季衛(wèi)東：個人安全保障與憲政

　　中國的傳統(tǒng)文化注重“安身”與“安心”,并以信任為社會穩(wěn)定的基石。但是，追求“信任之治”走到極端，就會反過來，變成對一切都不相信或者在客觀上制造對一切的不相信。為什么這么說?因為人與人之間的實質性信任需要以情投意合或價值共識以及話語共同體為前提，具有排除異質的一元化傾向。為此，在組織和制度的運作上必須采取“用人不疑，疑人不用”的方針，即為了確保信任不被辜負，首先必須把不可信任的因素剔除，這樣才能獲得徹底的安心。然而消除不信的過程本身，勢必充滿著不安。這種信任與不信任相互轉換的悖論在整風運動鼓勵朋友揭發(fā)、親屬檢舉之類的實像中表現(xiàn)得特別突出。由此可見，在多元化的社會，個人的安全感不能僅憑人格化信任，還需要獲得制度上的保障，主要是指憲政框架的確立。也就是說，能夠容忍不同價值觀或異議共存的憲政主義制度安排，可以被理解為個人的一種最可靠的安全保障機制。

　　上述“安身”與“安心”的愿望，換成聯(lián)合國秘書長科菲·安南(Kofi Atta Annan)在2000年9月舉行的千禧年世界峰會上演講的用語來表述，就是“避免匱乏的自由”與“避免恐懼的自由”這兩大原則。相關的具體課題或指標，其實早在1994年就已經由聯(lián)合國開發(fā)計劃組織(UNDP)提出來了，包括食物(吸取的熱量單位)、環(huán)境(涉及水資源、空氣品質、災害、事故)、健康(分為衛(wèi)生、住宅、醫(yī)療、毒品等不同層面)、個人(例如教育、信息、犯罪等)、地域社會(特別是民族對立、歧視、習俗的現(xiàn)狀和變遷)、政治(側重人權、壓迫、政治迫害等方面)、經濟(重點觀測失業(yè)、收入、社會保障)等七大基本領域。這些可謂個人安全保障的主要內容或者國際標準，也不妨歸結到生存權、自由權以及社會權等國內憲法和人權法的范疇。

　　實際上，早在十八世紀晚期，美國著名律師兼外交家杰伊(John Jay)就在收到《聯(lián)邦黨人文集》里的一篇論文中就已經指出：“在一個明智而自由的人民認為必須注意的許多事物當中，為自己提供安全看來是首要的事情”。在這里，安全當然是、但不僅僅是指所謂“攘外”意義上的和平與確保社會秩序，還包括通過選賢任能的管理系統(tǒng)獲得的安全、作為“全體利益”的安全、善治下的安全、基于信用的交易安全以及因自由而感受到的安全。一般認為，憲政的本質是采取制度化、程序化、日�；�的方式適當調節(jié)主權與人權的關系，因而既維持客觀的國家秩序，也保護主觀的個人權利。在這個意義上，特別是在通過分權和法治來防止或限制權力的任意性的意義上，憲政的確就是人民的安全保障機制。

　　從杰伊的主張可以推斷，站在憲法秩序的立場上來看，針對侵略、戰(zhàn)爭、暴亂、恐怖襲擊、各種突發(fā)的公共事件以及自然災害的危機管理當然也是安全保障的重要內容。而為了有效地應對非常事態(tài)或危機，就必須讓政府享有采取行政緊急措施的裁量權。正是在這里，存在著深刻的矛盾，因為政府的裁量權與公民的自由權有可能對峙，保障個人安全的危機管理也有可能反過來損害個人安全，甚至其為害會更甚于危機本身。于是怎樣防止國家的緊急權被濫用，就成為一個不容回避的憲法學重大課題。

　　值得重視的是英國新近的立法實例。該國2004年民間緊急事態(tài)法(Civil Contingencies Act 2004 )為防止緊急權濫用設置了以下三道防線：(1)只有在事態(tài)嚴重(seriousness)的情況下才能動用緊急權，(2)客觀上確實具備行使緊急權的必要性(necessity)，(3)必須把影響限定于危機發(fā)生區(qū)域之內的地理比例對應性(geographical proportionality)。除此之外，這個法律還規(guī)定了在緊急事態(tài)下政府采取特別措施的市民保護義務(civil protection)以及作為監(jiān)督和救濟的事后議會審議程序。針對危機的這種綜合性法律框架，與單純的應急舉措相比，更能充分發(fā)揮政府的個人安全保障功能。

　　當然，危機管理在“通常憲法體制”下與在“例外憲法體制”下是有著本質性差異的。通常憲法體制下的危機管理，無論情況迫切的成都如何，依然服從凱爾森(Hans Kelsen)式純粹法律體系的邏輯，主要通過分權制衡的機制、各種規(guī)范制約以及一般制裁來防止濫用權力的弊端。當然，這時個人自由和權利很難按照法治主義理想充分實現(xiàn)，臨機應變的因素會增加，然而緊急舉措仍然受制于日常性的制度框架，憲政原則會限制裁量的幅度。但在戒嚴、強行管制以及進入戰(zhàn)爭狀態(tài)等例外憲法體制下，會形成某種特殊的、高度集中的權力關系，加強組織性、裁量權以及威懾力，擴大警察機構的監(jiān)視范圍，提高行政效率，從而不斷助長施密特(Carl Schimtt)式政治決斷主義。在這樣情勢下如何盡量維持個人的安全保障，構成一道法律學上的難題。

　　特別是在風險增大的社會，通常憲法體制與例外憲法體制之間的界限勢必流動化，危機狀態(tài)很可能頻繁出現(xiàn)、持續(xù)化并變得司空見慣。在這種條件下如何劃定危機管理的范圍和緊急權行使的界限就顯得格外棘手。我曾經在一篇論文中指出過，中國傳統(tǒng)的制度條件具有非常奇特的性質，這就是實際上始終把“例外”作為“日�！�，歸根結底是以緊急事態(tài)為前提來進行制度設計的。所以執(zhí)法如同用兵詭道，出奇制勝，并強調國家運作的臨機應變的柔軟性、勢位乃至“無形”――盡量不固定行為的規(guī)則、目的以及計劃，而是最大限度地進行情境思考、加強個人和組織的學習功能，為主權者的決斷保留了最大的空間。正如法國哲學家余連(Francois Jullien)所說的那樣，這里存在著“效能的布局模式”和“操縱的藝術”，但卻沒有關于明確權限和自由范圍的呼聲。

　　圍繞危機管理的憲政問題，也可以在相當程度上收斂到“國家緊急權”與“市民抵抗權”這一對相生相克、相反相成的概念上。大規(guī)模的不服從狀態(tài)往往是緊急權的動因，而緊急權的濫用也可能成為不服從行為集中爆發(fā)的導火線。盧曼(Niklas Luhmann)在《風險：一種社會學理論》中曾經把國家與市民社會之間的沖突分為三種基本形態(tài)，即歐洲現(xiàn)代化早期出現(xiàn)的以“抵抗權”為軸心的規(guī)范沖突，在十九世紀因“分配不公”而引起的政治經濟沖突(主要表現(xiàn)為勞工運動和社會主義運動)，以及所謂“新的風險”――以決定者與決定的被影響者的分裂或對抗為特征的各種決定(也包括為回避風險而進行的各種決定)的風險。從這樣的視角來看，當今抵抗權運動的本質是拒絕為充滿風險的他人的決定或行為而犧牲，反對不負責任的、危險的判斷方式，一言以蔽之，就是尋求政治決策過程中的個人安全保障。

　　承認市民有抵抗權，就等于承認現(xiàn)行體制并非終極真理，可以遭到質疑和挑戰(zhàn)，就意味著規(guī)范性的相對化和反思機制的加強。實際上，抵抗權思想的萌芽早在孟子革命論、薩里斯伯利(John F. Salisbury)的基督教反暴政論、美國獨立宣言、法國人權宣言等經典性文獻中就已經出現(xiàn)了。馬克思的解放理論以及毛澤東的“造反有理”命題也或多或少與之有靈犀相通之處，盡管自由主義抵抗權與馬克思主義抵抗權還是存在著本質的差異。但是，憲法學的主流過去始終認為人民對暴政和惡法的斗爭只是一種極端的自衛(wèi)手段，是一種不能制度化的超國家性權利，是一種附加嚴格的限制性條件的行為方式，也就是一種“例外”。

　　在從外部尋求終極價值根據(jù)的歐美自然法思想傳統(tǒng)中，這樣的理解和憲政設計并無大礙。然而，隨著正當性判斷的立足點從彼世轉向此世，如何為國家體制和法治秩序設定妥當而有效的內部根據(jù)就是題中應有之意。怎樣使抵抗權思想內部化，怎樣明確規(guī)定抵抗獲得合法性承認的各種具體條件，成為法學的一個嶄新課題。第二次世界大戰(zhàn)結束之后，對納粹主義和殖民主義統(tǒng)治的批判和否定提供了轉折的契機，導致超越性抵抗權的制度化、實定化，成為法律規(guī)范體系的內部根據(jù)，或者說通常性憲法體制的一個組成部分，或者說某種“社會性正當防衛(wèi)”(Arthur Kaufmann 的用語)的基本權利。有的國家(例如德意志聯(lián)邦共和國)開始在憲法中明確規(guī)定抵抗權，而更多的國家則先后制定了具備足以抗衡立法權的效力的人權法典，或者加入兩個國際人權公約。在其他部門法領域中，這種憲政精神則表現(xiàn)為刑法上的正當防衛(wèi)權和拒絕作證權、民法和家族法上的自我決定權、勞動法上的團結權、集體交涉權、罷工權等等。

　　綜上所述，抵抗權的發(fā)展軌跡是，從自然法意義上的外部根據(jù)演變成在自然權意義上的作為主權者的個人訴求的機會，再轉化為法律體系內部的一般性規(guī)范，進而逐步發(fā)展成一套可以援用法律條文來主張和行使的基本人權或者政治性權利。請注意，在這里“例外”又反過來轉化成了“日常”。正是在上述背景下，德意志聯(lián)邦共和國在1969年6月24日通過的第十七次憲法修正案，增加了第20條第(4)項規(guī)定，即所有德國人對企圖破壞和廢除憲法秩序的任何人都享有抵抗的權利，除非其他合法的救濟手段尚未窮盡。本來抵抗權被理解為一種基本人權，但是在德國基本法中卻被定位為憲法保障的手段之一，規(guī)定在統(tǒng)治機構的基本原則之中，并且抵抗的對象也不限定為公共權力，而是針對違反憲法的“任何人”。

　　實際上，以這個條款為杠桿，用來保障憲法的手段也就轉變成了保障個人安全的手段。如果有關當局或個人試圖避免那些行使抵抗權的激進行為，那么就必須充分提供或承認以及適用行使“其他合法的救濟手段”，包括違憲審查制度的建立和健全，以便通過通常憲法體制加強個人安全保障。如果說違憲審查制是在特定程序里承認“法官的不服從”，那么基于正義的抵抗權就是在特定條件下承認“公民的不服從”，這兩種抵抗形態(tài)都是為了防止“非正義的法律”或者“采取法律形式的不法行徑”以各種方式或明或暗地侵害個人安全。換言之，要么落實平時的請求權，要么承認危急的抵抗權，或者兩者兼而有之，非此不足以保障公民的自由權利以及維持和加強現(xiàn)代法治秩序的正當性。這就是根據(jù)憲政原理推出的必然結論。

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