梁治平：名譽(yù)權(quán)與言論自由－－宣科案中的是非與輕重

　　[引言]2004 年12 月8 日,云南省麗江市中級(jí)人民法院就宣科訴吳學(xué)源（第一被告） 及《藝術(shù)評(píng)論》雜志社（第二被告） 名譽(yù)侵權(quán)一案（以下簡稱宣科案） 作出一審判決:原告宣科勝訴,二被告須立即停止侵害,向原告賠禮道歉,恢復(fù)其名譽(yù),并分別賠償其精神損害撫慰金若干。9 個(gè)月后,云南省高級(jí)人民法院就此案作出終審判決,判決認(rèn)為,“原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚,適用法律正確”。據(jù)此,原審判決的核心部分得到了維持。

　　從法理學(xué)的角度看,宣科案的判決粗疏、乏味,毫無新意。面對(duì)那些具有重大理論和實(shí)踐意義的法律難題,法官們既沒有表現(xiàn)出洞察細(xì)微的敏銳,也沒有絲毫的創(chuàng)造性。更糟糕的是,即使在現(xiàn)行法律和司法實(shí)踐的框架內(nèi)衡量,他們的判斷也顯得武斷、缺乏說服力。盡管如此,本文的討論還是要圍繞著宣科案的判決進(jìn)行。這是因?yàn)?宣科案的判決提供了某一類名譽(yù)權(quán)訴訟的樣本,透過這個(gè)樣本,我們可以步步深入,去討論名譽(yù)權(quán)訴訟所涉及的深層法律問題。

　　本文主要分四個(gè)部分。在前兩個(gè)部分,我將在宣科案判決的框架內(nèi)檢討本案的事實(shí)問題和法律問題,看法院對(duì)本案的判決是否確實(shí)是“認(rèn)定事實(shí)清楚,適用法律正確”。接下來,為了正確理解本案的性質(zhì),我將揭示和討論宣科案中被遮蔽和忽略的具有重要意義的憲法問題,而為了拓展視野,讓這一討論達(dá)到一定的深度和高度,我們要考察某些發(fā)達(dá)的民主憲政國家的法院處理類似案件的經(jīng)驗(yàn)。在第四部分,我們?cè)倩氐叫�科案。通過考察本案涉及的若干因素,我們要對(duì)法院在平衡名譽(yù)權(quán)訴訟中不同權(quán)利和利益時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的原則作進(jìn)一步的討論,并在這一討論的基礎(chǔ)上重新審視云南省兩級(jí)法院對(duì)該案所作的判決。

　　事　　實(shí)

　　引發(fā)這場名譽(yù)權(quán)訴訟的是一篇大約8 千字的評(píng)論文章。該文于2003 年9 月在《藝術(shù)評(píng)論》創(chuàng)刊號(hào)上刊出,題目是“‘納西古樂’是什么東西”。文章作者吳學(xué)源是一位資深音樂學(xué)者,也是云南少數(shù)民族音樂文化研究領(lǐng)域的專家。據(jù)作者在文章中交代,他從當(dāng)年出版的《麗江日?qǐng)?bào)》上讀到這樣的消息:“麗江縣向聯(lián)合國教科文組織提出申請(qǐng),把納西古樂列入人類口頭與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄”。消息引述麗江縣申請(qǐng)報(bào)告,稱“納西古樂”是納西族保留至今的原始古老的音樂,主要由具有原始社會(huì)遺風(fēng)的歌舞、有七百年歷史的大型管弦樂以及唐宋元時(shí)期的詞曲和道教科儀音樂組成,等等。而在作者看來,這些出自麗江縣申請(qǐng)報(bào)告的關(guān)于“納西古樂”的說法,既無事實(shí)依據(jù),也沒有學(xué)理支持。把報(bào)告中描述的東西說成是“納西族保留至今的原始古老的音樂”不僅名實(shí)不符,而且是對(duì)納西族歷史文化的無知與不敬。拿它來申報(bào)聯(lián)合國教科文組織兩年一度的“人類口頭與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作”更是貽笑大方。為澄清事實(shí),讓公眾了解有關(guān)所謂納西古樂的真實(shí)情況,作者撰寫了此文。

　　吳學(xué)源的文章數(shù)次提及本案原告人宣科的名字,原因是,包括作者在內(nèi)的許多從事民族歷史文化研究的學(xué)者都認(rèn)為,麗江縣申報(bào)材料中的觀點(diǎn)“基本上是‘麗江縣大研鎮(zhèn)古樂隊(duì)’的民間文化經(jīng)濟(jì)人兼節(jié)目主持人宣科先生的商業(yè)廣告宣傳,許多觀點(diǎn)與史實(shí)不符,有的內(nèi)容是編造出來的”。對(duì)于一些直接出自宣科的觀點(diǎn)和說法,吳學(xué)源在文章中直指其名,予以辯駁。這方面的內(nèi)容,正是本案原告宣科認(rèn)為而經(jīng)云南省兩級(jí)法院判定文章作者和刊載者侵害其名譽(yù)權(quán)的“事實(shí)”。

　　本案一審判決判定被告侵權(quán)的主要理據(jù)和邏輯可以展示如下:

　　1.“本院認(rèn)為,名譽(yù)是指社會(huì)或他人對(duì)特定公民或法人的品德、才干、信譽(yù)、形象等的綜合評(píng)價(jià)。名譽(yù)權(quán)是公民或法人就其品質(zhì)、信譽(yù)、聲望獲得的社會(huì)評(píng)價(jià)不受他人侵犯的權(quán)利。侵害名譽(yù)權(quán)的主體是特定的公民或法人”。

　　2.本案“訴爭文章從標(biāo)題到內(nèi)容指向是特定的公民宣科”。

　　3.學(xué)者有學(xué)術(shù)問題發(fā)表評(píng)論的自由,“本院對(duì)學(xué)術(shù)問題不作法律上的裁判”。

　　4.公民人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。本案“第一被告在文章中有借評(píng)論‘納西古樂’攻擊、侮辱原告宣科名譽(yù)的內(nèi)容及言辭”。證據(jù)有:

　�。�1）“文章將‘納西古樂’貶稱為東西”,“具有對(duì)原告和‘納西古樂’明顯的輕蔑和侮辱的意思”。

　�。�2）“文章針對(duì)原告宣科的內(nèi)容”中有“‘謊言十分荒唐,完全是對(duì)觀眾的一種欺騙’、‘毫無音樂常識(shí)的胡言亂語’、‘不僅蒙蔽了廣大的國內(nèi)外觀眾、新聞媒體,也蒙蔽了許多不同級(jí)別的領(lǐng)導(dǎo),一些社會(huì)名流、知名學(xué)者、國內(nèi)一些不了解云南省音樂情況的音樂界人士,乃至蒙蔽了國外一些國家的高層官員’、‘文化打假勢在必行,這樣的國際玩笑已該收?qǐng)隽恕�、‘這完全是商業(yè)炒作行為,甚至是“掛羊頭、賣狗肉”’、‘希望宣科先生切切不可利令智昏,今后的路要走好’等言辭,明顯超出學(xué)術(shù)評(píng)論的范疇,是對(duì)原告宣科名譽(yù)的貶低、毀損”。

　　現(xiàn)在讓我們逐條來看一審判決的“理據(jù)”。先看“本院認(rèn)為”。

　　一審法官開篇就寫下對(duì)“名譽(yù)”和“名譽(yù)權(quán)”的定義,顯然不是為了給我們上語文課,甚至也不是為了向涉案人員普及法律知識(shí),而是要為緊接其后的判決內(nèi)容作鋪墊并為之提供正當(dāng)性。那么,這個(gè)對(duì)于本案當(dāng)事人具有法律權(quán)威性的定義究竟告訴了我們什么？ 據(jù)該定義,名譽(yù)來自于社會(huì)評(píng)價(jià),名譽(yù)權(quán)就是權(quán)利人維護(hù)其獲得的社會(huì)評(píng)價(jià)不受侵犯的權(quán)利。不過,所有人都知道,社會(huì)評(píng)價(jià)是各式各樣的,不名譽(yù)同樣來自于社會(huì)評(píng)價(jià)。而且,社會(huì)評(píng)價(jià)不是固定的,而是生成的、變化的。實(shí)際上,對(duì)于同一個(gè)評(píng)價(jià)對(duì)象,“社會(huì)評(píng)價(jià)”往往不同,而所謂社會(huì)評(píng)價(jià),原本是無數(shù)個(gè)別和具體意見的匯總,離開單個(gè)的意見和評(píng)價(jià),并無所謂“社會(huì)評(píng)價(jià)”。一個(gè)評(píng)價(jià)不會(huì)因?yàn)槠涑鲇凇疤囟ǖ墓�民或法人”就是非社�?huì)的,也不會(huì)因?yàn)槭秦?fù)面的而成為不正當(dāng)?shù)�。因�?在事實(shí)層面,我們關(guān)心的是,一個(gè)人的行為與其獲得的社會(huì)評(píng)價(jià)是否一致？

　　或者反過來,“社會(huì)”對(duì)一個(gè)人的評(píng)價(jià)是否真實(shí)可信？ 而在規(guī)范層面,我們關(guān)心的是,不名譽(yù)的社會(huì)評(píng)價(jià)在什么情況下是正當(dāng)?shù)?在什么情況下算是損害了公民的名譽(yù)而應(yīng)當(dāng)被阻止？ 應(yīng)當(dāng)由誰和通過什么方式去阻止？ 很顯然,“本院認(rèn)為”云云并不關(guān)心我們提出的這些問題,相反,它界定“名譽(yù)”和“名譽(yù)權(quán)”的方式暗示,名譽(yù)不僅是一個(gè)既定事實(shí),而且不容改變,因?yàn)樗�基于“社�?huì)評(píng)價(jià)”而形成,具有客觀性；
不名譽(yù)的評(píng)價(jià)不是“社會(huì)評(píng)價(jià)”,因?yàn)樗鼈兂鲎浴疤囟ü�民或法人”而非“社�?huì)”。在這種隱含的對(duì)立當(dāng)中,撰寫[負(fù)面評(píng)價(jià)]文章的吳學(xué)源（公民） 和發(fā)表文章的《藝術(shù)評(píng)論》（法人） 當(dāng)然地具備了“侵害名譽(yù)權(quán)”的特征和嫌疑。接下來的要做的,只是要判定二被告的具體行為所針對(duì)的確實(shí)是原告,而且確實(shí)侵害了原告的名譽(yù)權(quán)。對(duì)于本案法官們來說,做到這一點(diǎn)似乎輕而易舉。

　　法官們只用一句話就判定了第一個(gè)問題�！霸V爭文章從標(biāo)題到內(nèi)容指向是特定的公民宣科”。也就是說,這是一篇針對(duì)且僅僅針對(duì)“特定公民宣科”的文章。但這顯然不是事實(shí)。訴爭文章因?yàn)辂惤�縣申報(bào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作這一特定事件而發(fā),針對(duì)的是有關(guān)“納西古樂”與納西族音樂文化二者間關(guān)系的知識(shí)性問題�！疤囟ü�民宣科”完全是因?yàn)楸仨毜木壒识�在文章中被提及。因�?說訴爭文章的內(nèi)容涉及到“特定公民宣科”才是符合事實(shí)的表述。其實(shí),即使訴爭文章只是提及和涉及而非“指向”“特定公民宣科”,“特定公民宣科”依然有可能提出名譽(yù)權(quán)之訴。我們不大明白一審法官為什么要用這種明顯失當(dāng)?shù)氖址▉頌椤疤囟ü�民宣科”爭取“訴訟主體”的合法性。

　　接下來,法官們宣布,學(xué)者自有討論學(xué)術(shù)問題的自由,對(duì)于學(xué)術(shù)問題,本院不做法律上的裁判。這是什么意思呢？ 我們很快就會(huì)看到法官們這一宣告的含義�，F(xiàn)在還是先來看看經(jīng)法官判定的被告侵權(quán)的證據(jù)。

　　第一個(gè)證據(jù)就是訴爭文章標(biāo)題中那個(gè)惱人的字眼:“東西”。法院判定,在聲稱打假的語境中把“納西古樂”稱為“東西”,“就具有對(duì)原告和‘納西古樂’明顯的輕蔑和侮辱的意思”。訴爭文章中“東西”一詞究竟是什么意思,法院對(duì)這個(gè)詞的解釋究竟有無充分依據(jù),這個(gè)問題可以留給讀者自己去判斷。這里只要指出這樣一個(gè)顯而易見的事實(shí),即無論文章中的“東西”一詞是什么意思,它說的或者“指向”的都是一件事或一個(gè)東西,而不是一個(gè)人。換句話說,把“東西”同“特定公民宣科”綁在一起,是臆想,不是事實(shí)。

　　經(jīng)法官們認(rèn)定的另一個(gè)證據(jù),就是前面所引述的“文章針對(duì)原告宣科的內(nèi)容”中的那些言辭。判決書就這類言辭列舉了一個(gè)完整的清單。拿這份清單同原文比較,人們會(huì)再一次很容易地發(fā)現(xiàn),法官們太“粗心大意”了。因?yàn)榍鍐沃辛信e的言辭,有一半不是“針對(duì)原告宣科”的。比如,在對(duì)納西族音樂文化和麗江縣申報(bào)材料中描述的所謂“納西古樂”進(jìn)行了翔實(shí)細(xì)致的辨析和說明之后,作者在文章的最后部分寫道:

　　十多年來,許多毫無根據(jù)的奇談怪論滿天飛,不僅蒙蔽廣大的國內(nèi)外觀眾、新聞媒體,也蒙蔽了許多不同級(jí)別的領(lǐng)導(dǎo),一些社會(huì)名流、知名學(xué)者、國內(nèi)一些不了解云南省音樂情況的音樂界人士,乃至蒙蔽了國外一些國家的高層官員。由于當(dāng)?shù)匾恍╊I(lǐng)導(dǎo)急于打造“旅游品牌”的功利主義,以及地方保護(hù)主義、狹隘的民族主義在作怪,造成了麗江地區(qū)的納西族群眾、納西族學(xué)者不愿意吭氣、也不敢吭氣。因此,文化打假勢在必行,這樣的國際玩笑應(yīng)該收?qǐng)隽恕?/p>

　　綜上所述,對(duì)所謂“納西古樂”來說,以下幾點(diǎn)尤其需要加以澄清:1. 這只是一種歌舞形式,稱其為“古樂”是不合適的。2. 這種歌舞形式在文化淵源上來自于漢族,把它歸屬于納西族也是不合適的。3.在納西族乃至云南境內(nèi)類似這樣的樂舞還有很多,并非就此一種。因此,我認(rèn)為不論什么項(xiàng)目,向聯(lián)合國教科文組織提出申報(bào)“人類口頭與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄”的項(xiàng)目必須實(shí)事求是,決不能弄虛作假。據(jù)內(nèi)清人告知,申報(bào)材料大量列舉的是音樂界專家們多年前在不了解情況時(shí)所說的所謂“藏匿在深山里面的文化瑰寶”等之類的評(píng)價(jià),如果據(jù)此作為申報(bào)依據(jù),那就很虛假了。對(duì)于把“熱美蹉”、“白沙細(xì)樂”及“洞經(jīng)音樂”等三個(gè)不同類型的音樂品種拼湊在一起而編造一個(gè)名不副實(shí)的所謂“納西古樂”的帽

　　子來戴上,這完全是商業(yè)炒作行為,甚至是“掛羊頭、賣狗肉”。

　　這段不及全文十分之一的引文,不但透露出作者關(guān)心的問題以及文章的“指向”和“針對(duì)”性,也足以暴露出一審判決在事實(shí)認(rèn)定方面的粗疏和偏差。那么。一審法院在適用法律方面表現(xiàn)又是如何？

　　法　　律

　　法院據(jù)以判定被告侵權(quán)的法律是《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》） 第101 條。這條法律規(guī)定:“公民、法人享有名譽(yù)權(quán),公民的人格尊嚴(yán)受法律的保護(hù),禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)”。這是什么意思？ 是不是說,不管實(shí)際情況如何,法律禁止任何不利于特定公民或法人的意見和評(píng)價(jià)。比如,在任何情況下你都不能說某人是騙子、惡霸、竊賊,或者指某商家的行為是欺騙、利欲熏心、傷天害理,除非你準(zhǔn)備吃官司。顯然不是這樣。合乎常識(shí)的健全法律,應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況,保護(hù)該保護(hù)的東西,不管是一個(gè)人的名譽(yù)還是一個(gè)人的言論。而這要求法律給出具體的標(biāo)準(zhǔn)和條件。最高人民法院顯然意識(shí)到了這一點(diǎn)。所以,它在《民法通則》生效以后曾兩度就審理名譽(yù)權(quán)案件做出規(guī)定和指示�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行< 中華人民共和國民法通則> 若干問題的意見（試行） 》（1988） 第140條規(guī)定:

　　以書面、口頭等形式宣揚(yáng)他人的隱私,或者捏造事實(shí)公然丑化他人人格,以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽(yù),造成一定影響的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為。

　　在1993 年的一件司法解釋中,最高人民法院更針對(duì)因發(fā)表批評(píng)文章引起的名譽(yù)權(quán)糾紛發(fā)出指示:

　　因撰寫、發(fā)表批評(píng)文章引起的名譽(yù)權(quán)糾紛,人民法院應(yīng)根據(jù)不同情況處理:文章反映的問題基本真實(shí),沒有侮辱他人人格的內(nèi)容的,不應(yīng)認(rèn)定為侵害他人名譽(yù)權(quán)。文章的基本內(nèi)容失實(shí),使他人名譽(yù)受到損害的,應(yīng)認(rèn)定為侵害他人名譽(yù)權(quán)。

　　在這些法律文件中,最高人民法院進(jìn)一步提出了審理名譽(yù)權(quán)案件時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的要素。它們包括:宣揚(yáng)他人隱私、捏造事實(shí)、公然丑化他人人格,以及[ 在涉及批評(píng)文章時(shí)]文章內(nèi)容的真實(shí)性等。然而,所有這些考量都不在宣科案判決的視野之內(nèi)。法官們單憑名譽(yù)權(quán)方面最具概括性的一條法律,即《民法通則》第101 條,就不容爭辯地得出了被告侵權(quán)的結(jié)論。如果法律適用真的如此簡單易行,最高人民法院的司法解釋豈非多余,法官職業(yè)化的要求甚至法學(xué)教育的必要性又在哪里？

　　法律禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民和法人的名譽(yù)。然則何為侮辱？ 什么是誹謗？ 根據(jù)2002 年版《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　“侮辱”的意思是“使對(duì)方的人格或名譽(yù)受到損害”�！罢u謗”則是“無中生有,說人壞話,毀人名譽(yù)”。不過,這兩個(gè)詞所指稱的行為之所以不正當(dāng),并不只是因?yàn)樗鼈冑H損了他人的名譽(yù),而是它們以不正當(dāng)?shù)姆绞劫H損了他人的名譽(yù)。誹謗意味著捏造事實(shí),且具有故意性質(zhì),類同誣蔑,其不正當(dāng)自不待言。就涉及名譽(yù)問題而言,侮辱同樣包含了不真實(shí)陳述的因素,所謂污人名節(jié),其前提是存在真實(shí)的清白。詩人唱道:“卑鄙是卑鄙者的墓志銘”。把欺世盜名者稱作騙子不是誹謗；
揭穿騙局、令造假者蒙受恥辱不是侮辱。因此,要判定宣科案中被告的言辭是否構(gòu)成侮辱和誹謗,只審查言辭本身是不夠的,還必須考察言辭在具體語境中的關(guān)聯(lián)性,尤其是與之相關(guān)的文章內(nèi)容的真實(shí)性。當(dāng)案件涉及批評(píng)性文章,這一點(diǎn)尤為重要。這也正是最高人民法院在上引1993 年法律解答中明確提到的問題。然而在宣科案中,法官們對(duì)此不置一詞。

　　法官們?yōu)樽约赫业睦碛陕犐先ス诿崽没?“本院對(duì)學(xué)術(shù)問題不作法律上的裁判”。而這句話的實(shí)際意思是:本院不管文章內(nèi)容真?zhèn)危ㄊ聦?shí)陳述的準(zhǔn)確性） ,也不考慮作者動(dòng)機(jī)（是否具有惡意） ,只看被告文章中有無貶意詞和負(fù)面評(píng)價(jià)。法院不介入學(xué)術(shù)爭論（真理問題） ,這是對(duì)的。法院不考慮文章內(nèi)容的真實(shí)性（事實(shí)問題） ,這是失職。很明顯,審理本案的法官們不具有良好的學(xué)術(shù)修養(yǎng),對(duì)本案涉及的專門知識(shí)也所知甚少。然而,正如在涉及其他一些專門知識(shí)領(lǐng)域的訴訟中法院能夠而且必須判定事實(shí)問題的真?zhèn)我粯?法院在本案中也能夠并且應(yīng)該考慮訴爭文章內(nèi)容的真實(shí)性。否則,羅列被告文章中“侮辱性言辭”（實(shí)際應(yīng)讀作貶意詞） 的清單就不可避免地變成了斷章取義。令人遺憾的是,事實(shí)正是如此。一審法院在完全不考慮訴爭文章內(nèi)容真實(shí)性的情況下,挑出文章中所有具有貶意的言辭,把它們統(tǒng)統(tǒng)打在一個(gè)“針對(duì)原告宣科”的大包里面,然后判定原告侵權(quán)。這種做法就是二審法院所說的“適用法律正確”。

　　不過,把訴爭文章的基本內(nèi)容同文章中個(gè)別詞句割裂開來,這種做法又給一審法院帶來一個(gè)意想不到的難題。既然法官們承認(rèn)訴爭文章是一篇學(xué)術(shù)批評(píng),要剔出其中的某些言辭并且認(rèn)定它們構(gòu)成“侮辱、誹謗”,那就不得不在所謂學(xué)術(shù)評(píng)論與這些具體言辭之間明確地劃出一道界線。在列舉了“文章針對(duì)原告宣科的內(nèi)容”中的“侮辱性言辭”之后,判決書寫道: [這些言辭]“明顯超出學(xué)術(shù)評(píng)論的范疇,是對(duì)原告宣科名譽(yù)的貶低、損毀,已構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)”。但是這樣一來,法官們便違背了剛剛作出的“本院對(duì)學(xué)術(shù)問題不做法律上的裁判”的承諾,毫無顧忌地就學(xué)術(shù)問題作出判斷。這種判斷固然沒有涉及文章的具體觀點(diǎn)、見解,但卻直指文章的性質(zhì)、體裁和修辭。而什么是學(xué)術(shù)評(píng)論,學(xué)術(shù)評(píng)論都包含什么樣的體裁,可以容納什么樣的風(fēng)格和修辭手段,這些并非不是學(xué)術(shù)問題。

　　一審法院這種自相矛盾的做法在二審判決中有更加“高級(jí)”的表現(xiàn)。二審法院在肯定一審判決各項(xiàng)理據(jù)的基礎(chǔ)上,用了一個(gè)長達(dá)三百字的句子,就本案第二被告《藝術(shù)評(píng)論》的法律責(zé)任作了進(jìn)一步的判定和說明:

　　《藝術(shù)評(píng)論》雜志社對(duì)涉案文章的欄目編排及文章反映的文化打假的內(nèi)容由于其基礎(chǔ)在于反對(duì)宣科宣揚(yáng)的“假文化”,而是否屬于“假文化”法律難以作出評(píng)判,但從一般社會(huì)公眾的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)而言,涉案文章并不否認(rèn)“納西古樂”中含有納西民族的文化元素,只是對(duì)“納西古樂”中吸收了其他民族的文化而又冠以“納西古樂”的稱謂提出不同意見,而“納西古樂”自被定義后,不僅得到大多數(shù)納西族人民的承認(rèn),也得到了社會(huì)公眾的普遍認(rèn)可,僅因?yàn)槲�收了其他民族的文化元素就被涉案文章及《藝術(shù)評(píng)論》雜志社稱為“假文化”顯然于法無據(jù),且不符合社會(huì)公眾的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn),故《藝術(shù)評(píng)論》雜志社不僅對(duì)文章有審查疏忽的過失,更負(fù)有在欄目編排上侵權(quán)的主觀過失,亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　二審判決的這段文字真是可圈可點(diǎn)。不過,因?yàn)檫@個(gè)句子冗長、笨拙,而且語法混亂、邏輯不清,在作進(jìn)一步分析之前,為便于讀者理解,我們必須試著將其思路和判決要點(diǎn)整理如下。句中方括號(hào)用來指示仍不清楚的問題。

　　1．《藝術(shù)評(píng)論》就涉案文章所作的欄目編排旨在反對(duì)宣科宣揚(yáng)的“假文化”。[假文化？]

　　2． 涉案文章承認(rèn)“納西古樂”含有納西族文化元素,但對(duì)“納西古樂”的名稱有異議,因?yàn)椤凹{西古樂”吸收了其他民族的文化。

　　3．“納西古樂”自被定義后[什么定義？ 被誰定義？]已經(jīng)得到大多數(shù)納西族人民和社會(huì)公眾的承認(rèn)和認(rèn)可[被承認(rèn)和認(rèn)可為什么？] 。

　　4．“納西古樂”僅因?yàn)槲�收了其他民族的文化元素就被涉案文章和《藝術(shù)評(píng)論》雜志社稱為“假文化”于法無據(jù)[什么法？] ,且不符合社會(huì)公眾的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)[什么標(biāo)準(zhǔn)？] 。故此，《藝術(shù)評(píng)論》雜志社不僅有一審判決中判定的疏于文章內(nèi)容審查的過失,而且負(fù)有“在欄目編排上侵權(quán)”的責(zé)任。

　　我們看到,二審法院剛剛表示對(duì)于“是否屬于‘假文化’法律難以作出評(píng)判”, 緊接著就判定二被告的“假文化”之說“于法無據(jù),且不符合社會(huì)公眾的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)”。二審法院作出這一評(píng)判有兩個(gè)理據(jù)。第一,含有納西族文化元素的“納西古樂”不能僅因吸收了其他民族的文化而被稱為“假文化”。這是實(shí)質(zhì)性的理據(jù),法院提出這一理據(jù)依據(jù)的是“一般社會(huì)公眾的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)”。第二,“納西古樂”自被定義后已經(jīng)得到納西族人民和社會(huì)公眾的普遍認(rèn)可。這是形式方面的理據(jù)。

　　我們先討論第一個(gè)理據(jù)。把一種既保有納西族文化元素又吸收了其他民族文化的音樂形式稱作“納西古樂”,這種做法是否恰當(dāng)甚至在特定語境中是否正當(dāng),這個(gè)問題仁者見仁,智者見智。但有一點(diǎn)是清楚的。那就是,對(duì)于解決這樣的問題,法庭不是合適的場所,法律更不是恰當(dāng)?shù)氖侄�。因�?當(dāng)二審法官以法官而非公民身份在法庭而不是公共論壇上作出上述裁判時(shí),他們就不只是違背了剛剛作出的保證,而且超出界限、違反規(guī)則,破壞了正義的原則。

　　二審法官對(duì)自己的做法并非信心十足,所以他們特別強(qiáng)調(diào)他們所贊同的意見的公共性,強(qiáng)調(diào)所謂“一般社會(huì)公眾的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)”、“大多數(shù)納西族人民的承認(rèn)”和“社會(huì)公眾的普遍認(rèn)可”。然而這于事無補(bǔ)。

　　有關(guān)文化藝術(shù)上真假優(yōu)劣的論爭,“一般社會(huì)公眾的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)”并非理所當(dāng)然是更高、更好、更權(quán)威的標(biāo)準(zhǔn)。同樣,在涉及科學(xué)、藝術(shù)、真理一類問題上,人多并不是優(yōu)勢。公眾意見也不過是一種意見,而且未必是更好的意見,更不能被等同于正確（更不必說唯一正確） 的意見。當(dāng)然這并不意味著專家意見總是距離真理更近。問題在于,專家意見同公眾意見往往不同甚至相反,但這正是專家之所以為專家、專家意見之所以特具價(jià)值的原因。而在本案中,涉案文章的目的之一,正是要糾正流行的但在作者看來是錯(cuò)誤的社會(huì)公眾的看法。換言之,通過對(duì)專門知識(shí)的鉆研、掌握和積累,建立某種專業(yè)化標(biāo)準(zhǔn),發(fā)表具有專業(yè)水準(zhǔn)的意見,這原本是專家的社會(huì)功能,為任何健全社會(huì)所必需。那么,“不符合社會(huì)公眾的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)”如何成為二被告侵害他人名譽(yù)的事由呢？

　　根據(jù)宣科案一審判決，《藝術(shù)評(píng)論》雜志社的行為之所以“構(gòu)成對(duì)原告宣科名譽(yù)侵權(quán)”,是因?yàn)閇 它]“對(duì)第一被告的文章未嚴(yán)格審查核實(shí)就予刊載”。二審法院除了重復(fù)這一判定（“對(duì)文章有審查疏忽的過失”） 之外,更是極富創(chuàng)意地增加了“負(fù)有在欄目編排上侵權(quán)的主觀過失”一項(xiàng)。這里，《藝術(shù)評(píng)論》法律上的責(zé)任被界定為對(duì)所刊載文章的“審查核實(shí)”和媒體本身——也許只能這樣說——“無侵權(quán)之主觀過失的欄目編排”。

　　審查核實(shí)什么？ 一審判決說:“第二被告所主辦的雜志應(yīng)以追求真實(shí)和正義來行使正當(dāng)?shù)妮浾摫O(jiān)督”。據(jù)此,我們可以把“審查核實(shí)”的對(duì)象理解為被刊載文章的“真實(shí)”和“正義”。然而，《藝術(shù)評(píng)論》的宗旨并非“輿論監(jiān)督”,其所刊載的文章通常也不是以“正義”為追求目標(biāo)。以“輿論監(jiān)督”來劃定《藝術(shù)評(píng)論》的范圍,把“追求真實(shí)和正義”定為《藝術(shù)評(píng)論》的義務(wù),其根據(jù)在哪里？ 退一步說,一審法院以對(duì)學(xué)術(shù)問題不做判斷為理由而拒絕討論文章內(nèi)容的真實(shí)性,既如此,它如何判定《藝術(shù)評(píng)論》對(duì)文章的“真實(shí)”疏于審查？ 它要求雜志社對(duì)文章的“真實(shí)”予以“嚴(yán)格審查核實(shí)”的理由又在哪里？ 再者,真實(shí)是一個(gè)程度問題,不真實(shí)（失實(shí)） 至何種程度將產(chǎn)生法律責(zé)任？ 判定這種責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是什么？ 根據(jù)又是什么？ 還有,正義的內(nèi)涵是什么？ 誰來確定合乎或者偏離正義的情況？ 對(duì)于一個(gè)像《藝術(shù)評(píng)論》這樣的刊物來說,什么樣的偏離正義的行為要受到法律的懲罰？ 也許,我們應(yīng)該幫助法官擺脫這一連串令人頭痛的問題,把“審查核實(shí)”的對(duì)象擴(kuò)大到包括或者改變到僅指“明顯超出學(xué)術(shù)范疇”的言辭。但是問題仍未解決。《藝術(shù)評(píng)論》以及了解并且關(guān)注此事的學(xué)者們顯然并不認(rèn)為法官們羅列的言辭“明顯超出學(xué)術(shù)范疇”,相反,涉案文章不僅事前經(jīng)過根據(jù)專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的審查核實(shí)才得以發(fā)表,而且事后也被藝術(shù)評(píng)論界內(nèi)的專家們認(rèn)為是正常的學(xué)術(shù)批評(píng),而與侮辱誹謗無關(guān)。在這個(gè)問題上,我們更應(yīng)該相信誰的判斷呢？

　　下面一個(gè)問題是,什么是“無侵權(quán)之主觀過失的欄目編排”。如果問“什么是正義”,我們也許會(huì)得到不下一百個(gè)定義,而對(duì)于這個(gè)問題,我相信沒有人知道答案是什么。這純粹是天才的創(chuàng)造,常人的想象力無法企及。問題是,法律標(biāo)準(zhǔn)一旦被這種天才的靈機(jī)一動(dòng)所左右,當(dāng)事人所面對(duì)的就不再是法律,而是不可琢磨也無法預(yù)知的專斷意志。

　　二審法院在批駁“假文化”之說的時(shí)候還以權(quán)威口吻不容置疑地宣布,把“納西古樂”稱為“假文化”“顯然于法無據(jù)”。我們真的非常想知道,把“納西古樂”稱為“假文化”或者其他假的什么東西,于什么“法”無據(jù)。在就某個(gè)藝術(shù)文化概念的真?zhèn)握归_討論時(shí),難道要由法律來規(guī)定可以發(fā)表什么意見,不可以發(fā)表什么意見,或者必須采取什么標(biāo)準(zhǔn),不能采用什么標(biāo)準(zhǔn)？ 在現(xiàn)代社會(huì),在任何文明而自由（或者至少是標(biāo)榜這些價(jià)值） 的國度,如果說關(guān)于言論有什么法律,這個(gè)法律的第一條原則,只能是言論自由。

　　言　　論

　　一個(gè)名人（公民或者法人,比如一家上市公司） ,一段言論（口頭、文字以及其他形式的意見表達(dá)） ,一場捍衛(wèi)名譽(yù)的法庭之戰(zhàn)。如今,這類故事充斥媒體,人們通常把它們叫做名譽(yù)權(quán)訴訟。其實(shí),名譽(yù)權(quán)訴訟可以有另一種叫法,那就是言論自由案件。因?yàn)?一方名譽(yù)受到貶損總是另一方行使其言論自由[ 權(quán)利]的副產(chǎn)品。不過,在我們討論所及的特定語境下,名譽(yù)權(quán)訴訟而非言論自由案件顯然是一個(gè)更恰當(dāng)?shù)母爬�。這是因?yàn)?盡管言論自由的條款高懸于憲法,但它不是一項(xiàng)民事權(quán)利,而在沒有違憲審查制度的情況下,人們也無法在任何法院啟動(dòng)一個(gè)所謂言論自由之訴。相反,名譽(yù)權(quán)除了可以溯及憲法,而且明載于《民法通則》,同時(shí)也是公民享有的民事權(quán)利。其結(jié)果,不僅言論自由不能像名譽(yù)權(quán)一樣成為一個(gè)日常的訴訟主題,即使是作為一項(xiàng)抗辯,言論自由的理據(jù)也無法在審理民、刑案件的法庭上充分展開并且受到重視。最后,在“名譽(yù)權(quán)訴訟”這一流行概括中,名譽(yù)權(quán)訴訟的另一面就被遮蔽甚至忘卻了。

　　要尋回名譽(yù)權(quán)訴訟的另一面,重新引入言論自由概念,進(jìn)而思考名譽(yù)權(quán)與言論自由這兩種不同類型的權(quán)利以及與之相關(guān)的私法和公法、民法和憲法之間的關(guān)系,最好的辦法也許是從發(fā)掘活的經(jīng)驗(yàn)而不是闡明抽象理論開始。當(dāng)然,應(yīng)當(dāng)承認(rèn),在這方面,我們自己的經(jīng)驗(yàn)并不充分。要拓展眼界,使我們對(duì)這問題的理解足夠深入,可以也應(yīng)當(dāng)借鑒他國的經(jīng)驗(yàn),尤其是那些和我們面臨類似問題但在解決這些問題方面更為成功的國家的經(jīng)驗(yàn)。

　　作為現(xiàn)代法律中最重要的價(jià)值之一,言論自由在所有發(fā)達(dá)憲政體制中均具有崇高地位。因此,要借鑒其他國家尤其是發(fā)達(dá)的憲政民主國家處理同類問題的經(jīng)驗(yàn)應(yīng)當(dāng)不是難事。不過,由于各國法律傳統(tǒng)不同,需要應(yīng)對(duì)的具體問題不同,在衡量和平衡互相沖突的利益方面,發(fā)達(dá)憲政體制下形成的經(jīng)驗(yàn)也各不相同。盡管對(duì)我們觀察、思考和解決本文討論的問題而言,所有這些經(jīng)驗(yàn)都具有借鑒意義,但其恰當(dāng)性的程度卻是不同的。比如,同國內(nèi)憲法學(xué)者熟悉并且熱衷于談?wù)摰拿绹鴳椃▽?duì)言論自由的保護(hù)相比較,德意志聯(lián)邦共和國《基本法》關(guān)于人格尊嚴(yán)和言論自由的規(guī)定,以及經(jīng)由聯(lián)邦憲政法院的司法實(shí)踐發(fā)展出來的一套判例和學(xué)說,顯然更切合中國的情況。

　　與中國的情形相似,在聯(lián)邦德國,一方面,名譽(yù)權(quán)由傳統(tǒng)的普通法律如民法和刑法予以保護(hù),另一方面,名譽(yù)權(quán)淵源于其中的人格尊嚴(yán)和言論自由都是公民享有的憲法上的基本權(quán)利�！痘�本法》第1 章就是“人格保護(hù)”,其第1 節(jié)規(guī)定:“人的尊嚴(yán)不可侵犯。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　一切國家權(quán)力均有責(zé)任[ ,去]尊敬之與保護(hù)之”。

　　《基本法》第2 章肯定了人“自由發(fā)展其個(gè)性”的權(quán)利。第5 章為“言論自由”,其內(nèi)容如下:

　　[1 ]每個(gè)人都有權(quán)在言論、文字和圖像中自由表達(dá)和傳播其見解,并從通�？色@得的來源中獲取信息。通過廣播和攝像的出版自由和報(bào)道自由必須受到保障,并禁止審查。

　　[2 ]根據(jù)普遍法律條款、為保護(hù)青年的法律條款及尊重個(gè)人榮譽(yù)之權(quán)利,上述權(quán)利可受到限制。

　　[3 ]藝術(shù)與科學(xué)、研究與教學(xué)皆應(yīng)享受自由。教學(xué)自由不應(yīng)免除任何人對(duì)憲法的忠誠。

　　在上述規(guī)定[2 ]中,言論自由明確受到名譽(yù)權(quán)以及保護(hù)名譽(yù)權(quán)的普遍法律如民法的限制。事實(shí)上,名譽(yù)權(quán)訴訟最初總是以民事法律為依據(jù)在普通法院提起和進(jìn)行的。因此,當(dāng)名譽(yù)權(quán)同言論自由之間的沖突轉(zhuǎn)變?yōu)閼椃ㄉ暝V,如何在憲法層面上平衡這兩種基本權(quán)利,以及,如何闡明作為私法的民法同作為公法的憲法之間的關(guān)系,便成為德國聯(lián)邦憲政法院必須面對(duì)和解決的一個(gè)重要問題。

　　1958 年的“聯(lián)合抵制電影案”是一個(gè)經(jīng)典案例。該案中,納粹時(shí)期著名電影導(dǎo)演哈蘭于1950 年導(dǎo)演的一部影片公映前遭到抵制。漢堡市官員呂斯對(duì)德國電影制片商和發(fā)行商發(fā)表演說,號(hào)召他們拒絕放映該片。該片制片公司根據(jù)《德國民法典》第826 章禁止“違反良好道德故意損害他人”的規(guī)定,在地區(qū)法院獲得禁令,禁止呂斯號(hào)召聯(lián)合抵制該片的行為。這一決定得到漢堡上訴法院肯定。對(duì)此,呂斯向聯(lián)邦憲政法院提出申訴,認(rèn)為前述法院決定侵犯了其受《基本法》第5 章保護(hù)的言論自由。

　　憲政法院仔細(xì)審理了該案,最后判決法院決定違憲。法庭意見指出，《基本法》確立了價(jià)值的客觀秩序,立法必須符合基本權(quán)利的價(jià)值系統(tǒng),這意味著,在適用私法的私人爭議中,法官對(duì)私法的運(yùn)用和解釋必須合乎憲法,以使現(xiàn)存法律的內(nèi)涵與基本權(quán)利的價(jià)值體系協(xié)調(diào)一致。這就是基本權(quán)利對(duì)私法的所謂“輻射效應(yīng)”。法庭意見對(duì)言論自由的重要性予以充分肯定,認(rèn)為表達(dá)見解的基本權(quán)利不僅是人的個(gè)性在社會(huì)中最直接的表現(xiàn),而且對(duì)于維護(hù)自由民主的憲政秩序是絕對(duì)必須的。它還引美國法官卡多佐的話說,言論自由“幾乎是所有其他形式的自由之基質(zhì)和必不可少之條件”。因此,法院必須根據(jù)基本權(quán)利的重要性來衡量限制基本權(quán)利的普遍法律之效果。法庭認(rèn)為,盡管《基本法》第5 章規(guī)定言論自由受制于“普遍法律”（法庭承認(rèn)私法規(guī)范即屬此類） ,對(duì)普遍法律的解釋卻必須參照這項(xiàng)基本權(quán)利在自由民主國家的重要作用。換言之,對(duì)基本權(quán)利的限制本身必須受到限制。

　　憲政法院的判決還區(qū)分和闡明了《基本法》第5 章所保護(hù)的言論自由的一些重要含義。比如它指出,基本權(quán)利保護(hù)的并不僅僅是見解的表達(dá),而且及于見解表達(dá)之影響或效果。因?yàn)榛�本�?quán)利的一個(gè)主要目標(biāo),就是要確保言論者能夠表達(dá)價(jià)值判斷的個(gè)人見解,而價(jià)值判斷的目的從來都是為了說服和影響別人。此外,它也考慮了言論的內(nèi)容和言論者的目的。如果基本權(quán)利的行使是為了影響公共輿論,而非單純的私人爭議,法院在適用私法來裁判紛爭時(shí)就尤其要嚴(yán)格遵從基本權(quán)利之作為個(gè)人自由的特性。

　　同樣,如果言論是被用來保衛(wèi)私人利益,尤其是個(gè)人在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中追求的自私目標(biāo),那么,比較對(duì)參與思想交鋒的言論的保護(hù),對(duì)這種言論的保護(hù)在程度上就會(huì)更低。法庭意見最后寫道:

　　如果言論形成了對(duì)普遍福利至關(guān)重要的公共輿論,那么私人——尤其是經(jīng)濟(jì)——利益必須讓步。

　　這并不表明這些利益缺乏任何保障；
基本權(quán)利的價(jià)值就在于它能為每個(gè)人所運(yùn)用。如果感到經(jīng)受了某人的公共言論之損害,那么任何人皆可作出公共回應(yīng)。只有在不同見解以同樣的自由度而獲得表達(dá)的沖突過程中,公共輿論才得以形成,且社會(huì)的個(gè)體成員才能形成其個(gè)人意見??既然在龐大的社團(tuán)的社會(huì)生活中,個(gè)人之間的利益和權(quán)利沖突不斷發(fā)生,相互沖突的權(quán)利就必須根據(jù)它們?cè)谏鐣?huì)領(lǐng)域中值得保護(hù)之程度,而受到不斷的相互平衡。不論由此對(duì)個(gè)人去自由發(fā)展其自身的機(jī)會(huì)產(chǎn)生何種限制,這類平衡必須獲得接受。

　　在上述意見中,憲政法院其實(shí)是把最初的私法和公法、普遍法律同基本權(quán)利之爭還原為憲法基本權(quán)利之間的沖突。言論自由原本是享有個(gè)人尊嚴(yán)和追求個(gè)性自由的基本條件,而且,基本權(quán)利是所有人共享的。因此,問題并不是哪一種基本權(quán)利更高、更強(qiáng)、更優(yōu),而是在具體條件下,哪一種基本權(quán)利相對(duì)更值得保護(hù)。法院（包括普通法院） 的職責(zé),就是要在每一特定案件中,根據(jù)憲法所確立的價(jià)值客觀秩序,對(duì)此加以仔細(xì)衡量,并作出適當(dāng)?shù)钠胶�。事�?shí)上,無論普通法院還是憲政法院,它們都沒有執(zhí)于一端。

　　在“聯(lián)合抵制電影案”之后,德國憲政法院在對(duì)另外一些案件的判決中豐富和發(fā)展了有關(guān)言論自由的憲法實(shí)踐。在1961 年的“誹謗鏡報(bào)案”中,原告因?yàn)樵谝粓稣�治性論辯中指《鏡報(bào)》的政治性報(bào)道猶如“道德賣淫”而被判犯有誹謗罪。憲政法院認(rèn)為,地區(qū)法院只考慮了刑法典第193 章所保護(hù)的名譽(yù)權(quán),卻未能充分考慮辯論在形成公共輿論方面的作用,因此推翻了其誹謗罪判決。憲政法院在本案中還承認(rèn)了“反擊理論”,即政治論爭允許用感情化的字眼去反擊對(duì)方的刻薄攻擊。本案原告用侮辱性言辭去反擊對(duì)自己不實(shí)且刻薄的批評(píng),以洗刷因此而蒙受的誣蔑與曲解,不應(yīng)受誹謗法處罰。

　　在1969 年的“聯(lián)合抵制周報(bào)案”中,憲政法院沒有像在“聯(lián)合抵制電影案”中那樣保護(hù)倡議抵制者的言論自由,而是支持受到抵制的“周報(bào)”的言論自由。因?yàn)榈种普咚�采取的手段在憲法上不可接受。法庭在判決意見中寫道:

　　如果并非純粹基于思想論點(diǎn)——換言之,如果并非僅限于描述、解釋或考慮本身的說服力,而是采取超越這些限度的手段,以剝奪那些受影響者在缺乏經(jīng)濟(jì)壓力的情形下自由決定之能力,那么言論自由的基本權(quán)利并不保護(hù)聯(lián)合抵制。后者[的手段]尤其包括威脅或宣布嚴(yán)重?fù)p害,以及利用社會(huì)或經(jīng)濟(jì)上的依賴地位來對(duì)聯(lián)合抵制加以特殊支持。

　　在另一些案件中,憲政法院區(qū)分了“見解”與“事實(shí)”。對(duì)于客觀事實(shí),法院可以提出準(zhǔn)確度要求,對(duì)于主觀見解,發(fā)言人則必須被允許完全和充分地表達(dá)其見解。在1982 年的“競選毀謗案”中,憲政法院對(duì)這一區(qū)分作了詳盡的闡述。該案中,參加歐洲議會(huì)競選的社會(huì)黨競選人將其對(duì)手基督教社會(huì)聯(lián)盟稱為“歐洲的納粹黨”,后者在地區(qū)法院申請(qǐng)到禁令,禁止它公開重復(fù)這一說法。這項(xiàng)決定也得到上訴法院的支持。社會(huì)黨候選人認(rèn)為法院上述決定侵犯了其言論自由。憲政法院判決其主張成立。該院認(rèn)為,上訴法院雖然考慮了表達(dá)自由的基本權(quán)利,但它把有關(guān)言論視為有關(guān)事實(shí)的錯(cuò)誤陳述而非《基本法》意義上的見解表達(dá),因而忽視了第5 章第1 節(jié)所保證的基本權(quán)利價(jià)值。憲政法院的判決寫道:

　　基本權(quán)利被主要用來保護(hù)言論者的個(gè)人見解。見解究竟“富有價(jià)值”或“分文不值”、“正確”或“錯(cuò)誤”,抑或它是帶有感情或理性,在此毫不相關(guān)。如果有關(guān)見解對(duì)公共問題的思想交鋒有所貢獻(xiàn),那么它就被假設(shè)受到自由言論的原則之保護(hù)。即使是辛辣或夸張的言論——尤其是那些在競選高潮所流露的言論,亦在根本上處于第5 章第1 節(jié)的保護(hù)之內(nèi)??這項(xiàng)原則并不以同樣方式適用于事實(shí)陳述。虛假的信息并非是應(yīng)受保護(hù)的好事。故意說謊并不受第5 章第1 節(jié)之保護(hù)。??雖然事實(shí)陳述和錯(cuò)誤并不使之自動(dòng)處于第5 章第1 節(jié)的保護(hù)之外,但和見解之表達(dá)相比,它們更易被普遍法律所限制。對(duì)見解之表達(dá)是否受到《基本法》保護(hù)的決定,主要取決于是否存在陳述觀點(diǎn)、采取立場、或在思想爭論的構(gòu)架中堅(jiān)持見解之要素。見解的價(jià)值、真實(shí)性或理性并不重要。嚴(yán)格而言,事實(shí)陳述并非“見解”之表達(dá)。但由于它形成了見解之基礎(chǔ),這類陳述仍然受到《基本法》的[有限保護(hù)] 。

　　就字面義而言,“基督教社會(huì)聯(lián)盟是歐洲的新納粹黨”這種說法顯然一個(gè)錯(cuò)誤的陳述,但任何人都不會(huì)簡單地把它當(dāng)成是一個(gè)事實(shí)陳述。選民們清楚地理解,演說者只是通過表露其見解來贏得聽眾。這里,價(jià)值判斷超過了事實(shí)內(nèi)容。因此,“新納粹黨”云云應(yīng)當(dāng)被視為見解之表達(dá)而非事實(shí)之陳述。

　　憲政法院的判決還指出上訴法院決定的另一個(gè)問題,即它沒有考慮宣稱受到誹謗的個(gè)人或團(tuán)體在涉案活動(dòng)中的相對(duì)地位。它說:

　　如果一人自愿使自身暴露于公共批評(píng),那么他就放棄了部分其受到保護(hù)的私人領(lǐng)域。對(duì)政黨而言,這項(xiàng)原則??將獲得更為嚴(yán)格的應(yīng)用,因?yàn)楹推胀ü�民和個(gè)體政客不同,政黨的存在與活動(dòng)被自動(dòng)理解為政治生活的一部分??在這種情形下,即使對(duì)于可被任何民主黨派認(rèn)為是誹謗的辛辣言詞,政黨都必須承受之。

　　就這樣,通過對(duì)具體權(quán)利訴求的逐案考察和平衡,德國憲政法院就把《基本法》上抽象的基本權(quán)利變成了可以觸摸和體認(rèn)的經(jīng)驗(yàn),這種經(jīng)驗(yàn)對(duì)于所有將民主、憲政和法治奉為鵠的的民族來說,都是有益的和珍貴的。

　　輕　　重

　　自然,任何外國經(jīng)驗(yàn)都不可能直接照搬到中國。尤其是對(duì)于我們正在討論的案件來說,在一種沒有完全的司法獨(dú)立,也沒有違憲審查制度和憲法訴訟的法律制度的背景下,要求審理本案的法官像德國普通法院和憲政法院的法官們一樣去思考和裁判,既不可能,也不恰當(dāng)。但我要強(qiáng)調(diào)的是,即使不考慮中國法律制度未來發(fā)展的制度選擇,上節(jié)論及的許多問題對(duì)于本案來說仍然具有高度的相關(guān)性。實(shí)際上,在下面的討論里,我們不必提及任何其他國家,因?yàn)槲覀兯�討論的問題是中國現(xiàn)行法律制度中所包含的,也是處理宣科案的法院和法官們宣稱要解決的。

　　如前所述,一方名譽(yù)受到貶損總是另一方行使其言論自由[權(quán)利]的副產(chǎn)品。這意味著,任何名譽(yù)權(quán)案件都包含了名譽(yù)權(quán)與言論自由兩種權(quán)利之間的緊張。因此,如何在具體案件中權(quán)衡其輕重、界定其邊界、尋求其平衡,始終是法院必須認(rèn)真考量和解決的問題。不過在宣科案件中,這一要求以一種曖昧含混的方式呈現(xiàn)出來,并且被以一種草率而且不當(dāng)?shù)姆绞郊右蕴幚怼?/p>

　　一審法院的判決說:“學(xué)者對(duì)于學(xué)術(shù)問題的研討、行使發(fā)表評(píng)論自由的權(quán)利,屬正當(dāng)行為”。二審判決也說:“法律倡導(dǎo)對(duì)學(xué)術(shù)問題‘百家爭鳴’,學(xué)者可以根據(jù)自己的研究對(duì)學(xué)術(shù)問題提出不同的意見觀點(diǎn)、展開批評(píng)、進(jìn)行辯論；

同時(shí),法律允許公民及組織對(duì)社會(huì)上的各種違法、違紀(jì)及違背社會(huì)公共道德等行為進(jìn)行輿論監(jiān)督”。這里,法官們沒有使用“言論自由”一詞,更沒有提及憲法,但他們承認(rèn),學(xué)者有發(fā)表評(píng)論的自由,可以依法開展批評(píng)和辯論以及對(duì)違法敗德行為進(jìn)行輿論監(jiān)督等。然而,學(xué)者發(fā)表評(píng)論的自由只是《憲法》第35 條中言論自由的一種具體表現(xiàn),輿論監(jiān)督則是源自言論自由和民主政體的一項(xiàng)具體權(quán)利。離開憲法,離開那些明載于憲法的基本權(quán)利,這些具體的自由和權(quán)利也就無從談起。因此,當(dāng)法官們承認(rèn)上述具體自由和權(quán)利的時(shí)候,他們也必須承認(rèn),他們受到憲法的約束,受到憲法中確立的價(jià)值體系的約束。

　　當(dāng)然,受到憲法約束并不一定意味著名譽(yù)權(quán)案件必須轉(zhuǎn)變成憲法訴訟,也不一定意味著普通法院在審理民事案件時(shí)必須援引憲法,但它必定意味著基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)“在場”和以適當(dāng)方式受到關(guān)注。換句話說,法院必須首先闡明這種權(quán)利的根據(jù)和含義,然后在此基礎(chǔ)上考慮名譽(yù)權(quán)與評(píng)論自由二者間的界限與平衡。否則,所謂學(xué)者發(fā)表評(píng)論的自由便是一個(gè)貌似嚴(yán)肅實(shí)則空洞的飾詞,名譽(yù)侵權(quán)的裁判也很容易因?yàn)槿狈ε袦?zhǔn)而失去平衡。

　　我們無須在此詳細(xì)闡述有關(guān)言論自由的政治哲學(xué)和法律理論,我們只要指出,言論自由不僅是一項(xiàng)基本人權(quán),一項(xiàng)對(duì)于我國實(shí)行的民主共和政體必不可少的政治權(quán)利,也是實(shí)現(xiàn)受《憲法》第38 條保護(hù)的公民人格尊嚴(yán)的必要條件。因此,當(dāng)法院面對(duì)名譽(yù)權(quán)與言論自由（不管其具體表現(xiàn)形式如何） 的沖突的時(shí)候,它不僅不能簡單判定何種權(quán)利優(yōu)先,而且無法就言論自由的范圍發(fā)現(xiàn)任何現(xiàn)成的答案。實(shí)際上,它必須在法律的價(jià)值體系的整體框架下,仔細(xì)考察特定案件中言論的性質(zhì)、目的以及名譽(yù)權(quán)主張的內(nèi)容等相關(guān)要素,最后根據(jù)特定價(jià)值在社會(huì)生活中的相對(duì)重要性,對(duì)權(quán)利保護(hù)的優(yōu)先性作出權(quán)衡和判斷。

　　循此思路,我們對(duì)宣科案會(huì)有什么樣的發(fā)現(xiàn)？ 讓我們從一個(gè)基本事實(shí)開始。本案被告撰寫的文章是一篇學(xué)術(shù)批評(píng)文字,法院判決不否認(rèn)這一點(diǎn),但認(rèn)為其中的一些言辭“明顯超出學(xué)術(shù)評(píng)論的范疇”,而且“針對(duì)上訴人宣科的人格提出質(zhì)疑,違背了作為學(xué)術(shù)爭論應(yīng)遵循的公正評(píng)價(jià)原則,喪失了學(xué)術(shù)評(píng)論應(yīng)有的正當(dāng)性”。我們?cè)谇懊嬉呀?jīng)指出,法院判決在不考慮文章內(nèi)容真實(shí)性的情況下單獨(dú)列出文章中具有貶意的言辭,這種斷章取義的做法十分荒謬�，F(xiàn)在我則要說明,即使是這些被特別挑出來的言辭,其本身也并非不容于學(xué)術(shù)批評(píng)的范疇。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　何謂批評(píng)？ 批評(píng)就是表達(dá)見解,就是褒貶人、物。真正的批評(píng)往往是令人不快甚至令人難堪的。但這是批評(píng)的性質(zhì)使然,也是批評(píng)的價(jià)值所在。批評(píng)激發(fā)人們的思想和情感,促進(jìn)思想的交流和交鋒,從而有助于形成有價(jià)值的公共意見,令每一個(gè)人和全社會(huì)從中受益。批評(píng)可以有不同類型,采取不同方式,展示不同風(fēng)格。它可以是溫和的,也可以是尖銳的；
可以迂回曲折,也可以直截了當(dāng)；
可以是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹⒖b密的,也可以是大膽的、夸張的。批評(píng)的言辭可以是學(xué)術(shù)性的,也可以是文學(xué)性的；
可以是科學(xué)的,也可以是藝術(shù)的；
可以是中和的,也可以是辛辣的甚至刻薄的。只要不是惡意捏造事實(shí)、揭人隱私或者無端謾罵,批評(píng)的天地寬廣無際。這就是言論自由的含義。言論自由并非只允許歌功頌德,一團(tuán)和氣,毋寧說,它的真意更是要保護(hù)種種批評(píng)的言辭和令人不快的見解。如果這些言辭和見解都得到容忍和保護(hù),社會(huì)的生機(jī)和創(chuàng)造性便得到維護(hù),學(xué)術(shù)和藝術(shù)的繁榮就能夠保持。當(dāng)然,有好的批評(píng),有不好的批評(píng)。好的批評(píng)傳誦廣泛,流傳久遠(yuǎn),不好的批評(píng)即便能夠流傳于一時(shí),也只是曇花一現(xiàn)。然而無論好壞,也不論高下,批評(píng)都受到法律保護(hù)。法律不考慮也不應(yīng)該考慮批評(píng)的形式、風(fēng)格、優(yōu)劣,也不管批評(píng)正確與否、全面與否、公正與否。法律只考慮也只應(yīng)該考慮批評(píng)的法律上的界限,一個(gè)必須通過嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)來確立的界限。那就是,在特定情況下,言論自由的行使是否因?yàn)槲＜吧鐣?huì)中某種更重要的價(jià)值而必須受到限制和平衡。

　　有一點(diǎn)可以肯定,比較私人性言論,公共性言論應(yīng)當(dāng)受到更大的寬容。學(xué)術(shù)批評(píng)、藝術(shù)評(píng)論、知識(shí)探討、思想交鋒,這些言論的公共性自不待言。如果某種言論不只是采取公共論說的方式,而且針對(duì)的是公眾關(guān)心的公共話題,那就更值得保護(hù)。宣科案中被告的言論正是這一類。

　　如前所述,涉案文章是因?yàn)辂惤�縣一份（在作者看來） 錯(cuò)誤百出的申報(bào)材料而發(fā)。作為一個(gè)長期從事相關(guān)領(lǐng)域研究的學(xué)者和專家,作者不忍看到由學(xué)者們長期艱苦研究而獲得和積累的知識(shí)被任意扭曲和拼湊,不愿看到社會(huì)公眾在不知情的情況下因?yàn)椴回?fù)責(zé)任的宣傳和誤導(dǎo)而認(rèn)假為真、以劣為優(yōu),更不能容忍因?yàn)榈胤秸�府草率行事而令中國音樂界和中國政府蒙羞。出于�?duì)其研究的民族音樂文化的熱愛,也出于公民的社會(huì)責(zé)任感,作者撰寫了這篇文章。這樣一篇文章,很可能（事實(shí)上確實(shí)） 為被批評(píng)者所不喜。然而這并不是問題所在。正如我們剛剛指出的那樣,批評(píng)可能刺痛人,直言不諱、一語中的的批評(píng)尤其如此。但這是批評(píng)之所以為批評(píng)的道理。同樣,被批評(píng)者傾力而出,針鋒相對(duì),也是情理中事。

　　所有人都平等地享有言論自由,結(jié)果必定如此。法律要保護(hù)的正是這種為每一個(gè)人平等享有的基本權(quán)利。更何況,本案涉案文章的作者從一開始就必須承受風(fēng)險(xiǎn)。申報(bào)之舉出自地方政府,宣科是一方炙手可熱的人物,加上文章指出的“當(dāng)?shù)匾恍╊I(lǐng)導(dǎo)急于打造‘旅游品牌’的功利主義,以及地方保護(hù)主義、狹隘的民族主義”,這些情況造成了一種極不利于批評(píng)的氛圍。實(shí)際上,有些和作者持同樣看法的納西族民眾、學(xué)者,就因?yàn)楹ε率艿綀?bào)復(fù)和誤解而三緘其口。在這種情況下,言論自由的意義尤為突出。法律保護(hù)的天平正應(yīng)當(dāng)偏向作者,除非與作者的言論自由相對(duì)的另一種價(jià)值更重大,并且更急迫地需要保護(hù)。

　　但是,本案不存在這樣的價(jià)值和利益。

　　本案中,“特定公民宣科”的名譽(yù)權(quán)壓倒了被告的言論自由。現(xiàn)在我們要考慮的是,“特定公民宣科”的名譽(yù)權(quán)是不是應(yīng)當(dāng)壓倒被告的言論自由。

　　首先我們要承認(rèn),特定公民也是公民,宣科是特定公民,宣科也是公民。因此,特定公民宣科同所有公民一樣享有人格尊嚴(yán)不受侵犯的權(quán)利。如果特定公民宣科感到自己的名譽(yù)受到貶損,他當(dāng)然可以選擇訴諸法律來保護(hù)自己的名譽(yù)。不過,特定公民宣科的名譽(yù)權(quán)要壓倒被告的言論自由,必須通過一系列的審查,其中的一項(xiàng)與其特定身份有關(guān)。換言之,法庭在確定涉案文章確實(shí)侵犯了“特定公民宣科”的名譽(yù)權(quán)之前必須要問,“特定”公民宣科是什么人。

　　根據(jù)判決書的認(rèn)定,“特定公民宣科”是“具有一定知名度的”（二審判決） 甚至是“在國內(nèi)外享有較高聲譽(yù)的”（一審判決）“民族文化工作者”。此外,本案材料還表明,“特定公民宣科”還是一個(gè)成功的商業(yè)經(jīng)營者,而他經(jīng)營的主要項(xiàng)目就是所謂“納西古樂”�？傊�,“特定公民宣科”是一個(gè)有相當(dāng)社會(huì)影響的人,一個(gè)所謂公眾人物。那么,在同等情況下,法律對(duì)公眾人物名譽(yù)權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)比普通人更強(qiáng)、更弱還是一視同仁？ 答案顯然應(yīng)該是更弱。這是因?yàn)?首先,一個(gè)人無論由于什么原因成為公眾人物,總是拜公共媒介和公眾輿論之賜。如果一個(gè)人因此得享比常人更多的利益和好處,他（她） 也應(yīng)當(dāng)因此對(duì)公共媒介和公眾輿論有更大的開放度和容忍度。其次,公眾人物具有更大的社會(huì)影響力,他們（她們） 濫用其權(quán)威和聲望所造成的后果因此也更大,為了避免這種情況發(fā)生,對(duì)于公眾人物的監(jiān)督和批評(píng)就應(yīng)該比對(duì)于普通人的受到更多鼓勵(lì)和容忍。再次,同樣由于其權(quán)威、聲望和影響力（往往還有金錢） ,公眾人物保護(hù)自己名譽(yù)的能力和手段要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過普通人。尤為重要的是,公眾人物享有和普通人完全一樣的言論自由。而一旦行使這項(xiàng)權(quán)利,他們（她們） 就已經(jīng)占據(jù)了優(yōu)勢。因此,當(dāng)公眾人物的名譽(yù)權(quán)與他人的言論自由發(fā)生沖突的時(shí)候,法律保護(hù)的天平就應(yīng)當(dāng)向言論自由傾斜。換句話說,公眾人物的名譽(yù)權(quán)主張,必須通過更加嚴(yán)格甚至苛刻的標(biāo)準(zhǔn)才可以被接受。

　　除了“特定公民宣科”的身份,法院還應(yīng)該審查名譽(yù)權(quán)主張所要保護(hù)的利益,要看這種利益是否重要到可以與涉案文章所代表的利益相抗衡甚至壓倒后者的程度。在宣科案中,原告主張的利益既是精神上的,也是經(jīng)濟(jì)上的。因?yàn)楸桓娴男袨樵凇敖o原告精神上和名譽(yù)上造成極大的傷害和毀損,而且使原告承受著巨大的社會(huì)輿論及造成了負(fù)面壓力”的同時(shí),也減少了其商業(yè)收入,損失高達(dá)人民幣百余萬元。顯然,原告主張的這兩項(xiàng)利益與公共利益和社會(huì)利益無關(guān),它們純粹是私人的,而且是經(jīng)濟(jì)的和與經(jīng)濟(jì)有關(guān)的。這當(dāng)然不是說,公民的私人利益包括其經(jīng)濟(jì)利益無關(guān)緊要,可以隨時(shí)因?yàn)楣�共利益、社�?huì)利益而被犧牲。這里的問題是,當(dāng)名譽(yù)權(quán)與言論自由發(fā)生沖突的時(shí)候,法院必須對(duì)沖突中的利益和價(jià)值加以衡量,判定哪一種利益和價(jià)值更需要保護(hù)。就宣科案而言,很明顯,原告所主張的利益同涉案文章所代表的利益無法抗衡,更不能壓倒后者。

　　最后,我們應(yīng)當(dāng)單獨(dú)考慮一下名譽(yù)權(quán)與言論自由沖突中媒體的責(zé)任問題。

　　作為言論媒介,媒體的存在對(duì)于實(shí)現(xiàn)公民言論自由具有重大意義。因此,以上關(guān)于言論自由的價(jià)值和重要性的種種考慮也可以適用于媒體。不過,因?yàn)檠哉撁浇榕c言論者的身份常常并不一致,媒體行使言論自由所應(yīng)負(fù)擔(dān)的法律責(zé)任也與言論者本人的有所不同。進(jìn)一步說,在言論者被判侵權(quán)的案件中,言論媒介不一定負(fù)有責(zé)任。這首先是因?yàn)?基于其角色差異,判定二者是否侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)不同。宣科案中,《藝術(shù)評(píng)論》被法院判定因?yàn)槭栌凇皩彶楹藢?shí)”而應(yīng)承擔(dān)名譽(yù)侵權(quán)之責(zé)。我們已經(jīng)看到,法院的這一判定含混武斷,不足為據(jù)。不過在這里,我們可以撇開這個(gè)判決,在一般意義上考察媒體的“審查核實(shí)”義務(wù)。

　　媒體應(yīng)當(dāng)對(duì)其登載的言論負(fù)責(zé),即使它并非言論者本人。問題是,它這種責(zé)任的邊界在哪里。換言之,它對(duì)所登載言論的“審查核實(shí)”達(dá)到什么樣的程度或標(biāo)準(zhǔn)便可算作合格,并可因此免責(zé)。我們可以考慮這樣幾種情況。首先,有些言論可能為法律所禁止,如淫穢言論或者散布種族仇恨的言論,如果這類言論的表現(xiàn)相當(dāng)清楚,媒體便很難為自己的過錯(cuò)找出辯護(hù)理由。其次,涉及的如果是比如知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題,媒體的審查核實(shí)也許就只需盡到一般注意,因?yàn)槭聦?shí)上,要求媒體在這類問題上像作者一樣清楚是不可能的。把同樣的責(zé)任加于媒體,只會(huì)令媒體因?yàn)橐獞?yīng)付繁重的核實(shí)工作而陷于癱瘓,結(jié)果將大大縮小言論空間。同樣,在審查核實(shí)言論涉及的事實(shí)陳述的真實(shí)性問題時(shí),媒體應(yīng)負(fù)的責(zé)任也不應(yīng)更多。況且,事實(shí)陳述的真實(shí)性是一個(gè)程度問題,法律既不要求也不應(yīng)該要求絕對(duì)的真實(shí),當(dāng)言論涉及的是公共話題從而有助于公共意見形成的時(shí)候,就更是如此。因此在這種情況下,除非能夠證明登載這類言論的媒體有明顯的疏忽甚至惡意,媒體就不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)之責(zé)。而且,證明媒體有明顯過失或者惡意的,應(yīng)當(dāng)是主張名譽(yù)權(quán)的一方。

　　在宣科案中,登載涉案文章的是一份藝術(shù)評(píng)論刊物,而不是新聞?lì)惪��?因此,就真實(shí)性問題而言,它所“審查核實(shí)”的言論很少涉及事實(shí)陳述的真實(shí)性,而更多涉及文章的理據(jù)、邏輯、見解等學(xué)術(shù)品質(zhì)問題。然而對(duì)后者的審查是學(xué)術(shù)性的,與法律無關(guān)。如果一份批評(píng)性刊物登載的文章沒有鋒芒、缺乏見解,甚至人情稿和吹捧文章居多,受到影響和損害的將是刊物的質(zhì)量和聲譽(yù),但是這些并不會(huì)讓它陷入法律糾紛。因此,對(duì)于任何批評(píng)性刊物來說,只要它登載的言論不是法律所明文禁止的,只要它對(duì)事實(shí)陳述的真實(shí)性等問題盡到了一般注意,它就應(yīng)當(dāng)享有充分的言論自由。

　　結(jié)　　語

　　就案件本身而言,宣科案并不復(fù)雜,因此也無需多費(fèi)筆墨。但是,如果將本案類型化,其中涉及的問題卻值得我們仔細(xì)分析和思考�；�于這種考慮,本文將宣科案分作兩層來討論。在第一層,我們就事論事,看法院對(duì)該案的判決能否成立。在第二層,我們將本案涉及的要素分別討論,看名譽(yù)權(quán)訴訟中的利益沖突應(yīng)當(dāng)如何衡量與平衡。結(jié)果我們發(fā)現(xiàn),無論在哪一個(gè)層面,宣科案的判決都是一個(gè)明顯的錯(cuò)誤。在前一個(gè)層面,法院錯(cuò)誤地判定事實(shí)和適用法律,以至是非顛倒。在后一個(gè)層面,法院不恰當(dāng)?shù)靥幚砘ハ鄾_突的利益,以至輕重失衡。其結(jié)果,它不僅造成了個(gè)案的不公正,而且產(chǎn)生了鉗制言論、阻嚇批評(píng)和削弱公共意見表達(dá)能力的深遠(yuǎn)后果。

　　正如本文所表明的那樣,名譽(yù)權(quán)訴訟產(chǎn)生于名譽(yù)權(quán)與言論自由的潛在沖突,正確地裁判名譽(yù)權(quán)糾紛因此便涉及對(duì)不同利益的權(quán)衡與平衡。毫無疑問,在許多情況下,這都是一件相當(dāng)艱難的工作。它要求裁判者不僅有正確掌握法律原則的理解力,還要有恰當(dāng)評(píng)判不同利益及其相互關(guān)系的洞察力和平衡感。當(dāng)然,如果只是談宣科案,沒有必要對(duì)法官們提出這樣的標(biāo)準(zhǔn)和要求。因?yàn)?要避免宣科案判決中出現(xiàn)的那些低級(jí)錯(cuò)誤,需要的只是勤勉、認(rèn)真和公正。

　　人民法院依法設(shè)立和裁判案件,這是其判決具有合法性的基礎(chǔ)。然而這并不意味著人民法院根據(jù)法律程序作出的判決天然地具有合法性。因?yàn)楹戏ㄐ赃�意味著法律的公正適用。而這要求判決的推理經(jīng)得起推敲,判決的理據(jù)沒有瑕疵,判決的結(jié)論有說服力。如果法院判決依據(jù)的是錯(cuò)誤的事實(shí)判斷、含混的標(biāo)準(zhǔn)、牽強(qiáng)的理據(jù),甚至武斷、傲慢、缺乏說理,那就不僅缺乏合法性,而且嚴(yán)重?fù)p害了法律的聲譽(yù)。

　　Abstract : This paper develops a discussion around a defamation lawsuit finished recently. It analyses the factmatters and legal issues of the case , and then exposes and discusses some constitutional issues embodied in thecase , which is significant but covered and overlooked. Finally , it goes further to inquire into the principles thatshould be followed by the court in dealing with this kind of lawsuit . The main conclusion is that the defamationlawsuit implies a tension between two fundamental rights of human dignity and freedom of speech , so the rightway to deal with the lawsuit is not to predetermine which right is naturally superior to the other , but instead , toconsider and judge case by case , under general principles of democracy and constitutionalism and according toconcrete conditions in particular case , what values are most worthy protecting and how keep the balance of different interests .

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