關(guān)向教育和其他社會公益事業(yè)以及遭受嚴(yán)重自然災(zāi)害地區(qū)、貧困地區(qū)所作的捐贈才可以享受稅收優(yōu)惠。目前經(jīng)過稅務(wù)總局許可的類似組織只有中國青少年發(fā)展基金會、希望工程基金會、宋慶齡基金會、中國紅十字會等幾十家。向其他非營利組織進行捐贈的，不能享受稅收優(yōu)惠。這既打擊了捐贈者的積極性，也導(dǎo)致了非營利組織在稅收優(yōu)惠上的不平等。而且，對于什么樣的組織可以獲得捐贈稅前扣除資格，在財政部和稅務(wù)總局頒發(fā)通知之前沒有明確規(guī)定。導(dǎo)致一定意義上的行政隨意性。新《企業(yè)所得稅法》第9條明確規(guī)定：“企業(yè)發(fā)生的公益性捐贈支出，在年度利潤總額12%以內(nèi)的部分，準(zhǔn)予在計算應(yīng)納稅所得額時扣除�！边@一規(guī)定將企業(yè)稅前扣除的比例從3%提高到12％。而且對于享受第二層次稅收優(yōu)惠政策的組織識別相關(guān)規(guī)定也在緊張制定中。

　　[17] 參見金錦萍著：《非營利法人治理結(jié)構(gòu)研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第43頁。

　　[18] 關(guān)于這一點，將在本文的下一部分中進行論述。

　　[19] 亨利·漢曼斯著：《企業(yè)所有權(quán)論》，于靜譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第354頁。

　　[20] 參見王名、賈西津：“基金會的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)與治理”，載《經(jīng)濟界》2003年第1期；
李靜雯：“非政府組織志愿失靈的產(chǎn)權(quán)分析”，載《天水行政學(xué)院學(xué)報》2006年第4期；
崔開云：“非營利組織中的產(chǎn)權(quán)交易成本問題分析”，載《江蘇社會科學(xué)》2005年第3期。

　　[21] 需要指出的是，有些學(xué)者可能會把非營利組織的捐助人認(rèn)定為“所有人”，認(rèn)為“贊助人雖然缺乏傳統(tǒng)的經(jīng)濟所有權(quán)，但是卻要負(fù)起讓組織成功的責(zé)任。除了經(jīng)濟利益之外，它可以說具備了所有權(quán)的一切特性�！� 參見〔美]小約翰·科利、賈桂琳·多勒、喬治·羅根、華勒士·史丹特紐斯等著：《公司治理：健全公司治理機制，提升企業(yè)與國家競爭力》，戴至中、陳正芬譯，美商麥格羅·希爾國際出版公司臺灣分公司，2003年版，第266頁。非營利組織的捐助人是否享有對法人的所有權(quán)，答案是不言自明的。從法律意義上分析，捐助人一旦完成對非營利組織的贊助，或者財團法人的設(shè)立者一旦完成設(shè)立行為，其對非營利組織之間并不存在所有關(guān)系。當(dāng)然說捐助者不是非營利法人的所有人，并不意味著其不能對非營利法人施加影響。

　　[22] 于是，我們也會順理成章地認(rèn)為，與采用其他所有權(quán)形式的企業(yè)相比，非營利法人所面臨的管理層的代理人成本一定是最大的。但是研究成果表明非營利法人的代理人成本并不是超乎尋常地高。大量的實證研究試圖揭示非營利法人與營利法人在效率上的差別，研究結(jié)果盡管顯示了非營利法人并非如營利法人那樣節(jié)約成本，但是兩者之間的差別并不明顯。——具體研究成果參見Bradford Gray, The Profit and Patient Care：
The Changing Accountability of Doctors and Hospitals ch.5 (1991); mark pauly, “Nonprofit Firms in Medical Markets”, 77 American Economic Review 257 (1987).

　　[23] 亨利·漢曼斯著：《企業(yè)所有權(quán)論》，于靜譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第354-355頁。

　　[24] 當(dāng)然，非營利組織的治理機構(gòu)與營利組織的治理結(jié)構(gòu)相比較還是存在一定差異，具體闡述請參見金錦萍著：《非營利法人治理結(jié)構(gòu)研究》，北京大學(xué)出版社2005年版。

　　[25] 周枏著：《羅馬法原論》，上冊，商務(wù)印書館1994年版，第299頁。而在具體立法例中，關(guān)于所有權(quán)的界定則有具體主義和抽象主義之分：抽象概括主義對所有權(quán)的定義以意大利注釋法學(xué)派大師Bartolus的“所有權(quán)者，除法律禁止外，得對有體物享有不受限制的處分的權(quán)利”最為典型，《德國民法典》第903條即采用了抽象概括主義。而《法國民法典》第544條、《日本民法典》第206條，以及現(xiàn)在臺灣地區(qū)適用的民法典第765條、我國現(xiàn)行《民法通則》第71條均采用了具體列舉主義，即將所有權(quán)所具備的占有、使用、收益和處分四項權(quán)能一一列舉出來。

　　[26] 參見：[英]勞森、拉登著：《財產(chǎn)法》，施天濤、梅慎實、孔祥俊譯，中國大百科全書出版社1998年版，第114頁。

　　[27] 對于所有權(quán)的限制主要體現(xiàn)包括：出于公共利益需要的征收和征用；
基于相鄰關(guān)系、善意取得制度、取得時效制度、他物權(quán)制度等的限制。

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