陳興良：獨立而中立：刑事法治視野中的審判權

　　【摘要】 審判權是司法權的核心，它實質(zhì)是一種判斷權。審判權在國家權力體系中處于最弱勢的地位，實現(xiàn)審判獨立是實現(xiàn)審判公正的決定性因素，也是衡量審判權設置科學性的重要標準。為此，要采取措施克服法院行政化、地方化和政治化的現(xiàn)象。在我國司法體制改革進程中，應該在逐漸實現(xiàn)司法獨立的前提下，適度地擴張刑事司法權。這表現(xiàn)兩個方面，即司法權向審前程序的必要延伸、司法權向行政領域的適度擴張。

　　【關鍵詞】審判權；
司法權；
司法獨立

　　審判權是司法權的核心，審判制度也是司法制度的重要內(nèi)容。在刑事法治的建構中，如何將審判權的行使納入法治軌道，是一個十分重大的問題。本文在對我國審判體制存在問題分析的基礎上，擬對刑事法治視野下的審判理念與審判體制進行前瞻性的探討。

　　一

　　在討論審判權的時候，首先需要對審判與司法這兩個用語進行分析，然后涉及對審判權與司法權的界分。

　　審判是法院對各種案件進行審理并作出裁判的一種活動。審判權就是法院所特有的對案件進行審理或者裁判的權力。因此，審判一詞包括兩個方面的內(nèi)容：一是審理，二是裁判。審理是對案件事實及其相關證據(jù)的審核與認定，這是審判活動的重要內(nèi)容。正是在查清案件事實的基礎之上，才能就相關法律爭議問題進行裁判。因此，審理與裁判是不可或缺的，兩者之間具有密切的關聯(lián)性。

　　司法，一般是指英語Justice一詞的漢譯。依照美國《聯(lián)邦憲法》第3條的規(guī)定，所謂司法是指對包含民事、刑事以及行政事件及爭訟進行裁判的活動。因此，司法是以事件及爭訟(Cases and Controversies)為存在前提的一種裁決活動。司法權就是對各種案件進行裁判的權力。當然，各國憲法賦予法院的權力有所不同，因而在不同國家的憲政體制下，司法權的內(nèi)容也是各有差別的。例如美國聯(lián)邦法院具有對所適用的法律的合憲性進行審查判斷的權力。而大陸法系國家法院則大多采取二元或者多元的司法模式。法院的司法權僅限于對民事或者刑事案件的審判，而違憲審查則不屬于司法權的范圍。[1]由此可見，司法的含義在各個國家存在細微差別。但共同之處在于，司法權是對法院所行使的對各種案件審理與判決的權力的一般性概括。

　　基于以上分析，審判與司法、審判權與司法權的含義應當是相同的，都是一種權力類型。實際上，在古代社會的國家管理活動中，并沒有對權力類型進行具體劃分，并且權力都是歸屬于最高統(tǒng)治者，例如中國古代的皇帝，因而這種國家權力就稱為皇權。對國家權力的類型化劃分，始于古希臘的亞里士多德。亞氏從政體要素的角度出發(fā)，指出了政體中議事機能、行政機能和審判機能三者之間的區(qū)分。[2]這里的議事機能是指立法機關所具有的機能，行政機能是指行政機關所具有的機能，而審判機能則是指司法機關所具有的機能。亞里士多德對立法權、行政權與司法權的描述雖然不能與現(xiàn)代社會的這三種權力完全對應，但他看到了這三種類型的權力之間的區(qū)別，并第一次對此作了明確劃分。在近代西方，對分權理論加以發(fā)揮的是英國哲學家洛克。洛克提出了三權分立的觀點，但這里的三權是指立法權、行政權和聯(lián)盟權。[3]在洛克的理論中，行政權是對內(nèi)的權力，聯(lián)盟權是對外的權力，兩者都屬于執(zhí)行法律的權力。因此，與其說洛克主張的是三權分立不如說是兩權分立，這就是立法權與執(zhí)法權的分立。尤其值得注意的是，洛克并未將司法權列為一種單獨的國家權力類型，這表明在洛克時代的英國，司法機關尚處于幼稚的狀態(tài)，其獨立性沒有引起洛克的足夠關注。只是到了法國著名的啟蒙學家孟德斯鳩那里，完整的三權分立理論才得以形成。孟德斯鳩將國家權力分為三種類型，這就是立法權、司法權與行政權。[4]孟德斯鳩認為，司法權是懲罰犯罪和裁決私人訟爭的權力。在這一司法權的定義中，懲罰犯罪的權力是指刑事司法權，而裁決私人訟爭的權力是指民事司法權。顯然，在孟德斯鳩的司法權中并不包含行政審判的權力。當然，孟德斯鳩分權理論的最大貢獻還是在于權力分立與權力制衡的觀點。尤其是司法權應當獨立于立法權與行政權。正如我國學者指出：孟德斯鳩對司法權獨立地位的確認，尤其是對制衡理論的系統(tǒng)闡述，都是獨創(chuàng)的。[5]正是在與立法權、行政權的區(qū)分中，司法權獲得了獨立存在的意義。

　　盡管在世界各國所通行的司法概念，與審判一詞實為同義語。但在我國現(xiàn)行法律語境下，司法一詞卻具有如同我國學者所說的某種“設定性定義”，即我國不但將通行的關于司法的定義納入其中，而且將審判以外的內(nèi)容，例如檢察活動，也歸入其內(nèi)。[6]在這種情況下，司法權不僅包括審判權，而且包括了檢察權。因此，所謂司法的設定性定義，其實就是具有中國特色的司法定義。在這種情況下，我們可以把司法分為廣義上的司法與狹義上的司法。廣義上的司法是指依法享有司法權的國家機關，依據(jù)法定的職權和程序處理訴訟糾紛的活動。依據(jù)我國憲法規(guī)定，各級人民法院和人民檢察院屬于國家司法機關，其代表國家行使審判和監(jiān)督法律實施的權力的活動，屬于司法范疇。從狹義上理解司法僅指法院的裁判活動。[7]本文所稱司法或者司法權，都是指狹義上的，在語義上可以等同于審判或者審判權。

　　無論是在廣義的司法概念還是在狹義的司法概念中，審判都是司法的核心內(nèi)容。因此，對審判權的探討是司法權法理研究的題中之義。如前所述，司法權是區(qū)別于立法權與行政權的。一般而言，司法權與立法權的區(qū)分較為明顯。立法權是創(chuàng)制法律的權力，而司法權是適用法律的權力。但司法權與行政權之間的界限則有些暖昧。在現(xiàn)代法治社會，行政也是一種執(zhí)法活動，我們通常稱為行政執(zhí)法。那么，行政的執(zhí)行法律與司法的適用法律之間，到底存在什么根本的區(qū)分呢？ 這里涉及對司法權的性質(zhì)的理解。關于司法權的性質(zhì)，存在各種描述，例如我國學者從司法權與行政權的區(qū)別出發(fā)，認為司法權具有不同于行政權的十大特征：被動性、中立性、形式性、穩(wěn)定性、專屬性、法律性、終局性、交涉性、審級分工性和公平優(yōu)先性。[8]在這些特征中，最為人所關注的是被動性、中立性、終局性等基本特征。這些特征對于了解司法的性質(zhì)是不可或缺的。但這些特征都是從應然角度對司法性質(zhì)的描述，即司法應當是被動的、中立的、終局的。但能不能說只要不具有被動性、中立性終局性的就不是司法了呢？ 顯然不能得出這樣的結論。因此，筆者認為司法權的根本性質(zhì)在于判斷。只有某種權力的行使是以判斷為內(nèi)容的，就可以認為這種權力具有司法的性質(zhì)，專門從事判斷活動的機關可以認為是司法機關。實際上，在行政權的行使過程中也具有某些司法的要素，或者在權力配置時把某些判斷權交給行政機關行使，從而使行政機關也具有某種程度上的司法權。因此，惟有判斷性才能將司法權與行政權以及其他權力加以區(qū)分。在這個意義上說，司法權是判斷權這一命題是能夠成立的。

　　那么如何理解這里的判斷呢？ 在形式邏輯中，判斷是關于對象的一種思維形式，是對于對象有所斷定的思維形式。判斷具有兩個特征：第一，判斷必須有所斷定，即必須對于對象有所肯定或否定；
第二，判斷總是有真有假。[9]上述第一個特征是就判斷的內(nèi)容而言，第二個特征是就判斷的結果而言。司法活動中的判斷也是一種判斷形式，是判斷這種思維方式在司法領域的實際運用，它當然也具有判斷的一般特征，但司法活動中的判斷又具有其特殊性。從司法活動的內(nèi)容來看，判斷可以分為兩種：一是事實的判斷，二是規(guī)范的判斷。事實的判斷是指某種案件事實是否存在，判斷的結論視其內(nèi)容與實際是否相符而區(qū)分真假。例如，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)能否認定張三殺人，這就是一種事實判斷。如果張三確實殺人，則張三殺人的判斷為真。如果張三沒有殺人，則張三殺人的判斷為假。這種事實的判斷，在法律上也稱為事實認定。認定，顧名思義，是指認識并確定，因而認定必然是以判斷的形式出現(xiàn)的，是對司法活動中的事實判斷的一種理論根據(jù)。除了事實判斷以外，在司法活動中還存在規(guī)范判斷。因為司法活動是一種法律適用活動，這一判斷必須是受法律規(guī)則和法律原則制約的而不是任意的、無常的突發(fā)奇想，是以案件的事實和適用的法律為基礎對正確與錯誤、合法與非法、事實與虛假等進行辨別和選擇，在此基礎上作出與案情相適應的公正決定，這種決定的效力來自于法律而不是法官個人的意愿。正因為司法判斷是根據(jù)法律規(guī)則的判斷，因此，在事實判斷之后還存在規(guī)范判斷，這是一種法律適用中的判斷。應當指出，這里的規(guī)范判斷是指根據(jù)法律規(guī)范對案件事實的性質(zhì)所作的判斷，它與法律邏輯學中的規(guī)范模態(tài)判斷是不同的。規(guī)范模態(tài)判斷，也簡稱為規(guī)范判斷，是指在行為規(guī)范(包括道德規(guī)范、紀律規(guī)范、法律規(guī)范) 中以一定的行為事實為對象，規(guī)定該行為事實是可以的、應當?shù)幕虮仨毜�。[10]因此，規(guī)范模態(tài)判斷是指規(guī)范對人們行為的允許或者禁止的規(guī)定方式。而我們在這里所稱的規(guī)范判斷是根據(jù)法律規(guī)范對案件事實的法律性質(zhì)所作的一種判斷，這種判斷，也稱為定性，即確定法律性質(zhì)。因此，規(guī)范判斷是指案件事實與法律規(guī)范之間是否具同一性的判斷。例如刑法中的定罪活動，首先判斷某一案件事實是否存在，這是事實判斷在判斷其存在的基礎上，再進行構成要件該當性、違法性、有責性的判斷，這是定罪過程。顯然，定罪是根據(jù)法律規(guī)定對行為是否具有犯罪性質(zhì)所進行的一種規(guī)范判斷。

　　在司法活動中，判斷是常見的一種思維方式，偵查機關對案件事實是否存在也要進行事實判斷，公訴機關對行為是否構成犯罪也會進行規(guī)范判斷。那么，為什么說審判權的本質(zhì)是判斷權，而偵查權、公訴權的本質(zhì)不是判斷權呢？ 這是一個值得深入思考的問題。筆者認為，對這一問題必須結合審判機關的性質(zhì)加以考察。審判是基于中立性立場，對發(fā)生糾紛雙方之間爭議所進行的裁判，即裁決性判斷。因此，審判權的判斷是為裁決所作的判斷，這種判斷具有決疑性。正因為審判機關的這種特殊性質(zhì)，審判權中所包含的判斷不同于其他類型的判斷。

　　審判權中包含了判斷，并且這種判斷本身就是一種權力，我們稱之為判斷權。由此，我們可以得出審判權是判斷權的命題。判斷與判斷權是有所不同的，判斷只是一種思維方式，但判斷權則是指判斷的結論具有法律強制力。因此，判斷權是審判權的表現(xiàn)形式，它表明審判機關是專門從事判斷并且其判斷結論具有法律上的強制力的司法機關。例如我國《刑事訴訟法》第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”這一規(guī)定是否屬于無罪推定，在學理上尚存在爭議。但這一規(guī)定將定罪權授予人民法院，這是一個不爭的事實。在刑事訴訟活動中，只有人民法院才有權判斷一個人的行為是否構成犯罪。換言之，只有人民法院才享有一個人的行為是否構成犯罪的判斷權。這種有罪的判斷權，相對于偵查機關和公訴機關的有罪判斷來說具有性質(zhì)上的根本差別。我國學者提出：公安機關、檢察機關在刑事訴訟中行使偵查權和檢察權，隨著訴訟的開始和進行，要作出各種各樣的決定，比如立案決定，拘留、逮捕決定，提起公訴決定。這些決定往往建立在公安、檢察機關認為犯罪嫌疑人的行為構成犯罪的基礎上。但是，我們應當明確，這里的“認為犯罪嫌疑人有罪”不是最終確定犯罪嫌疑人有罪，而是這一種暫時的認定。犯罪嫌疑人、被告人是否被確定為有罪，并不取決于公安、檢察機關的“認定”，而是取決于人民法院的審判。人民法院可以否決公安、檢察機關的“認定”。即使犯罪嫌疑人、被告人真的有罪，在人民法院依法判決其有罪之前，公安、檢察機關的“認定”的法律效力也只能是確定其犯罪嫌疑人、被告人的地位。而不是確定其罪犯的法律地位。[11]由此可見，只有人民法院才能確定一個人有罪，這一有罪的判斷權具有終極性，它可以推翻公安機關、檢察機關的判斷。

　　美國聯(lián)邦黨人漢密爾頓曾經(jīng)對立法權、行政權、司法權這三種權力的內(nèi)容作過比較分析，指出：行政部門不僅具有榮譽、地位的分配權，而且執(zhí)掌社會的武力。立法機關不僅掌握財權，且制定公民權利義務的準則。與此相反，司法部門既無軍權、又無財權，不能支配社會的力量與財富，不能采取任何主動的行動。故可正確斷言：司法部門既強制、又無意志，而只有判斷；
而且為實施其判斷亦需借助于行政部門的力量。[12]漢密爾頓由此得出結論：司法機關為分立的三權中最弱的一種權力，與其他兩種權力不可比擬。以判斷為內(nèi)容的司法權，確實是國家權力中最為弱勢的一種權力，但它對于社會治理又是一種最為重要權力，尤其是它對天然具有擴張性的行政權的限制功能，使司法權的大小成為法治文明程度的標志。(點擊此處閱讀下一頁)

　　在我國刑事法治建設中我們也應當對于審判權予以充分的關注。只有公開、公正，獨立、中立的審判權的正確行使，才能使審判權在刑事法治中發(fā)揮其應有的作用。

　　二

　　審判權是司法權的核心，在一個國家的司法體制中，審判權的科學設置直接關系到法治的實現(xiàn)。審判權作為一個判斷權，為保障這種判斷的公正性，必須要由一定的機關一定的人員獨立地行使判斷權。因此，在一個法治社會，審判獨立是審判權設置科學性的決定性因素。我國《憲法》第126條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉�！边@就是我國《憲法》所確認的審判獨立原則。在司法體制改革中，如何通過司法體制的結構性調(diào)整，充分保障審判權的獨立行使，是當務之急。

　　(一)法院的行政化及其克服

　　法院作為審判機關，其審判權的行使應當符合司法活動的客觀規(guī)律。但在我國司法活動中，存在著十分嚴重的行政化傾向。所謂法院的行政化，是指按照行政權的行使方式行使審判權，由此造成我國學者所說的司法異化的現(xiàn)象。[13]法院的行政化傾向，主要表現(xiàn)為法院內(nèi)部管理和上下級法院之間的關系這兩個方面。

　　法院內(nèi)部管理的行政化，是影響審判權獨立行使的一個制度性障礙。按照我國《刑事訴訟法》第三編審判第一章審判組織的規(guī)定，我國審判實行的是以合議制為主，獨任制為輔的制度，但在此之外，又設置了審判委員會。根據(jù)《刑事訴訟法》第148條規(guī)定，合議庭進行評議的時候，如果意見分歧，應當按照多數(shù)人的意見作出決定，但是少數(shù)人的意見應當寫入筆錄。評議筆錄由合議庭的組成人員簽名。由于合議庭的評議采取的是少數(shù)服從多數(shù)的合議原則，因此體現(xiàn)了司法民主，尤其是在陪審人員參與審判的情況下，陪審員享有與審判員相同的權力，這對于保障司法公正是十分重要的制度建構。合議庭的合議制作為審判權的行使方式，它不同于行政權的上命下從行使方式，是符合司法規(guī)律的。因為合議庭參與了整個案件的審理，根據(jù)少數(shù)服從多數(shù)的原則作出的判決更具有正當性與合法性。但在我國司法實踐中，由于審判長作為承辦人往往具有對合議的主導權，由此形成了合議制度“形合實獨”的變異。我國學者指出：現(xiàn)行立法所規(guī)定的合議制度在實踐運作中發(fā)生異化，呈現(xiàn)出 “形合實獨”的特點，即合議庭全體成員共同參與、集體決策的表象下是案件承辦人一人唱“獨角戲”，并在很大程度上決定著案件的最終結果。[14]“形合實獨”的結果是使合議制名存實亡，司法民主也不復存在。更值得重視的是，審判委員會的存在以及權力擴張，使合議庭的權力大為限縮。審判委員會是我國特有的審判組織，其設立初衷是為了保證審判質(zhì)量。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第149條的規(guī)定，對于疑難、復雜、重大的案件，合議庭認為難以作出決定的，由合議庭提請院長決定是否提交審判委員會討論決定。審判委員會的決定，合議庭應當執(zhí)行。在這一制度設置中，應當注意以下三點。第一，審判委員會討論的案件限于疑難、復雜、重大這樣三種類型，此外的一般案件合議庭有權作出判決而不須經(jīng)過審判委員會討論。第二，上述三類案件是合議庭提請院長決定提交審判委員會討論決定。因此，疑難、復雜、重大案件的判斷權在于合議庭，是否提請的決定權也在于合議庭。第三，合議庭應當執(zhí)行審判委員會的決定，因此，合議庭與審判委員會之間存在上命下從的關系。從法理上說，在合議庭這一審判組織之外、之上又設立審判委員會，并且在兩者之間形成行政隸屬關系，這對于合議庭行使的審判權是一種限制。更為重要的是，由于《刑事訴訟法》對于疑難、復雜、重大案件的范圍未作界定。因此，如何界定這三類案件的范圍就成為合議庭權力與審判委員會權力的分界。1998年最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第114條第2款規(guī)定：“對下列疑難、復雜、重大的案件，合議庭認為難以作出決定的，可以提請院長決定提交審判委員會討論決定：(一)擬判處死刑的；
(二)合議庭成員意見有重大分歧的；
(三)人民檢察院抗訴的；
(四)在社會上有重大影響的；

(五)其他需要由審判委員會討論決定的�！边@一規(guī)定將本來是由合議庭認為是否屬于疑難、復雜、重大案件改由司法解釋加以規(guī)定。例如只要是擬判處死刑的案件，一律應當提交審判委員會討論決定。而且，在這一解釋中出現(xiàn)了“其他需要由審判委員會討論決定的”這種概然性規(guī)定，進一步擴大了審判委員會對案件的決定權，從而使審判活動的行政化傾向得以加劇。對此，我國學者陳瑞華教授曾經(jīng)評論提出，上述最后一類案件帶有較大的靈活性，而且法院內(nèi)部的管理一般具有較強的行政色彩，審判委員會的會議又往往由法院院長來召集，因此審判委員會討論和決定的案件經(jīng)常突破“解釋”所確定的上述范圍。[15]由于審判委員會沒有參與庭審，但對于判決結果卻具有決定權。這種制度設置就直接導致了審判分離，即審者不判，判者不審。在這種情況下，判決不再是審判活動的結果而是行政活動的結果，使我國的審判權偏離了司法活動的規(guī)律。

　　如果說，審判委員會尚是正式的審判組織，在法律上有明文規(guī)定，其行使職責尚具有合法性。那么，庭長、院長審批案件制度以及庭務會決定判決結果的制度就完全沒有法律根據(jù)，是一種刑事隱性程序。我國學者提出：“刑事隱性程序是相對于國家公開頒行的法定的刑事訴訟程序而言的，是指公安、司法機關在辦理刑事案件時所遵循，但并不向外界公布的非法定的程序和規(guī)則�！盵16]隱性程序的特點是非法定性、習慣性以及在某些情況下的隱蔽性。有些所謂刑事隱性程序實際是內(nèi)部規(guī)定，對外不公開。例如，庭務會制度和案件審簽制度就是典型的隱性程序。庭務會并不是法定的審判組織，它是法院內(nèi)部業(yè)務審判庭總結與部署庭內(nèi)行政公務的會議。庭務會在各級法院業(yè)務庭都普遍存在。而且，部分法院的庭務會逐漸把研究案件作為庭務會的主要內(nèi)容，并將庭務會擴大到所有審判人員、書記員等。庭務會一般在合議庭評議前甚至開庭前進行，參與者均可發(fā)表意見。對庭務會研究案件情況一般要記錄，其最終意見或多數(shù)意見對合議庭并無約束力，但對合議庭評議有重大影響。合議庭成員評議時，必須服從組織的意見，庭務會最大的特點是：法官集體在審判案件上主導法官個人，是典型的行政會議。而案件審簽是指法院內(nèi)部實行的合議庭或主審人向庭長、院長逐級匯報，由庭長、院長對案件全面審核并簽發(fā)裁判文書的習慣做法。審簽的目的在于對案件質(zhì)量進行把關，對裁判文書進行修改，統(tǒng)一司法文書，防止法官或合議庭徇私舞弊、枉法裁判，控制法官的審判權。庭長、院長對審簽的案件一般不參加審理，但可以否定合議庭或獨任庭的意見，以指令合議庭復議或提交審判委員會討論的方式對合議庭的意見予以改變。審簽制度的最大特點是類似行政首長負責制中的拍板決策，庭長、院長實質(zhì)上成為審判機制中法官的指揮者。[17]由于上述隱性程序的廣泛存在，基本上剝奪了合議庭對案件的決定權。在這個意義上說，我國目前的合議庭是有名無實，成為審判活動的事務性組織。

　　我國法院內(nèi)部管理的行政化，是因為長期以來對法院作為審判機關具有不同于行政機關的特殊性缺乏科學認識所造成的。把法院混同于普通行政機關，按照行政管理方式管理法院。這種做法應當加以糾正。筆者認為，克服法院內(nèi)部管理的行政化，歸根到底是要還權于合議庭，使合議庭真正成為行使審判權的審判組織。與此同時，取消庭務會制度和審簽制度。庭長、院長不應干涉合議庭的案件審理，而只負責法院內(nèi)部的行政性事務。此外，關于審判委員會的存廢，在學理上爭議較大，歸納起來，主要有五種觀點：一是認為應當廢除審判委員會，理由是現(xiàn)時的審判委員會制度容易產(chǎn)生審判脫離、暗箱操作、破壞回避制度、議事不規(guī)范、難保審判質(zhì)量、降低合議庭成員的責任心、不利于提高法官素質(zhì)、無法究錯案責任等弊端，而且，審判委員會所具有的人員組成的非專業(yè)性、討論方式的間接性、秘密性是難以克服的弱點；
二是主張分解現(xiàn)時的審判委員會，即各個法院建立數(shù)個專業(yè)委員會，專業(yè)委員會由各個審判業(yè)務庭具有專業(yè)知識和豐富審判經(jīng)驗的法官組成，分類討論刑事、民事、經(jīng)濟、行政案件中的重大、復雜疑難案件，院長或副院長按其專長和分工分別參加各專業(yè)委員會并主持會議；
三是保留審判委員會，但應改變其職能，即逐步取消審判委員會決定案件的裁判職能，增加審判工作的咨詢職能；
四是認為審判委員會應當保留，但應限制其職權圍，即限制審判委員會討論決定案件的職權；
五是認為審判委員會應當保留，且保留現(xiàn)有的職權范圍，但應完善相關制度。[18]盡管對審判委員會存廢其說不一，筆者的觀點還是傾向于在條件具備的情況下取消審判委員會。審判委員會即使存在，也應當終止行使裁判權，[19]實現(xiàn)“去裁判功能化”。因為審判委員會凌駕于會議庭之上，有損于合議庭的正常運作。只有取消了審判委員會，使合議庭完全行使審判權，法院內(nèi)部管理的行政化傾向才能徹底克服。

　　除法院內(nèi)部管理的行政化以外，在上下級法院之間也存在行政化傾向。上下級法院之間的關系是一種審級關系，各級法院在案件審級上是互相獨立的，各自依法行使其職權，不受干擾。正是通過這樣一種審級的制度設置，使同一個案件經(jīng)過若干個不同審級沒有隸屬關系的法院的審理，以保證判決結果的公正性。但在我國目前的司法實踐中，審級關系異化為行政隸屬關系，出現(xiàn)司法等級化的現(xiàn)象。[20]有些人還公開主張上級法院對下級法院實行垂直領導。[21]各種司法等級化，破壞了審級關系，是法院行政化的重要表現(xiàn)。上下級法院關系的行政化，在案件請示制度上表現(xiàn)得最為充分。案件請示制度是指下級法院對在審判過程中發(fā)生的疑難案件，在某些情況下也包括一些重大案件，向上級法院請示。若上級法院對請示案件沒有把握還會再向上級法院請示，以至于逐級請示到最高法院。上級法院通常會對請示案件提出意見，也有個別的作出批復，這種對請示案件的批復就成為司法解釋的一種形式。例如被告人張冬生等人強奸案，發(fā)生在遼寧省鞍山市，被害人徐某時年12歲，通過網(wǎng)上聯(lián)系分別與張冬生等6名男青年發(fā)生性關系，被告人辯解被害人貌似成年人，并慌稱年齡，而被害人的年齡并不明知。鞍山市立山區(qū)和千山區(qū)人民檢察院分案對這6名男青年以強奸罪起訴。因涉及法律適用問題，基層法院向鞍山市中級人民法院請示，鞍山市中級人民法院又向遼寧省高級人民法院請示，遼寧省高級人民法院再向最高人民法院請示。最高人民法院于2003年1月8日經(jīng)審判委員會第1262次會議通過《關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關系是否構成強奸罪問題的批復》。該《批復》指出：“遼寧省高級人民法院：你院《關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女而與其自愿發(fā)生性關系，是否構成強奸罪問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復如下：行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發(fā)生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第236條第2款的規(guī)定，以強奸罪定罪處罰；
行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系，未造成嚴重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪。此復�！痹谝欢ǔ潭壬�，案件請示成為上級法院了解并指導下級法院審判工作的一個重要途徑。除上述正式的案件請示以外，還存在大量非正式的，以法院個人名義私下進行的案件請示。由于錯案追究制的推行，下級法院的法官擔心被告人上訴以后上級法院改判，從而受到追究。因此在案件判決以前，主動向上級法請示，力求判決結果不被上級法院改判。案件請示制度當然在法律上沒有，也不可能有明文規(guī)定，但由于在司法實踐中普遍存在，并且通過司法解釋得以規(guī)范化。1986年3月最高人民法院下發(fā)了《關于報送請示案件應注意的問題的通知》，該通知將請示匯報的案件范圍限定在“少數(shù)重大疑難、涉及到政策法律界限不清、定罪及適用法律不易把握的案件之內(nèi)。1990年8月最高人民法院又下發(fā)了《關于報送請示案件應注意的問題的補充通知》，規(guī)定報送請示的案件必須事實清楚，證據(jù)確鑿，事實與證據(jù)由請示法院負責；
凡屬認定事實及鑒別證據(jù)問題，要求請示法院應當自行查清或進一步鑒定，不要上報請示；
對于量刑問題，除個別案件影響大確實需要請示的以外，均應由各高級人民法院自行處理。這些規(guī)定，都試圖對案件請示的范圍加以限制，但由于存在案件請示這樣一種隱性程序，下級法院在遇到各種問題的時候都會加以利用。在某些情況下，甚至用來作為排除地方干預的一種手段，令人啼笑皆非。[22]除下級法院向上級法院進行內(nèi)部案件請示以外，(點擊此處閱讀下一頁)

　　司法獨立是引導和保障司法公正的途徑和手段。司法獨立與司法公正之間存在著高度依賴關系。司法獨立原則并沒有因為時間的推移而失去光澤，而是該原則的提出及實施，為公正司法提供了切實有效的保障，為司法公正的實現(xiàn)奠定了堅實的基礎。”[28]在我國，司法獨立主要表現(xiàn)為審判獨立。換言之，審判獨立是司法獨立的中國式表述，并且已經(jīng)明文載入《憲法》。對其重要性無論如何強調(diào)都不會過份。由于過去往往將司法獨立看作是資產(chǎn)階級自由化的表現(xiàn)，而把審判獨立指責為對抗黨的領導，因此不能大張旗鼓、理直氣壯地宣傳司法獨立與審判獨立，這是十分可悲的。其實，司法獨立是司法的內(nèi)在生命，也是現(xiàn)代法治的內(nèi)在精神，沒有獨立而中立的司法，法治是不可想象的。當然，司法獨立并不意味著可以為所欲為，這種獨立是相對的。因此，司法獨立與司法受制是辨證統(tǒng)一的，對此也應當高度重視。

　　我國的司法獨立可以包括兩個方面，這就是法院獨立與法官獨立，更應當強調(diào)的是法官獨立。關于法院獨立還是法官獨立的問題，在我國法學界存在爭議，大體上存在以下三種觀點。第一種觀點認為司法獨立是法院獨立，即人民法院依法獨立行使審判權，應該把法院作為一個整體來理解。審判委員會對具體案件的審查、干預是完全合法的。第二種觀點認為，法院的審判職能總是通過具體的辦案人員實現(xiàn)的。因此，應該賦予具體辦案人員以獨立性和自主性，使其能夠真正對案件負責，否則容易出現(xiàn)審案者不判案，判案者不審案的不正�，F(xiàn)象。第三種觀點認為，以理想化的模式和今后的發(fā)展方向來看，應該實行法官獨立審判的作法，因為沒有法官的獨立就不可能有訴訟程序的真正實現(xiàn)，沒有法官的獨立也就沒有真正的法官責任制。但是，從目前情況來看，一部分審判人員素質(zhì)不高，合議庭的作用得不到很好的發(fā)揮。實行法官獨立確有困難，容易造成錯案，需要由法院在宏觀上進行把握和控制。[29]筆者認為，關于法院獨立還是法官獨立的問題，可以從實然與應然這兩個層面加以考察。從實然層面上來說，法院獨立更具有合理性與現(xiàn)實性，也是首先需要爭取的。因為我國《憲法》第126條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權�！币虼耍�根據(jù)《憲法》規(guī)定，獨立行使審判權的主體是人民法院。更何況，根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，不僅合議庭，而且審判委員會都享有審判權。在這個意義上說，我國的審判獨立更強調(diào)的是法院作為一個審判機構整體的獨立。當然，法院上審判權是通過法官的職權活動行使的，因此法院獨立并不排斥或者說內(nèi)含著法官獨立的內(nèi)容，這也是無可否認的。從應然層面上來說，法官越來越成為行使審判權的主體，因而審判獨立也更應當是法官獨立。正如我國學者指出：“司法獨立是司法公正的首要要求，而法官獨立是司法獨立的核心。世界各國法官的自由裁量權不一樣，但法官總是司法裁判的主體，法官應當具有法律上的獨立人格。法官獨立是保證社會秩序和法律觀念不受偶發(fā)不良傾向影響的重要因素。”[30]可能會有人擔心法官獨立，在我國司法體制不完善、司法人員素質(zhì)不高的情況下，是否會出現(xiàn)更多的司法腐敗，從而影響司法公正。筆者認為，這種擔心是不必要的。法官獨立并不意味著法官可以恣意裁判，法官仍然受到法律、程序等多種因素的限制，通過相關配套措施可以對法官的審判活動加以必要的約束。

　　在逐漸實現(xiàn)司法獨立的前提下，筆者認為應當適度地擴張刑事司法權，這主要表現(xiàn)在以下兩個方面。

　　(一)司法權向審前程序的必要延伸

　　我國目前的刑事訴訟呈現(xiàn)的是一種線形結構，公安、檢察、法院三機關分別主導偵查、起訴、審判三個訴訟階段。這種訴訟構造，我國學者也稱為是一種“流水作業(yè)式”的構造。[31]這種流水作業(yè)式的訴訟構造存在著一個根本缺陷，就是具有訴訟性的審前程序的缺失。也就是說，只有在檢察機關提起公訴以后，才存在審判，控辯審的訴訟結構才形成。而在檢察機關提起公訴以前，公安機關的偵查活動和檢察機關的自偵活動，除了實施逮捕時需要經(jīng)過檢察機關的批捕部門審查批準以外，包括搜查、扣押、拘留、取保候審、監(jiān)視居住、拘傳等各種專門調(diào)查措施和強制措施，都可以由偵查機關自行決定而無需經(jīng)過司法審查。在這種情況下，偵查活動之不受司法審查帶來極大的弊端，諸如非法取證，甚至刑訊逼供等嚴重侵犯犯罪嫌疑人的現(xiàn)象時有發(fā)生，甚至造成冤假錯案。根據(jù)我國《憲法》和《刑事訴訟法》的規(guī)定，檢察機關是法律監(jiān)督機關，對公安機關的偵查活動可以進行法律監(jiān)督，尤其是檢察機關行使批捕權，在一定意義上充當了法官之前的法官的角色。但由于公安機關和檢察機關同處于控方的地位，在我國目前的司法體制下，檢察機關難以對公安機關的偵查活動實行有效監(jiān)督。在這種情況下，如何對審前程序進行改造，就成為一個突出的問題。

　　審前程序，是指審判前程序，它有廣義和狹義兩種理解。廣義上的審前程序，是指刑事公訴案件從刑事訴訟啟動到審判機關受理案件前的程序，即刑事訴訟中審判階段以前的程序。狹義上的審前程序，是指法院受理案件到開庭以前的準備程序。這里的審前程序，是在廣義上使用的。我國傳統(tǒng)的刑事訴訟理論將刑事訴訟分為立案、偵查、起訴、審判和執(zhí)行五個獨立的階段。因此，審判前的程序包括立案、偵查、起訴三個階段。應當提出，審前程序是基于審判中心主義而對刑事訴訟程序所作的劃分，而在流水作業(yè)式的訴訟構造中，各個訴訟程序是平等的，因而不存在審前程序的概念。因此，審前程序概念的提出本身就意味著以審判為中心的訴訟理念的形成。

　　審前程序的改造涉及各方面的問題，其中一個重要問題就是將司法權引入審前程序，這就是審前程序構造中的司法控制原則。刑事審前程序的司法控制，是指在刑事審前程序中，對于一些涉及公民基本權利的偵查行為或其他追訴行為，追訴機關本身無權直接實施，而必須向行使司法權的法院、治安法官等提出申請，由法官根據(jù)追訴機關提供的材料判斷是否有可能性根據(jù)或者合理根據(jù)，決定是否批準同意追訴機關實施相應的訴訟行為。[32]將司法權引入審前階段，就改變了目前行政式的偵查模式，有利于加強在偵查活動中對犯罪嫌疑人合法權利的法律保障。事實上，在法治國家，犯罪嫌疑人在審前都是受到司法保障的。例如在

　　西方國家廣泛存在令狀原則。所謂令狀(Warrant) ，是指記載有關強制性處分裁判的裁判書。令狀原則，也稱為令狀主義，指在進行強制性處分時，關于該強制性處分是否合法，必須由法院或法官予以判斷并簽署令狀；
當執(zhí)行強制性處分時，原則上必須向被處分人出示該令狀。[33]令狀主義的實行，無疑是犯罪嫌疑人合法權利的一道護身符，有利于對偵查行為進行控制。如何建構引入司法裁判的審前程序，對于我國的刑事訴訟制度來說是一個全新的課題，并且尚存在著各種法律上的與體制上的障礙。但是，筆者相信這是一個努力的方向，也是刑事法治的一個制度生長點，因而是可期待的。

　　(二)司法權向行政領域的適度擴張

　　我國目前存在違法與犯罪的二元結構，違法受到行政處罰，只有犯罪才受到刑罰處罰。而違法的范圍及其寬泛，犯罪范圍都十分狹窄。因此，這種違法與犯罪的二元結構背后反映的是行政權與司法權的彼此消長。

　　行政處罰是具有法定權限的行政主體，對違反行政法規(guī)范的公民、法人或者其他組織所實施的一種行政制裁。行政處罰權是行政權的重要組成部分。根據(jù)我國《行政處罰法》第8條的規(guī)定，我國的行政處罰可以分為以下幾種類型。(1)警告，即行政主體對違法者實施的一種書面形式的譴責和告誡。(2)罰款，即行政主體強迫違法者繳納一定數(shù)額金錢的處罰形式。(3)沒收，即無償收繳非法所得和非法財物。( 4)責令停產(chǎn)停業(yè)，即行政主體責令違法者停止生產(chǎn)、經(jīng)營活動，從而限制或剝奪其從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動能力的處罰形式。(5)吊銷證照，包括暫扣許可證或執(zhí)照和吊銷許可證或執(zhí)照。(6)行政拘留，即公安機關對違法行為人在短期內(nèi)限制其人身自由的處罰。(7)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。這實際上是一個兜底條款，以容納尚未列舉全面和將來可能會有所發(fā)展的行政處罰種類，但這些種類只能限于法律、行政法規(guī)的規(guī)定。[34]尤其在我國法律制裁體系中，還有一種性質(zhì)不明但十分嚴厲的處罰措施，這就是勞動教養(yǎng)。雖然表面上看，它是由勞動教養(yǎng)委員會決定，但實際上是由公安機關決定，因此它也歸入行政處罰的范疇。我國目前的行政處罰包括了人身罰和財產(chǎn)罰，即涉及對公民個人的人身自由和財產(chǎn)的剝奪，而未經(jīng)嚴格的司法審查，這與刑事法治原則是背道而馳的。

　　我國行政處罰權之大正與刑事處罰權之小形成鮮明對照。尤其是我國《刑法》第13條關于犯罪概念的規(guī)定中確立了犯罪的數(shù)量因素，筆者稱之為罪量要素，即實施一定的犯罪行為，只有當達到情節(jié)嚴重、數(shù)額較大時才構成犯罪；
情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪。那些不認為是犯罪的行為并非不受到任何法律制裁，而只是不受刑罰處罰而已，它理所當然地受到行政處罰，尤其是治安處罰和勞動教養(yǎng)處罰。由于勞動教養(yǎng)處罰可以剝奪公民人身自由長達3年，必要時還可以延長1年，甚至比某些刑罰處罰還要重，由此造成輕重失衡。我國刑法中的犯罪范圍之小，與其他法治國家是無法比擬的。在西方國家，刑法典中的犯罪一般都分為重罪、輕罪、違警罪，即所謂“罪分三類”，這被認為是一項傳統(tǒng)原則。[35]這里的違警罪就相當于我國的違反治安管理的行為，在我國是納入行政處罰范圍，而在法國以及其他國家都屬于刑事處罰范疇。筆者認為，隨著我國刑事法治建設的發(fā)展，人權保障功能強調(diào)，對于我國法律制裁體系中的違法與犯罪的二元結構應當加以反思。由于行政處罰權的行使具有便宜性、效率性，對于維護社會管理秩序能夠發(fā)揮一定作用。但它沒有經(jīng)過嚴格的司法審查，不利于對被處罰者的權利的保障。在這種情況下，筆者認為應當擴大犯罪范圍，使更多的違法行為納入到刑事訴訟程序當中來，從而限縮行政處罰權，擴大刑罰處罰。這樣做從表面上來看似乎是將本來只是一般違法的行為作為犯罪來處理了，對被處罰者不利。但實際上，作為犯罪處理必須經(jīng)過嚴格的訴訟程序，賦予了被處罰者更多的訴訟權利，對于保障人權是十分重要的。當然，這里涉及司法資源與司法能力的問題。筆者認為，這些問題可以通過設置治安法庭，適用簡易程序等方法得到解決。只要是剝奪人身自由和財產(chǎn)權利，必須經(jīng)過司法程序，這應當成為刑事法治的基本原則。

　　【作者簡介】

　　陳興良，北京大學法學院教授。

　　【注釋】

　　[1] 張衛(wèi)平等：《司法改革：分析與展開》，法律出版社2003年版，第120頁。

　　[2] [古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第214-216頁。

　　[3] [英]洛克：《政府論》(下篇) ，葉啟芳等譯，商務印書館1964年版，第89-90頁。

　　[4] [法]孟德斯鳩：《論法的精神》(上冊) ，張雁深譯，商務印書館1961年版，第154-155頁。

　　[5] 朱光磊：《以權力制約權力——西方分權論和分權制評述》，四川人民出版社1987年版，第64頁。

　　[6] 張建偉：《刑事司法體制原理》，中國人民公安大學出版社2002年版，第12頁。

　　[7] 王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第6頁。

　　[8] 孫笑俠：《司法權的本質(zhì)是判斷權》，載《法學》1998年第8期。

　　[9] 中國人民大學哲學系邏輯學教研室編：《形式邏輯》，中國人民大學出版社1984年版，第64-65頁。

　　[10] 吳家麟主編：《法律邏輯學》，群眾出版社1983年版，第107頁。

　　[11] 程榮斌主編：《中國刑事訴訟法教程》，中國人民大學出版社1997年版，第150頁。

　　[12] [美]漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1982年版，第391頁。

　　[13] 張衛(wèi)平等：《司法改革的分析與展開》，法律出版社2003年版，第16頁。

　　[14] 左衛(wèi)民等：《合議制度研究》，法律出版社2001年版，第78頁。

　　[15] 陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社2000年版，第382頁。

　　[16] 楊文革：《刑事隱性程序剖析》，載陳興良主編：《刑事法判解》(第3卷) ，法律出版社2001年版。

　　[17] 王盼等：《審判獨立與司法公正》，中國人民公安大學出版社2002年版，第467-468頁。

　　[18] 王少南主編：《審判學》，人民法院出版社2003年版，第81頁。

　　[19] 李昌林：《從制度上保證審判獨立：以刑事裁判權的歸屬為視角》，法律出版社2006年版，第306頁。

　　[20] 張衛(wèi)平等：《司法改革的分析與展開》，法律出版社2003年版，第16頁以下。

　　[21] 韓波：《法院體制改革研究》，人民法院出版社2003年版，第241頁以下。

　　[22] 顧永忠：《刑事上訴程序研究》，中國人民公安大學出版社2003年版，第55頁。

　　[23] 張衛(wèi)平等：《司法改革的分析與展開》，法律出版社2003年版，第36頁。

　　[24] 孫春龍等：《錯案幕后的司法游戲》，載《瞭望東方周刊》2005年第15期。

　　[25] 譚世貴：《司法獨立問題研究》，法律出版社2004年版，第16-18頁。

　　[26] 甘文：《司法公正和法官獨立的內(nèi)涵》，載畢玉謙主編：《中國司法審判論壇》(第1卷) ，法律出版社2001年版。

　　[27] 龔祥瑞：《文官制度》，人民出版社1985年版，第1-2頁。

　　[28] 王盼等：《審判獨立與司法公正》，中國人民公安大學出版社2002年版，第316-317頁。

　　[29] 楊一平：《司法正義論》，法律出版社1999年版，第125頁。

　　[30] 甘文：《司法公正和法官獨立的內(nèi)涵》，載畢玉謙主編：《中國司法審判論壇》(第1卷) ，法律出版社2001年版。

　　[31] 陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社2000年版，第231頁以下。

　　[32] 陳衛(wèi)平主編：《刑事前程序研究》，中國人民大學出版社2004年版，第52頁。

　　[33] 宋英輝、吳宏耀：《刑事審判前程序研究》，中國政法大學出版社2002年版，第39頁。

　　[34]周佑勇：《行政法原論》，中國方正出版社2000年版，第226頁。

　　[35] [法]讓·帕拉德爾等：《〈新刑法典〉總則條文釋義》，載《法國新刑法典》，羅結珍譯，中國法制出版社2003年版，第261頁。

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