韓大元：小野梓與《國(guó)憲泛論》

　　學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為，中國(guó)憲法學(xué)的歷史起點(diǎn)是19世紀(jì)末20世紀(jì)初。1949年前的中國(guó)憲法學(xué)發(fā)展大體經(jīng)歷了三個(gè)階段：憲法學(xué)的“輸入”期（1902——1911年）；
憲法學(xué)的形成期（1911——1930年）；
憲法學(xué)的成長(zhǎng)期（1930——1949年）。在中國(guó)憲法學(xué)的形成與發(fā)展過(guò)程中外國(guó)憲法學(xué)，尤其是日本憲法學(xué)理論產(chǎn)生了重要影響。

　　在早期中國(guó)憲法學(xué)的形成過(guò)程中日本憲政經(jīng)驗(yàn)引起了學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注，翻譯日本政法書(shū)籍成為當(dāng)時(shí)一種學(xué)術(shù)思潮。作為維新派文化出版事業(yè)機(jī)構(gòu)之一的廣智書(shū)局，在其創(chuàng)立一年內(nèi)(1901年)所譯印的日本政治和法律類書(shū)籍主要有：[2] (日)市島謙潔的《 政治原論》；
小野梓的《國(guó)憲泛論》；
松平康的《英國(guó)憲法史》；
有賀長(zhǎng)雄的《 社會(huì)進(jìn)化論》；
伊騰博文的《日本國(guó)憲法義解》、巖崎 昌、中村孝的《國(guó)法學(xué)》、高田早苗的《國(guó)家學(xué)原理》等。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1901年到1911年，可直接納入憲法類圖書(shū)的39部，平均每年翻譯3.55部�！秶�(guó)憲泛論》翻譯出版的時(shí)間是1901年（03年？），當(dāng)時(shí)正是“日文中譯”熱潮剛剛開(kāi)始的時(shí)候，本書(shū)的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)對(duì)當(dāng)時(shí)的中國(guó)立憲思潮產(chǎn)生了一定的影響。

　　在日本憲法學(xué)發(fā)展史上，曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)主張“君民同治”的“英學(xué)派”代表小野梓理論、主張“人民主權(quán)”的“法學(xué)”家的代表中江兆民理論、“主權(quán)歸一”的“德學(xué)”家代表井上毅“尊王”論的理論。[3]小野梓被學(xué)術(shù)界稱之為“英學(xué)”學(xué)派的代表人物。他提倡的“君民共治”的思想在《國(guó)憲泛論》中得到了具體體現(xiàn)。

《國(guó)憲泛論》是在1879年開(kāi)始發(fā)表的《國(guó)憲論綱》的基礎(chǔ)上，為了在明治憲法的起草過(guò)程中發(fā)揮學(xué)術(shù)影響力而完成的而完成的學(xué)術(shù)巨作，寫(xiě)作時(shí)間長(zhǎng)達(dá)10年，在日本憲法學(xué)說(shuō)史上產(chǎn)生了重大影響。

　　在這本書(shū)中他首先提出了憲法學(xué)的基本命題，具體體現(xiàn)在《國(guó)憲泛論》的上卷。在小野梓看來(lái)，“國(guó)憲即建國(guó)法，一稱之為大本之法”，并進(jìn)一步把國(guó)憲解釋為“所以正主治者之職分，固被治者之權(quán)利，而定官民之分限也”。在比較憲法與普通法律關(guān)系時(shí)，他認(rèn)為，“民刑諸法，所以治民間與民間交涉之法律也。若夫國(guó)憲，則為政府與民間權(quán)限之法律也”�；�于對(duì)憲法功能的這種定位，他說(shuō)：寧無(wú)民刑諸法，而不可一日無(wú)國(guó)憲也。小野梓合理地闡釋了憲法的性質(zhì)與功能，強(qiáng)調(diào)憲法的思想與道德基礎(chǔ)。

　　從第八章到十章介紹了有關(guān)“國(guó)民自主”原理，即權(quán)利與自由問(wèn)題。在小野梓的憲法學(xué)理論中自主是指“人之所欲也”，并解釋為“自主者，平等也，平等者，自主也”。他把自主分為本身自主、交通自由（著書(shū)檢閱、秘密書(shū)信）、行動(dòng)自由、信教自由、財(cái)產(chǎn)自由、請(qǐng)?jiān)缸杂�、集�?huì)自由等，并以比較的視角分析每一種“自主”的性質(zhì)與界限等，實(shí)際上提出了近代憲法的基本權(quán)利范圍。在第十三章中，小野梓以古代民權(quán)發(fā)展為基礎(chǔ)，分析日本“民權(quán)之困”，認(rèn)為有三：一曰護(hù)身，二曰行動(dòng)，三曰財(cái)產(chǎn)。三者中，護(hù)身一權(quán)極為重要，因?yàn)椤吧w人而不能保護(hù)其身，則即有行動(dòng)之權(quán)，亦難以為用。[4]可見(jiàn)，小野梓有關(guān)自由權(quán)的理論是十分豐富的。

　　在統(tǒng)治機(jī)構(gòu)理論的研究中，小野梓對(duì)西方的“三大政權(quán)“，即立法、行政、司法三權(quán)分立理論進(jìn)行了學(xué)術(shù)反思，認(rèn)為”世人據(jù)之甚固，以為完全無(wú)有缺憾，而不知有最大最著之二大政事，竟置之于度外者，此為吾所不解也。何謂二大政事？乃代議人選舉之事，及解散國(guó)會(huì)議員之事也“，[5]于是他提出非三官鼎立說(shuō)，以“政本一職”概念提煉其政體的基本理論。按照他的解釋，‘政本一職’，當(dāng)以之為專官，“蓋一國(guó)政法，原出自政本一職，而立法官受之，復(fù)行授之于行政司法二官以施行也”。[6]這一論述體現(xiàn)了小野的基本政治哲學(xué)，即“國(guó)會(huì)為一國(guó)之命脈”，選舉和解散國(guó)會(huì)是必須要慎重的事情。具體到當(dāng)時(shí)的日本政治現(xiàn)實(shí)，他認(rèn)為“日本政本之職，在天皇與人民分掌之，亦甚善也”，[7]把組織國(guó)會(huì)職權(quán)歸之于民，把解散國(guó)會(huì)之權(quán)歸之于君，可以達(dá)到“互相牽引、互相牽制以維持政本之柄”目的。在整個(gè)中卷和下卷中小野梓系統(tǒng)地論述了議政觀、行政官司法官的職權(quán)與功能等涉及統(tǒng)治機(jī)構(gòu)問(wèn)題，其理論闡述是十分全面的。

　　在第四十六、四十七章中論述了憲法制定以及國(guó)民應(yīng)該具有的六種品質(zhì)問(wèn)題，概括了憲法保障與實(shí)現(xiàn)的基本原理。在比較分析不同形式的憲法制定方法后，小野梓認(rèn)為，憲法是以大眾最大幸福為中心的，同時(shí)反映歷史發(fā)展與國(guó)家的風(fēng)俗，故對(duì)修憲應(yīng)采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，認(rèn)為“當(dāng)其制定之時(shí)，亦須因原為法，若更正而全行變易，則足以亂一國(guó)社會(huì)之秩序，而致無(wú)政府之禍害矣”。[8]基于對(duì)憲法穩(wěn)定價(jià)值的理性認(rèn)識(shí)，小野梓提出立憲國(guó)土上國(guó)民需要具備的六種品質(zhì)：獨(dú)立自主、愛(ài)國(guó)公心、順從多數(shù)、改良政治、實(shí)力從公、固執(zhí)憲法。在說(shuō)明固執(zhí)憲法的意義時(shí)，他認(rèn)為“國(guó)憲，亦必假裁定之力，乃能期其必行矣。而以何者乃能維持憲法之裁定，則所謂政體之職是矣”。同時(shí)，他認(rèn)為“國(guó)憲則亦行之于主治者，故不可以其他維持之。是以立憲國(guó)民，須宜具此實(shí)力，乃能維持其裁定也。把憲法理解為對(duì)統(tǒng)治者的“約束”，同時(shí)依靠立憲國(guó)民的力量實(shí)施憲法是小野梓“固執(zhí)憲法”的基本思想。

　　從本書(shū)采用的研究方法看，也可以把它視為一本日本最早的比較憲法學(xué)著作之一。在本書(shū)中，小野梓對(duì)許多憲法命題的論述是通過(guò)比較憲法規(guī)范來(lái)進(jìn)行的，既有日本和世界其他國(guó)家憲法規(guī)范的比較，也有不同國(guó)家憲法規(guī)范之間的比較。如在政體模式比較、代議制形式的比較中，他比較了普魯士、瑞典、法國(guó)、挪威、瑞士、荷蘭、意大利、西班牙、英國(guó)、加拿大等不同國(guó)家憲法文本或相關(guān)的制度，強(qiáng)調(diào)了憲法規(guī)范之間的共同性與差異性存在的意義，為比較憲法和憲法文本研究提供了有益的研究思路與基礎(chǔ)。

　　以上簡(jiǎn)要介紹了一書(shū)的主要學(xué)術(shù)傾向與特色。雖然這本書(shū)是100多年以前出版的憲法學(xué)著作，但迄今仍具有其學(xué)術(shù)價(jià)值與意義。家永三郎先生在《日本憲法學(xué)源流》一書(shū)中介紹合川正道憲法思想時(shí)，曾比較合川正道和小野梓的憲法思想，認(rèn)為《國(guó)憲泛論》“展開(kāi)了更開(kāi)闊的學(xué)術(shù)論證，是一部在學(xué)術(shù)影響力和篇幅等方面具有杰出學(xué)術(shù)影響力的憲法‘學(xué)’著作，并產(chǎn)生立法論的影響”。[9]

　　《國(guó)憲泛論》一書(shū)對(duì)中國(guó)憲法學(xué)產(chǎn)生的影響是值得研究的課題。據(jù)文獻(xiàn)記載，早在康有為、梁?jiǎn)⒊�的一些論述中曾引用這本書(shū)的觀點(diǎn)�？涤袨樵凇度毡緯�(shū)目志》5-6 第六卷法律門中收錄憲法、法理學(xué)、刑法、民法、商法、訴訟法、國(guó)際法等24類圖書(shū)450種�？涤袨榧影凑Z(yǔ)3條約1，000 字。在按語(yǔ)中特別提到了《國(guó)憲泛論》（上中下合本一冊(cè)，小野梓二元五角）、《美國(guó)憲法史》（島田乘竹二元三角）、《各國(guó)憲法》（一冊(cè)元老院藏版一元二角）、《萬(wàn)國(guó)現(xiàn)行憲法比較》（一冊(cè)辰巳小二郎四角二分）、《內(nèi)外臣民公私權(quán)考》（一冊(cè)，井上毅一角六分）等5 部書(shū)。說(shuō)前4 種最精美，又說(shuō)后1 種“人有自主之權(quán)，又有互制之法，泰西之良法哉”。[10]梁?jiǎn)⒊�在《�?lè)利主義泰斗邊沁之學(xué)說(shuō)》寫(xiě)作中參考了中江兆民的《理學(xué)沿革史》之外，另參考了綱島榮一郎著《西洋倫理學(xué)史》、《主樂(lè)派之倫理說(shuō)》、山邊知春譯《倫理學(xué)說(shuō)批判》、竹內(nèi)楠三著《倫理學(xué)》、田中泰磨譯《西洋哲學(xué)者略傳》、杉山藤次郎著《泰西政治學(xué)者列傳》、小野梓著《國(guó)憲泛論》、岡村司著《法學(xué)通論》和有賀長(zhǎng)雄著《政體論》。梁氏所列的參考書(shū)可能有標(biāo)榜的成分，但他所寫(xiě)的文章和思想不只受某一日本思想家或日文著作的影響，卻可能是真實(shí)的，值得認(rèn)真對(duì)待。[11]

　　在當(dāng)代，有學(xué)者研究日本信息公開(kāi)理論時(shí)認(rèn)為，在日本，早在19世紀(jì)末的明治時(shí)代時(shí)，小野梓在「國(guó)憲泛論」中便對(duì)「國(guó)家行為的公開(kāi)」如此敘述：「政治之所以要求公開(kāi)，乃是政事是屬于天下萬(wàn)眾的公事，并非是為官者數(shù)人之事�！筟12] 也有學(xué)者認(rèn)為，日本近代政治學(xué)在明治時(shí)期主要有國(guó)家學(xué)派與實(shí)證學(xué)派，小野梓被譽(yù)為日本現(xiàn)代政治學(xué)發(fā)展的一塊基石的實(shí)證學(xué)派創(chuàng)始人，小野梓后繼者、實(shí)證學(xué)派主要代表人物高田早苗的《國(guó)家學(xué)原理》、《憲法要義》，有賀長(zhǎng)雄的《社會(huì)進(jìn)化論》、《國(guó)家學(xué)》、《國(guó)法學(xué)》以及號(hào)稱日本“伏爾泰”的早期啟蒙思想家福澤諭吉的《文明論概略》等等，都被迅速譯介進(jìn)來(lái)。[13]

　　在這本著作的字里行間讓人不時(shí)感受到一位30多歲青年學(xué)者對(duì)國(guó)家命運(yùn)的關(guān)注以及對(duì)憲法學(xué)基本問(wèn)題的學(xué)術(shù)思考與反思。小野梓雖英年早逝，但其經(jīng)歷是十分豐富的，多次出國(guó)留學(xué)、當(dāng)過(guò)官吏、參與組織政黨、創(chuàng)辦大學(xué)和書(shū)店等。也許其豐富的經(jīng)歷，使他具有了研究憲法問(wèn)題的獨(dú)特視角，往往在政治現(xiàn)實(shí)與學(xué)術(shù)、文化沖突與憲法歷史、憲法與道德基礎(chǔ)等復(fù)雜關(guān)系中，思考憲法體制，表現(xiàn)了學(xué)者的學(xué)術(shù)良心與現(xiàn)實(shí)關(guān)懷，反映了作者希望通過(guò)學(xué)術(shù)影響政治現(xiàn)實(shí)的內(nèi)心信仰與期待。

　　小野梓的《國(guó)憲泛論》在中國(guó)再版是值得祝賀的事情，它對(duì)系統(tǒng)地梳理、研究日本憲法學(xué)與中國(guó)憲法學(xué)交流的百年歷史，理解中國(guó)憲法學(xué)的根源與特質(zhì)，并在歷史脈絡(luò)中探索中國(guó)憲法學(xué)未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)是有積極意義的。

　　當(dāng)然，從憲法學(xué)說(shuō)史的角度看，面對(duì)100多年以前出版的中譯本我們?nèi)杂性S多遺憾，比如我們并不了解本書(shū)的譯者個(gè)人信息以及翻譯過(guò)程。據(jù)記載，1870年7月到11月間，18歲的小野梓曾到過(guò)上海，受到〈上海新報(bào)〉連載的《萬(wàn)國(guó)公法》思想的啟發(fā)，寫(xiě)了“救民論”，但據(jù)我所知，中國(guó)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)上對(duì)此并沒(méi)有詳細(xì)的記載等。這就需要我們通過(guò)研究中日兩國(guó)憲法學(xué)說(shuō)史的交流歷史彌補(bǔ)這一缺憾。通過(guò)系統(tǒng)地梳理百年憲法學(xué)說(shuō)史，我們可以客觀地記載不同時(shí)期學(xué)者們所做出的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，進(jìn)一步擴(kuò)大中日法學(xué)界的交流與合作。

　　韓大元，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)，教授，博士生導(dǎo)師。

　　【注釋】

　　[1]本文是《國(guó)憲泛論》一書(shū)重版的序言，由中國(guó)政法大學(xué)出版社出版。

　　[2]孫建國(guó)：《清末民初日文中譯與轉(zhuǎn)販西學(xué)問(wèn)題研究》，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第6期。

　　[3]參見(jiàn)馮瑋：〈復(fù)旦學(xué)報(bào)〉2002年第4期。

　　[4]第18頁(yè)。

　　[5]第23頁(yè)。

　　[6]第25頁(yè)。

　　[7]第26頁(yè)。

　　[8]第28頁(yè)。

　　[9]參見(jiàn)家永三郎：《日本憲法學(xué)源流--合川正道的思想與著作》，法政大學(xué)出版局1979年版，第2頁(yè)。

　　[10]康有為：《日本書(shū)目志》。

　　[11]崔志海：《梁?jiǎn)⒊�與日本—評(píng)鄭匡民<梁?jiǎn)⒊瑔⒚伤枷氲臇|學(xué)背景>》，載《近代史研究》2004年第4期

　　[12]蘇俊斌：《政治信息的管制與國(guó)家安全的保障——以日本為中心》，本文發(fā)表于二〇〇二年四月十一日、十二日由國(guó)家政策研究基金會(huì)與佛光人文社會(huì)學(xué)院共同舉辦之第二屆[政治與信息]學(xué)術(shù)研討會(huì)。

　　[13]寶成關(guān)：《論辛亥時(shí)期西方政治學(xué)說(shuō)的引進(jìn)與傳播》，載《近代史研究》1992年第6期。

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