王鍇：論憲法上的程序權(quán)
發(fā)布時間:2020-06-18 來源: 散文精選 點(diǎn)擊： 
【內(nèi)容簡介】憲法上的程序權(quán)是公民針對國家的程序給付請求權(quán)，是一種新興的基本權(quán)利類型。程序權(quán)的典型表現(xiàn)是訴訟權(quán)，其憲法依據(jù)是我國憲法第41條中的控告權(quán)。程序權(quán)的特征是公民向國家的程序給付請求往往發(fā)生在公民的實(shí)體性權(quán)利受到侵害以后，由此，可以甄別我國憲法第41條中的申訴、控告、獲得國家賠償?shù)臋?quán)利具有程序權(quán)的特質(zhì)。在確定了憲法上程序權(quán)的內(nèi)涵之后，后續(xù)的工作就是要用憲法中的程序權(quán)的概念和精神來統(tǒng)一普通法律中對程序權(quán)的不同規(guī)定。
【關(guān)鍵詞】程序權(quán) 基本權(quán)利的程序功能 訴訟權(quán) 正當(dāng)程序
我國憲法第41條規(guī)定：
中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；
對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害。
對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國家機(jī)關(guān)必須查清事實(shí)，負(fù)責(zé)處理。任何人不得壓制和打擊報復(fù)。
由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利。
關(guān)于這一條款的定性，向來在我國憲法學(xué)界有多種學(xué)說：（1）第一種觀點(diǎn)將其稱為批評、申訴、控告或檢舉的權(quán)利，歸入政治權(quán)利的范疇。[①]（2）第二種觀點(diǎn)是將該條的第1款和第2款合并，并與第3款分開，前者稱為監(jiān)督權(quán)，單列，后者稱為請求權(quán)，也單列。[②]（3）第三種觀點(diǎn)是將第1款中的批評、建議、檢舉合并，稱為監(jiān)督權(quán)，單列；
第1款中的申訴、控告與第3款合并，稱為請求權(quán)，也單列；
[③]（4）第四種觀點(diǎn)同樣是將該條的第1款中的批評、建議、檢舉合并，稱為監(jiān)督權(quán)，但歸入政治權(quán)利；
將第1款中的申訴、控告和第3款合并，稱為獲得權(quán)利救濟(jì)的權(quán)利，單列。[④]
由此可見，憲法第41條在我國基本權(quán)利體系中，不僅地位特殊，[⑤]而且對其的性質(zhì)定位也是少見的“眾說紛紜”。由此也激發(fā)了筆者去探討此一類基本權(quán)利的興趣，本文擬從比較法學(xué)的角度，探尋這一類條款背后的法理，從而在規(guī)范的意義上解讀這一條款的內(nèi)涵。
一、基本權(quán)利類型的肇始——耶林內(nèi)克（Jellinek）的地位理論（the theory of legal status）
（一）Jellinek的理論概述
當(dāng)代，對基本權(quán)利最耳熟能詳?shù)姆诸愂亲杂蓹?quán)和社會權(quán)。但孰不知，這種分類肇始于德國公法學(xué)者Georg Jellinek的地位理論（或稱為身份理論）。Jellinek在1892年出版的《主觀公權(quán)利體系》一書中將人民在國家中的地位，分為四種：（1）被動地位（negative status），是指個人處于臣服國家的地位，屬于個人的義務(wù)領(lǐng)域；
（2）主動地位（active status），主動地位是以公民參與國家為內(nèi)涵，旨在形成國家意志，在此地位中，個人有權(quán)行使所謂狹義的政治權(quán)利；
[⑥]（3）消極地位（passive status），是指國家的成員享有一種自為主人的地位，一個自由于國家之外、拒卻國家權(quán)力的領(lǐng)域；
在這種消極地位下，公民享有一種不作為請求權(quán)，即個人享有請求承認(rèn)消極地位的權(quán)利，以及禁止國家官署對于消極地位的任何干預(yù)，亦即不得為任何無法律依據(jù)的命令或強(qiáng)制。[⑦]（4）積極地位（positive status），是國家基于個人的市民身份，亦即國家的整體行為都是基于被統(tǒng)治者的利益而為，國家在履行其任務(wù)時，承認(rèn)個人享有法律上的權(quán)能，得以要求國家權(quán)力對其有所作為，并利用國家的制度。Jellinek認(rèn)為，從公民的積極地位中可以導(dǎo)出三種針對國家的給付請求權(quán)：第一，請求法律保護(hù)的權(quán)利，亦即請求司法保護(hù)的權(quán)利；
第二，利益滿足請求權(quán)，亦即請求國家為特定的行政行為，以滿足個人利益的權(quán)利。比如請求行政機(jī)關(guān)出具公法上的證書。第三，利益顧及請求權(quán)，是請求國家顧及公民事實(shí)上的利益，比如請愿權(quán)或陳情權(quán)。[⑧]
�。ǘ㎎ellinek理論的推導(dǎo)過程
Jellinek的地位理論是一種從結(jié)構(gòu)角度來理解國家與公民之間關(guān)系的理論，該理論的提出不僅深化了基本權(quán)利理論，更重要的是促成了基本權(quán)利的實(shí)效化。眾所周知的自由權(quán)與社會權(quán)的分類，就是從Jellinek的消極地位和積極地位中導(dǎo)出。當(dāng)然，這里存在的一個問題是，如何從地位推導(dǎo)出權(quán)利？在此，不能忽略Jellinek理論的一個推導(dǎo)過程，即從國家與個人的關(guān)系推導(dǎo)出法律上的請求權(quán)，再以此作為公權(quán)利的內(nèi)涵。
請求權(quán)原本是民法上的概念，德國民法典第194條第1款將請求權(quán)定義為“要求他人為或不為一定行為的權(quán)利”。而這一概念原本是德國學(xué)者溫特沙伊德（Windscheid）從羅馬法上的訴的概念中轉(zhuǎn)化過來的，Windscheid引用了《學(xué)說匯纂》中的一段話，訴不過是指通過審判要求獲得自己應(yīng)得之物的權(quán)利。但是，Windscheid卻剝離了羅馬法上的訴所內(nèi)含的訴權(quán)或可訴請性的因素，提出了純粹的實(shí)體法上的請求權(quán)概念：請求權(quán)是法律上有權(quán)提出的請求，也即請求的權(quán)利，某人向他人要求一些東西的權(quán)利。[⑨]在Windscheid之后，拉倫茨（Larenz）又重新恢復(fù)了請求權(quán)中的程序法意義，“這個概念（請求權(quán)——筆者注）不僅表明一種客觀上（實(shí)體法）上的權(quán)利，而且也表明一個特定人針對他人的特定請求權(quán)可以通過訴訟來主張和執(zhí)行，它首先說明一種實(shí)體法地位，同時也表明了程序上的功能。”[⑩]由此可見，請求權(quán)兼具實(shí)體法上的關(guān)系和程序法上的訴權(quán)的內(nèi)涵，而Jellinek不過是將這種民法上調(diào)整私人與私人之間的關(guān)系的請求權(quán)概念移植到公法上，轉(zhuǎn)變?yōu)檎{(diào)整國家與公民之間關(guān)系的公法上的請求權(quán)。
那么，請求權(quán)又如何與權(quán)利劃上等號呢？這不能不從德國法上權(quán)利的特性談起。德國法上的Recht一詞既有法的意義，也有權(quán)利的意義，因此為了區(qū)別，加上主觀表示權(quán)利，加上客觀表示法，[11]即主觀權(quán)利與客觀法。主觀權(quán)利與客觀法的區(qū)別在于：主觀權(quán)利是一種在權(quán)利主體、相對人和權(quán)利客體間所成立的三重關(guān)系，如果權(quán)利主體要求相對人為特定行為，則相對人負(fù)有采取此一行為的義務(wù)。相反地，客觀法則是單純客觀地課予權(quán)利主體義務(wù)，且不存在于其他權(quán)利主體之間。[12]由此可見，主觀權(quán)利之所以稱為“主觀”就在于其的“可請求性”，所以，主觀權(quán)利與請求權(quán)實(shí)為同義。
正是基于上述的推導(dǎo)過程，Jellinek從描述國家與公民之間的四種關(guān)系入手，界定了公民在面對國家時的四種地位或者身份，由此引伸出公民對國家的請求權(quán)，而這種請求權(quán)又代表著公民自身所享有的權(quán)利。Jellinek將這種權(quán)利稱為主觀公權(quán)利。雖然主觀公權(quán)利與基本權(quán)利在內(nèi)容上并不完全重合，[13]但主觀公權(quán)利與基本權(quán)利在結(jié)構(gòu)上是相同的。Jellinek的地位理論常被用來作為基本權(quán)利分類的標(biāo)準(zhǔn)，其中的消極地位對應(yīng)自由權(quán)，積極地位對應(yīng)社會權(quán)，[14]主動地位對應(yīng)參政權(quán)。
二、程序權(quán)（procedural rights）的興起
程序權(quán)的最初表現(xiàn)是在請求司法救濟(jì)的權(quán)利上，包括請求進(jìn)入法院的權(quán)利，請求法律上法官的權(quán)利、請求法院聽審的權(quán)利、于人身自由受限時請求依法定程序處理的權(quán)利，由于這些權(quán)利都必須依靠一定的組織和程序的建制才能發(fā)揮作用，所以稱為程序權(quán)。[15]其實(shí)，這種程序權(quán)在Jellinek的理論中曾經(jīng)有所體現(xiàn)，比如他在論述積極地位的時候，曾提到請求法院保護(hù)的權(quán)利和利益顧及請求權(quán)，這兩種權(quán)利都是請求一種程序的給付。但由于Jellinek并未在積極地位中區(qū)分社會權(quán)與程序權(quán)，而是籠統(tǒng)地稱為受益權(quán)，從而導(dǎo)致程序權(quán)并未在他的地位理論中作為一種獨(dú)立的類型存在。對此，學(xué)者黑伯樂（Häberle）就曾提出批評，認(rèn)為Jellinek的四種身份不足以表示個人在現(xiàn)代國家中的地位，主張增加一種程序上的（主動）身份。[16]但是，Häberle的程序主動身份理論只不過是強(qiáng)調(diào)了程序?qū)τ诨緳?quán)利實(shí)現(xiàn)的意義而已，[17]尚難說構(gòu)建起獨(dú)立的程序權(quán)類型。Häberle之后，學(xué)者黑塞（Hesse）、歐森布爾（Osssenbühl）、貝特格（Bethge）、阿列克西（Alexy）、斯特恩（Stern）相繼對程序權(quán)的構(gòu)建提出了自己的看法。[18]但是，當(dāng)前，是否存在一種專以程序?yàn)閮?nèi)涵的權(quán)利類型？尚要解決以下兩個問題：第一，程序權(quán)是否為一個主觀權(quán)利？第二，如果程序權(quán)作為主觀權(quán)利，它的請求內(nèi)容為何？要解決第一個問題，必須將作為主觀權(quán)利的程序權(quán)與作為客觀法的基本權(quán)利的程序功能區(qū)分；
而要解決第二個問題，就必須區(qū)分程序權(quán)與社會權(quán)這兩種基本權(quán)利類型的不同內(nèi)涵。
（一）程序權(quán)與基本權(quán)利的程序功能
誠如前述，主觀權(quán)利與客觀法并不相同，然而，當(dāng)前的德國憲法理論卻認(rèn)為基本權(quán)利同時具有雙重屬性，即基本權(quán)利既是一種主觀權(quán)利，也是一種客觀法。至于基本權(quán)利為什么還是一種客觀法，筆者認(rèn)為有以下三個理由：首先，從最早宣示基本權(quán)利具有客觀法功能的呂特（Lüth）判決來看，其是從基本權(quán)利本身所蘊(yùn)含的價值要素來論證的，也就是說，基本權(quán)利代表著一種人人以及所有國家權(quán)力都應(yīng)予以尊重的價值。Alexy曾對此有精辟的解讀：客觀法就是將基本權(quán)利從主觀權(quán)利的面向抽離出來，使之成為一個經(jīng)由三層抽象而得的純粹誡命——基本原則。比如言論自由的防御權(quán)內(nèi)涵是人民得向國家請求消極不侵害其言論表達(dá)的權(quán)利，如果將此基本權(quán)利的權(quán)利主體（權(quán)利人）、權(quán)利相對人（義務(wù)人）與權(quán)利客體（侵害的不作為）抽離，就可以得到一個類似“言論自由應(yīng)予保障”規(guī)范性命題的基本原則。這一基本原則就是言論自由所蘊(yùn)含的價值。[19]其次，是基本權(quán)利實(shí)效性加強(qiáng)的體現(xiàn)，也就是說，基本權(quán)利除了通過主觀權(quán)利課予國家義務(wù)之外，還可以通過客觀法課予國家義務(wù)，對于后者的義務(wù)雖然不具有請求性，但如果國家違反這種客觀義務(wù)，仍然構(gòu)成違憲，要承擔(dān)違憲責(zé)任。再次，從規(guī)范論的角度來看，基本權(quán)利規(guī)范多是一種原則，原則與規(guī)則的區(qū)別在于，規(guī)則是確定要實(shí)現(xiàn)的，原則是最優(yōu)化誡命，即原則可以在不同程度內(nèi)被滿足。同時，原則的對象可以是個人的權(quán)利，也可以是集體的法益。[20]
雖然基本權(quán)利同時具有主觀權(quán)利和客觀法的性質(zhì)，但這兩種性質(zhì)的內(nèi)涵是不同的，也就是說，基本權(quán)利是在不同的意義上分別體現(xiàn)這兩種性質(zhì)的�；緳�(quán)利的主觀權(quán)利性質(zhì)主要體現(xiàn)在由Jellinek的地位理論所推導(dǎo)出的自由權(quán)、社會權(quán)、參政權(quán)以及后來由補(bǔ)充的程序權(quán)上，[21]而學(xué)說上比較沒有爭議的基本權(quán)利的客觀法性質(zhì)主要體現(xiàn)在基本權(quán)利的第三人效力、基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)、基本權(quán)利的組織與程序功能。[22]鑒于本文的需要，我們主要比較一下作為主觀權(quán)利的程序權(quán)和作為客觀法的基本權(quán)利的程序功能的區(qū)別。[23]基本權(quán)利的程序功能是指解釋與適用國家程序法規(guī)時，應(yīng)尊重相關(guān)基本權(quán)的客觀價值秩序，而且應(yīng)本于此價值秩序課予國家制定程序法規(guī)的義務(wù)。[24]相對于基本權(quán)利的程序功能，程序權(quán)的內(nèi)涵是什么，學(xué)者則有較大的分歧。有學(xué)者將程序權(quán)直接等同于訴訟權(quán)，[25]也有學(xué)者認(rèn)為程序權(quán)不限于訴訟權(quán)，還包括人身自由的保障、選舉權(quán)行使原則。[26]更有學(xué)者將程序權(quán)從司法程序擴(kuò)張到行政程序、立法程序。[27]之所以有這么多的分歧，這其實(shí)涉及到基本權(quán)利與程序之間的關(guān)系問題。對此，德國學(xué)者Ossenbühl認(rèn)為有四種關(guān)聯(lián)：（1）程序基本權(quán)；
（2）依賴程序的基本權(quán)利，是指程序?qū)τ趥�別基本權(quán)利的行使乃是“不可想象其不存在”的條件，亦即，此等基本權(quán)利的落實(shí)，由于其所受保障法益或事項(xiàng)的特性，人民無法直接予以行使，而需要國家提供一定的程序，始足以運(yùn)作。比如政治庇護(hù)權(quán)、拒絕服兵役的權(quán)利等。（3）與程序相關(guān)的基本權(quán)利，是指該基本權(quán)利的行使雖非以國家提供一定程序?yàn)榍疤�，但其行使與國家所設(shè)定的程序多所相關(guān)。比如財產(chǎn)權(quán)、生命權(quán)。（4）經(jīng)程序所形構(gòu)的基本權(quán)利，是指如果缺乏國家設(shè)定最低的程序機(jī)制，基本權(quán)利將無法獲得實(shí)現(xiàn)與確保。這種情形與依賴程序的基本權(quán)利的區(qū)別在于，后者是針對個別的基本權(quán)利主體，而前者則是指整個基本權(quán)利所保障的生活領(lǐng)域。比如廣播電視自由、學(xué)術(shù)自由。[28]從Ossenbühl的分類可以看出，學(xué)者們的分歧在于將請求給付程序的權(quán)利與依賴程序得以實(shí)現(xiàn)的實(shí)體基本權(quán)利相混淆所致。誠如學(xué)者所說，拒絕服兵役的權(quán)利，并非一種給付請求權(quán)，而是防御權(quán)。至于有關(guān)拒絕服兵役者身份的認(rèn)定程序，旨在便于人民行使這一權(quán)利。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
[29]
由此可見，基本權(quán)利的程序保障只是強(qiáng)調(diào)程序保障對基本權(quán)利的重要性，而程序權(quán)則是將程序本身作為權(quán)利追求的目標(biāo)。基本權(quán)利的程序保障中，程序并非該權(quán)利本身所保障的目標(biāo)，即使程序?qū)τ谠摍?quán)利的保障非常重要，但并不能由此賦予公民請求國家制定程序的主觀權(quán)利，[30]國家毋寧只負(fù)有制定程序的客觀義務(wù)。而程序權(quán)則賦予公民一種程序的給付請求權(quán)。
�。ǘ┏绦驒�(quán)與社會權(quán)
關(guān)于程序權(quán)與社會權(quán)的區(qū)別，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，程序權(quán)和社會權(quán)都屬于積極要求國家給付的權(quán)利，不同之處僅在于要求國家給付的內(nèi)容不同。程序權(quán)是一種程序性的給付，而社會權(quán)屬于物質(zhì)性的給付。[31]但是，這種觀點(diǎn)其實(shí)將程序權(quán)和社會權(quán)都?xì)w入積極地位，只是內(nèi)容的不同。而Häberle最早提出程序權(quán)時，卻是將程序權(quán)歸入主動地位。對此，Alexy認(rèn)為，初看起來，程序的事實(shí)主要是由權(quán)力組成，而主動地位也是由權(quán)力構(gòu)成。由此應(yīng)當(dāng)把它們劃為一類。但仔細(xì)看，事情沒有這么簡單。針對立法者的程序權(quán)并非權(quán)力，而是針對權(quán)力的權(quán)利，由此，它們應(yīng)當(dāng)屬于積極地位。Alexy更進(jìn)一步指出，作為權(quán)利的程序權(quán)并不屬于主動地位，但是它們的客體，即程序本身，屬于主動地位。[32]由此出發(fā)，Alexy認(rèn)為程序權(quán)包括：（1）請求私法程序的權(quán)利，是指請求國家制定形成私法行為或者產(chǎn)生、變更、消滅私法地位的規(guī)范的權(quán)利；
[33]（2）狹義的程序請求權(quán)，是指請求司法和行政程序的權(quán)利，屬于有效法律保護(hù)的權(quán)利（rights to effective legal protection）；
[34]（3）國家的意思形成，是指請求國家透過立法使個人得以參與國家意思形成的權(quán)利。[35]
那么，既然程序權(quán)和社會權(quán)都屬于一種公民基于積極地位對國家的給付請求權(quán)，它們的區(qū)別在哪里？筆者認(rèn)為，區(qū)別就在于給付內(nèi)容。這種給付內(nèi)容并非程序和物質(zhì)這么簡單，而是決定了它們的不同性質(zhì)。社會權(quán)屬于實(shí)體性權(quán)利，實(shí)體性權(quán)利受到侵犯以后，都有尋求程序性權(quán)利給予保護(hù)的必要。不僅是社會權(quán)，即使是自由權(quán)、參政權(quán)，都是這樣。正所謂，無救濟(jì)即無權(quán)利。因此，程序權(quán)并非與社會權(quán)對應(yīng)，實(shí)際上，程序權(quán)是與整個實(shí)體性權(quán)利對應(yīng)。程序權(quán)不過是把這種本來蘊(yùn)含在實(shí)體性權(quán)利中的程序要求單獨(dú)列出規(guī)定而已。然而，程序權(quán)并非學(xué)者“多余的理論構(gòu)造”，它的獨(dú)立價值體現(xiàn)在：（1）擺脫程序機(jī)制乃實(shí)體基本權(quán)利附隨功能的思維；
（2）凸顯程序保障功能應(yīng)有的作用；
（3）使個別基本權(quán)利的程序保障能符合最低的程序要求；
（4）明確區(qū)別程序基本權(quán)與訴訟權(quán)及其他程序權(quán)的概念與內(nèi)涵。[36]
三、程序權(quán)的結(jié)構(gòu)——以訴訟權(quán)為例
傳統(tǒng)上，訴訟權(quán)是程序權(quán)的重心，[37]也是憲法上明文規(guī)定的程序權(quán)。所謂訴訟權(quán)是指人民認(rèn)為其權(quán)利受侵害或有受侵害之虞時，為尋求權(quán)利的保護(hù)而向國家法院提起訴訟，請求為一定裁判的權(quán)利。[38]
（一）訴訟權(quán)、訴權(quán)與訴訟權(quán)利
與訴訟權(quán)最接近的是訴權(quán)，長期以來，訴訟法學(xué)界存在著訴權(quán)與訴訟權(quán)不分的問題，雖然近來不少學(xué)者提出區(qū)分訴權(quán)與訴訟權(quán)的必要性，[39]但理由并不很充分。[40]的確，如學(xué)者所言，與訴訟權(quán)的性質(zhì)比較固定相比，訴權(quán)的性質(zhì)經(jīng)過了演變的過程。早期，有私法訴權(quán)說與公法訴權(quán)說的對立。私法訴權(quán)說認(rèn)為，訴權(quán)是個人實(shí)體法上請求權(quán)的一個組成部分，一旦個人權(quán)利受到侵犯，實(shí)體法上的權(quán)利就立刻轉(zhuǎn)化為對侵犯者的訴權(quán)。但是，私法訴權(quán)說現(xiàn)在已遭到拋棄，決定性論據(jù)是訴請判令付款或訴請履行其他義務(wù)的原告并非要求債務(wù)人，而是要求司法機(jī)關(guān)給予司法保護(hù)，因此訴權(quán)不可能是對被告的權(quán)利。[41]
取代私法訴權(quán)說的是公法訴權(quán)說，該說認(rèn)為，訴權(quán)是當(dāng)事人對國家發(fā)生的公法性質(zhì)的請求權(quán)，訴權(quán)不是依附于民事實(shí)體權(quán)利，而是獨(dú)立于民事實(shí)體權(quán)利之外。[42]公法訴權(quán)說中又分為：（1）抽象訴權(quán)說，認(rèn)為訴權(quán)是個人對國家的一種自由權(quán)，它和訴訟中爭議的私法上的權(quán)利或訴訟標(biāo)的沒有關(guān)系。此說還認(rèn)為，訴權(quán)限于發(fā)動訴訟程序，只要當(dāng)事人提起了訴訟即使被法院依法駁回，當(dāng)事人的訴權(quán)也被視為實(shí)現(xiàn)。只有當(dāng)法院完全拒絕考慮起訴，即所謂“不準(zhǔn)向法院申訴”時，訴權(quán)才遭到侵犯。[43]（2）具體訴權(quán)說，認(rèn)為訴權(quán)雖然是公法性質(zhì)的權(quán)利，但是指在個案判決中原告向法院請求特定內(nèi)容的勝訴判決（利己判決）的權(quán)利。[44]（3）本案判決請求權(quán)說，認(rèn)為訴權(quán)是要求法院為本案判決的權(quán)利，具體地說，就是當(dāng)事人要求法院就自己的請求是否正當(dāng)做出判決的權(quán)利。[45]（4）司法行為請求權(quán)說，認(rèn)為訴權(quán)是請求國家司法機(jī)關(guān)依實(shí)體法和訴訟法審理和裁判的權(quán)利。[46]主張司法行為請求權(quán)說的學(xué)者認(rèn)為，在現(xiàn)代法治社會，憲法保障任何人均可向法院請求司法保護(hù)，其中當(dāng)然包括對私權(quán)的司法保護(hù)。[47]
二戰(zhàn)后，日本學(xué)界更是提出了憲法訴權(quán)說。憲法訴權(quán)說從日本國憲法第32條的接受裁判權(quán)入手，將憲法上所規(guī)定的公法性質(zhì)的人民享有接受審判的權(quán)利與訴權(quán)相結(jié)合，主張應(yīng)將憲法上所保障的訴訟受益性質(zhì)引進(jìn)訴權(quán)理論。[48]與憲法訴權(quán)論同時興起的是訴權(quán)否定說，認(rèn)為私人提起民事訴訟要求法院就此進(jìn)行審判，是法治國家公民人格權(quán)及一般權(quán)利的作用使然，這種權(quán)利并不具有特定的內(nèi)容。而且就國家與作為當(dāng)事人的公民之間，不存在嚴(yán)格意義上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，國家受理當(dāng)事人的起訴并審理、裁判，也不是給當(dāng)事人以什么恩惠。[49]
從訴權(quán)發(fā)展的歷史脈絡(luò)來看，從私法訴權(quán)說到公法訴權(quán)說，再到憲法訴權(quán)說，甚至訴權(quán)否定說，這里面其實(shí)貫穿了一條線索，就是訴權(quán)越來越向憲法上的訴訟權(quán)靠攏。根據(jù)筆者的觀察，訴權(quán)理論之所以走到了“盡頭”，是因?yàn)樵驹O(shè)置訴權(quán)理論的目的除了賦予當(dāng)事人起訴的權(quán)利之外，更主要的是想賦予法院裁判的義務(wù)，但這顯然是與現(xiàn)實(shí)中法院可以不予受理、駁回起訴的現(xiàn)實(shí)相違背。因此，訴權(quán)理論的難題在于賦予國家什么樣的義務(wù)？訴訟權(quán)之所以可以取代訴權(quán)，就在于它將國家義務(wù)的內(nèi)容定位為訴訟程序的給付義務(wù)，這就擺脫了法院必須裁判和作何種裁判之間的困境。
與訴訟權(quán)相對應(yīng)的還有訴訟權(quán)利的概念。比如我國《民事訴訟法》第8條規(guī)定，民事訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利。人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，對當(dāng)事人在適用法律上一律平等�！缎淌略V訟法》第14條規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障訴訟參與人依法享有的訴訟權(quán)利。訴訟權(quán)與訴訟權(quán)利的最大區(qū)別在于：訴權(quán)是憲法上的基本權(quán)利，而訴訟權(quán)利是法律權(quán)利�；緳�(quán)利和法律權(quán)利除了邏輯構(gòu)造和救濟(jì)方式的不同之外，在內(nèi)容上也存在不同：基本權(quán)利保障的都是基本的人權(quán)，而法律權(quán)利中既有基本的人權(quán)，也有非基本的人權(quán)。那么，非基本的人權(quán)與基本的人權(quán)之間有何區(qū)別？臺灣學(xué)者李震山認(rèn)為：（1）保障之優(yōu)先順序�；镜娜藱�(quán)更靠近人性尊嚴(yán)，所以優(yōu)先保障；
（2）限制理由之寬嚴(yán)�；镜娜藱�(quán)由于關(guān)涉人性尊嚴(yán)，非有堅強(qiáng)之理由不得限制。（3）權(quán)利人自我拋棄之界限�；镜娜藱�(quán)原則上不允許拋棄。（4）就本國人與外國人權(quán)利保障之差別，基本人權(quán)中的自由權(quán)應(yīng)屬本國人與外國人都保障；
（5）基本的人權(quán)兼具主觀和客觀功能，非基本的人權(quán)只有主觀功能。[50]
�。ǘ┰V訟權(quán)的內(nèi)容
至于訴訟權(quán)到底包含哪些內(nèi)容，學(xué)說上眾說紛紜。筆者整理一下，有以下幾種學(xué)說：
1、 五分法
有學(xué)者從民事訴訟的角度認(rèn)為，訴訟權(quán)包括：（1）適時審判請求權(quán)。（2）權(quán)利有效保護(hù)請求權(quán)。（3）聽審請求權(quán)。（4）程序上平等。（5）公正程序請求權(quán)和正當(dāng)法律程序。[51]
2、四分法
吳庚教授認(rèn)為，訴訟權(quán)的保障范圍包括：（1）有關(guān)人民權(quán)益的事項(xiàng)不得剝奪或限制其訴訟救濟(jì)的機(jī)會；
（2）受憲法上法官審判的權(quán)利；
（3）訴訟程序應(yīng)符合正當(dāng)法律程序；
（4）審級救濟(jì)應(yīng)發(fā)揮實(shí)際效果。[52]
3、三分法
有學(xué)者從行政訴訟的角度認(rèn)為，訴訟權(quán)包括：（1）受獨(dú)立法院審判的權(quán)利。（2）接近法院的權(quán)利。（3）受公正有效審判的權(quán)利。[53]有學(xué)者從《歐洲人權(quán)公約》出發(fā)，認(rèn)為訴訟權(quán)包括：（1）接近使用法院的權(quán)利。（2）法院組織保障。（3）公平審理程序。[54]有學(xué)者認(rèn)為，訴訟權(quán)的內(nèi)涵包括：（1）接受裁判請求權(quán)。（2）適時救濟(jì)請求權(quán)。（3）接受公平法院的裁判。[55]翁岳生教授以行政訴訟為例提出，訴訟權(quán)由三部分構(gòu)成：（1）無漏洞權(quán)利保護(hù)；
（2）具有實(shí)效的權(quán)利保護(hù)；
（3）公平的審判程序。[56]
4、二分法
有學(xué)者認(rèn)為，訴訟權(quán)的內(nèi)涵由兩方面構(gòu)成：（1）使用司法程序的權(quán)利；
（2）受公平審判的權(quán)利。[57]
5、筆者的觀點(diǎn)
借鑒翁岳生教授的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，訴訟權(quán)的內(nèi)容包括三點(diǎn)：（1）無漏洞的權(quán)利救濟(jì)。這一點(diǎn)主要針對立法者，即立法者對于法院救濟(jì)管道的開放，不能附加任何限制，但它有權(quán)規(guī)定可期待大家接受的、有事理上根據(jù)的起訴前提要件。[58]（2）有效的權(quán)利救濟(jì)。即該權(quán)利救濟(jì)途徑必須事實(shí)上能有效實(shí)現(xiàn)權(quán)利的內(nèi)容，解決爭端。德國法上關(guān)于有效權(quán)利救濟(jì)的討論主要集中在三方面：預(yù)防性的權(quán)利保障、暫時性的權(quán)利保障、加快訴訟程序的要求。[59]（3）公平的權(quán)利救濟(jì)。所謂公平的權(quán)利救濟(jì)是指法官所為的程序形成，必須是當(dāng)事人就程序當(dāng)然可以期待的水平，也就是說，法官不得為矛盾的行為，不得從自己或可歸責(zé)于自己的瑕疵或延滯導(dǎo)出程序上的不利益，以及在具體的狀況下對于程序關(guān)系人賦予照顧的義務(wù)。[60]包括法律上聽審權(quán)、武器平等原則、訴訟程序的嚴(yán)格形式等。[61]
（三）我國憲法上訴訟權(quán)的依據(jù)
關(guān)于我國上訴訟權(quán)的依據(jù)，訴訟法學(xué)界長期以來認(rèn)為，并無這樣的明確規(guī)定，因而訴訟法學(xué)者紛紛主張“訴訟權(quán)入憲”。[62]對此，筆者認(rèn)為，主張“訴訟權(quán)入憲”無非就是要修改憲法，可是頻繁修改憲法對憲法的穩(wěn)定性不利，因此不到萬不得已的時候，盡量不要修改憲法。也就是說，如果可以動用憲法釋義學(xué)的技術(shù)和知識，從現(xiàn)有的憲法條款中解釋出訴訟權(quán)的內(nèi)容，那么就沒有必要修改憲法。筆者認(rèn)為，解釋的路徑有以下幾條：
1、控告權(quán)
根據(jù)《辭海》對控告的解釋，控告是指向司法機(jī)關(guān)揭發(fā)違法犯罪的事實(shí)或嫌疑人，要求依法處理的行為。[63]這里的司法機(jī)關(guān)應(yīng)包括法院。當(dāng)然，從控告權(quán)來引出訴訟權(quán)，也存在不夠完備的缺陷。一方面，憲法上的控告的對象主要是針對國家機(jī)關(guān)及其工作人員，由此僅限于刑事訴訟和行政訴訟領(lǐng)域；
另一方面，從《辭�！返慕忉寔砜矗瑑H針對違法犯罪行為，由此也只能是刑事訴訟和行政訴訟。由此，從控告權(quán)的角度來解釋訴訟權(quán)，將缺少民事訴訟權(quán)。
2、憲法第三章第七節(jié)“人民法院”
我國憲法上雖然沒有明文規(guī)定訴訟權(quán)，但是在憲法第三章“國家機(jī)構(gòu)”部分第七節(jié)規(guī)定“人民法院”的組織機(jī)構(gòu)時，對一些訴訟權(quán)的內(nèi)容做了規(guī)定，比如第124條第3款規(guī)定的法定法院原則、第125條規(guī)定的審判公開原則和辯護(hù)原則、第126條規(guī)定的審判權(quán)獨(dú)立原則、第134條規(guī)定的使用本民族語言進(jìn)行訴訟的權(quán)利。但是，從憲法第三章第七節(jié)來推導(dǎo)訴訟權(quán)，也存在兩方面困難：一方面，憲法第三章第七節(jié)并非基本權(quán)利條款，由此來推導(dǎo)將面臨從“客觀法到主觀權(quán)利”的鴻溝；
另一方面，憲法第三章第七節(jié)僅表述了訴訟權(quán)的部分內(nèi)容，由此來推導(dǎo)會導(dǎo)致“以偏概全”。
3、憲法第33條第3款——“概括性人權(quán)保障”條款
2004年的憲法第24修正案將“國家尊重與保障人權(quán)”寫入了憲法，從這一條款所處的位置來看，它位于基本權(quán)利部分的第一條中，統(tǒng)領(lǐng)下面各個具體的基本權(quán)利；
從語式來看，它并不規(guī)范某項(xiàng)具體的基本權(quán)利，而是采用了對基本權(quán)利的總括性描述。從其他國家的憲法來看，這種條款一般被稱為“概括性人權(quán)保障”條款�！案爬ㄐ匀藱�(quán)保障”條款的主要作用在于保護(hù)憲法所未列舉的基本權(quán)利，所以，起到了憲法中對基本權(quán)利列舉的“兜底”作用。
那么，訴訟權(quán)能否從“概括性人權(quán)保障”條款中推導(dǎo)而出呢？實(shí)際上，憲法對基本權(quán)利的規(guī)定主要有四種方式：（1）憲法無需明文規(guī)定即受保障的基本權(quán)利，如生命權(quán)、健康權(quán)等自然權(quán)利，受憲法的保障是不言自明的，如果認(rèn)為只有憲法規(guī)定才受保障，很容易造成這些自然權(quán)利是國家（憲法）所給予的印象。（2）憲法明文列舉的權(quán)利，主要是社會權(quán)、參政權(quán)等需要依靠國家才能實(shí)現(xiàn)的權(quán)利。（3）憲法沒有明文列舉，但可以從明文列舉的基本權(quán)利中推導(dǎo)出來的權(quán)利，主要是一些比較具體的基本權(quán)利，比如營業(yè)自由之于財產(chǎn)權(quán)，休息權(quán)之于勞動權(quán)。（4）憲法沒有明文列舉，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
需要從“概括性人權(quán)保障”條款中推導(dǎo)出來的基本權(quán)利，主要是一些新興的基本權(quán)利，公民的基本權(quán)利不以憲法規(guī)定的為限，而是隨著社會的發(fā)展而不斷地擴(kuò)展，“概括性人權(quán)保障”條款即是這些新興的基本權(quán)利進(jìn)入憲法的“通道”，比如環(huán)境權(quán)。[64]由此可見，并非任何憲法未列舉的基本權(quán)利都可以從“概括性人權(quán)保障”條款中推導(dǎo)出來，而訴訟權(quán)本身又并非自然權(quán)利（先于國家的人權(quán)）、憲法明文列舉的權(quán)利、新興的人權(quán)。
4、筆者的觀點(diǎn)
筆者認(rèn)為，訴訟權(quán)屬于憲法沒有明文列舉，但可以從明文列舉的基本權(quán)利中推導(dǎo)出來的權(quán)利，而能夠承擔(dān)這一任務(wù)的就是憲法第41條中的控告權(quán)。[65]誠然，從控告權(quán)來解釋訴訟權(quán)存在前述的困難，但這些困難可以通過擴(kuò)大解釋控告的含義來克服。一方面，公民提起控告并非僅因?yàn)槠錂?quán)益受到國家機(jī)關(guān)及其工作人員的侵犯，還包括受到其他公民的侵犯。另一方面，控告是請求司法機(jī)關(guān)通過訴訟程序來救濟(jì)公民的權(quán)利，它本質(zhì)上是一種訴訟程序的給付請求權(quán)。
四、我國憲法上程序權(quán)的構(gòu)建
�。ㄒ唬⿷椃ǖ�41條中的權(quán)利類型
要構(gòu)建我國憲法上的程序權(quán)，首先就要對憲法第41條中的各種權(quán)利進(jìn)行厘清。單從憲法第41條的字面含義看，可以梳理出的權(quán)利形態(tài)有六種：批評權(quán)、建議權(quán)、申訴權(quán)、控告權(quán)、檢舉權(quán)和獲得國家賠償權(quán)。這六種權(quán)利是否都屬于程序權(quán)的類型？筆者存在疑問。程序權(quán)是與實(shí)體性權(quán)利相對應(yīng)的，程序權(quán)是一種程序上的給付請求權(quán)，當(dāng)然為什么要求國家進(jìn)行程序給付，是因?yàn)槠鋵?shí)體性權(quán)利受損，所以程序權(quán)行使的一個前提就是須實(shí)體性權(quán)利被侵害。[66]但是，批評權(quán)、建議權(quán)、檢舉權(quán)并不具有這樣的性質(zhì)。批評權(quán)是指憲法和法律賦予公民有權(quán)指出國家機(jī)關(guān)及其工作人員工作中的缺點(diǎn)和錯誤，并要求改正的權(quán)利；
建議權(quán)是指憲法和法律賦予公民對國家機(jī)關(guān)及其工作人員的工作，提出建設(shè)性意見的權(quán)利。[67]檢舉權(quán)是指憲法和法律賦予公民揭發(fā)國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法失職行為，請求有關(guān)國家機(jī)關(guān)對違法失職者給予法律制裁的權(quán)利。檢舉和控告的區(qū)別在于：（1）檢舉人一般與事件無直接牽連，而控告人則是受違法失職行為侵害的人或者其法定代理人；
（2）檢舉一般是出于義憤或者為了維護(hù)公益，提出的關(guān)于處理違法失職者的要求，而控告則是為了保護(hù)自身的權(quán)益而要求依法處理。[68]因此，將批評權(quán)、建議權(quán)、檢舉權(quán)單列是有一定道理的。但現(xiàn)在的問題是，單列后，這三個權(quán)利劃入哪一權(quán)利類型？從學(xué)者的論述來看，有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)主張劃入監(jiān)督權(quán)，屬于政治權(quán)利的范疇，這也是通說。但筆者認(rèn)為，監(jiān)督權(quán)能否作為一種獨(dú)立的權(quán)利形態(tài)？尤其是監(jiān)督權(quán)與政治權(quán)利中的言論自由如何區(qū)分？首先，監(jiān)督權(quán)只是注意到了權(quán)利的功能，但是并沒有注意權(quán)利自身的構(gòu)造，也就是說，作為公民主觀權(quán)利的監(jiān)督權(quán)必須對應(yīng)國家的義務(wù)，那么，國家對公民的監(jiān)督權(quán)承擔(dān)什么義務(wù)呢？傳統(tǒng)的學(xué)說對這一點(diǎn)并沒有很好地解釋，其實(shí)從憲法第41條第2款來看，任何人不得壓制和打擊報復(fù)。由此可見，國家對公民的監(jiān)督權(quán)是承擔(dān)一種不作為的義務(wù)，監(jiān)督權(quán)本身是一種不作為請求權(quán)，因而屬于自由權(quán)的類型。其次，批評、建議、檢舉從形式上來看，都是在發(fā)表言論，只是言論的內(nèi)容不同而已。所以，筆者認(rèn)為，監(jiān)督權(quán)作為一種獨(dú)立的權(quán)利形態(tài)是可疑的，其中的政治宣言成分多于規(guī)范成分，殘留著法治社會早期的立法技術(shù)的印痕。[69]另一種觀點(diǎn)主張劃入請愿權(quán)。[70]但是請愿權(quán)的內(nèi)涵較廣，除包括人民自己的權(quán)益之外，還可以對國家政策、公共利益等非關(guān)涉自己權(quán)益的事項(xiàng)來請愿。[71]所以，關(guān)于請愿權(quán)的性質(zhì)，學(xué)者也眾說紛紜。在把請愿權(quán)整體上納入權(quán)利救濟(jì)權(quán)的我國臺灣地區(qū)，有學(xué)者指出，請愿權(quán)也是言論自由權(quán)與行為自由權(quán)的結(jié)合。[72]而在將請愿權(quán)納入國務(wù)請求權(quán)（受益權(quán)）的日本，有學(xué)者則認(rèn)為，請愿權(quán)仍發(fā)揮著參政權(quán)性質(zhì)的作用。[73]對此，筆者認(rèn)為，請愿權(quán)中既有程序權(quán)，又有自由權(quán)。[74]在請愿權(quán)本身的性質(zhì)“模糊不定”的情況下，將批評、建議、檢舉權(quán)納入請愿權(quán)是倉促的。
相對于批評、建議、檢舉權(quán)，申訴權(quán)、控告權(quán)、獲得國家賠償權(quán)都以侵犯自己的合法權(quán)益為前提，因而屬于程序權(quán)的類型。其中，控告權(quán)、獲得國家賠償權(quán)屬于司法上的程序權(quán)，申訴權(quán)屬于行政上的程序權(quán)。[75]由此，我國憲法上的程序權(quán)應(yīng)包括：
控告權(quán)
司法上的程序權(quán)
獲得國家賠償?shù)臋?quán)利
程序權(quán)
行政上的程序權(quán) 申訴權(quán)
�。ǘ⿵某绦虮旧韥順�(gòu)建程序權(quán)
上述程序權(quán)是從我國實(shí)定法出發(fā)進(jìn)行的建構(gòu)，由于程序權(quán)本身是要求國家進(jìn)行一種程序的給付。那么，到底要求國家給付一種什么樣的程序？如果從程序本身來建構(gòu)程序權(quán)，在學(xué)理上更加有意義。有學(xué)者提出，該程序應(yīng)當(dāng)是公開、公正、參與的程序。[76]
1、美國憲法上關(guān)于正當(dāng)程序（due process）的討論
美國憲法第5修正案和第14修正案都規(guī)定了正當(dāng)程序條款。[77]正當(dāng)程序條款被認(rèn)為是用來保護(hù)那些存在于所有的民事和政治制度中的基本的自由和正義原則，確保它們符合文明社會的最終的體面（ultimate decency）。[78]在美國，正當(dāng)程序被分為實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序（substantive due process）和程序性正當(dāng)程序（procedural due process）。前者為法院如何審查法律的內(nèi)容，以確保其公平的問題；
后者為政府限制人民生命、自由、財產(chǎn)時，應(yīng)經(jīng)何種程序方為正當(dāng)?shù)膯栴}。[79]由于實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序已經(jīng)超出了程序本身的范疇，并不作為本文談?wù)摰膶ο�。僅就程序性正當(dāng)程序而言，美國法院發(fā)展出了二步分析法：（1）什么利益是正當(dāng)程序保護(hù)的對象？（2）什么程序是正當(dāng)?shù)�？[80]本文主要集中在后一步。在此，筆者主要引用美國兩位著名學(xué)者的研究成果。
卻伯（Tribe）教授認(rèn)為，早期，法院在確定何種形式的程序是正當(dāng)?shù)臅r候往往求助于自然法，后來，“傳統(tǒng)的大多數(shù)”的觀念或者“歷史上什么被視為公平、正確和正當(dāng)”的想法成為選擇程序的依據(jù)。近年來，功利主義的利益衡量開始扮演一個主要的角色。[81]衡量的方法導(dǎo)致一些因素必須被考慮。在馬修斯訴埃爾德里（Mathews v. Eldridge）案中，法院宣布鑒別正當(dāng)程序必須考慮三個要素：（1）將被政府行為所侵犯的私人利益；
（2）通過所使用的程序錯誤剝奪這樣的利益的風(fēng)險以及如果用其他或者替代程序來剝奪這樣的利益所可能獲得的價值；
（3）政府的利益，包括用其他或者替代程序所獲得的功能以及財政和行政的負(fù)擔(dān)。[82]也就是說，通過與被侵犯的個人利益的衡量，如果采用替代程序給政府增加的成本越大，采用這種程序的可能性就越小。但是，這種功利主義的利益衡量遭受了很多批評，例如，一個人能否用錢來衡量尊嚴(yán)和自尊的社會和哲學(xué)成本？由此，Tribe教授認(rèn)為，正當(dāng)程序條款代表了制憲者保護(hù)某種對自由社會是基本的權(quán)利和價值的決定，否則它們將冒著被攻擊的危險。充分地保護(hù)這些核心的東西不能通過衡量多數(shù)人的普遍利益和個人利益來完成，法院應(yīng)當(dāng)拒絕進(jìn)行公共獲益和私人損失之間的功利比較，因?yàn)闆]有原因相信司法機(jī)關(guān)能夠比立法機(jī)關(guān)更勝任這個功利比較的工作，法院正確的做法是去定義和保護(hù)那些實(shí)體性的和程序性的權(quán)利，防止它們在政治過程中沒有受到應(yīng)有的尊重。[83]
另一位美國學(xué)者馬蕭（Mashaw）教授從美國法院解決“什么程序是正當(dāng)”的相關(guān)判決中抽象出三種模式：適當(dāng)性模式（the model of appropriateness）、能力模式（the model of competence）和尊嚴(yán)價值模式（the model of dignitary values）。（1）適當(dāng)性模式主要定位于傳統(tǒng)，認(rèn)為正當(dāng)程序就是歷史上和當(dāng)今存在的普通程序，反對因人因事設(shè)置特殊程序。據(jù)此，其是為被訴程序?qū)ふ揖唧w的類比程序，將當(dāng)前案件同法律制度通常處理類似事項(xiàng)的方式予以對照。[84]（2）能力模式的特點(diǎn)是計算，它關(guān)注各種形式的行政決策過程中的成本和收益，力求在保護(hù)個人的生命、自由、財產(chǎn)不受錯誤剝奪和通過政府行為實(shí)現(xiàn)集體目標(biāo)之間達(dá)成某種和諧。[85]（3）尊嚴(yán)價值模式建立在自然權(quán)利之上，是直接借助自然權(quán)利或自由、正義的基本原則來確定正當(dāng)程序?qū)φ南拗啤Ｅc適當(dāng)性模式不同，它并不以歷史上偶然形成的傳統(tǒng)為出發(fā)點(diǎn)，而是起始于一個基本的關(guān)于個人自決的道德前提。[86]與能力模式不同，尊嚴(yán)價值模式關(guān)注程序是否能促進(jìn)人類共同的或固有的價值，如自主、尊嚴(yán)或平等，而不是把程序的作用僅僅定位在實(shí)現(xiàn)制定法或普通法所確認(rèn)的利益或者保證政府做出正確的決定。[87]而在這三種模式中，Mashaw教授更傾向于尊嚴(yán)價值模式，這在某種程度上與Tribe教授的判斷是一致的，Tribe教授在描述程序性正當(dāng)程序的未來時指出，正當(dāng)程序在結(jié)構(gòu)化政府與個人的關(guān)系中扮演了重要的角色，它對于面對正當(dāng)程序決定下潛在的實(shí)質(zhì)性價值是必要的。在某種程度上，這些實(shí)質(zhì)性價值包括個人尊嚴(yán)和自尊的維護(hù)。[88]
2、筆者的觀點(diǎn)
筆者認(rèn)為程序權(quán)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：
�。�1）公開的程序。公開的程序要求在程序進(jìn)行中，與系爭事件有關(guān)的程序過程及資訊與意見，當(dāng)事人及利害關(guān)系人有了解的權(quán)利。比如司法程序中的審判公開，我國《法院組織法》第7條規(guī)定，人民法院審理案件，除涉及國家機(jī)密、個人隱私和未成年人犯罪案件外，一律公開進(jìn)行。
（2）參與的程序。參與的程序要求人民為從國家獲得某種輸出，而設(shè)法參與或影響國家機(jī)關(guān)決策或決定的形成所作的輸入行為。比如司法程序上的聽審請求權(quán)，聽審請求權(quán)賦予參與訴訟程序的當(dāng)事人享有對于法院裁判基礎(chǔ)的事實(shí)關(guān)系，乃至法律問題，在法院裁判之前，有表示意見的機(jī)會，而法院也只能以已經(jīng)給與當(dāng)事人表示意見的機(jī)會的事實(shí)和證據(jù)方法，作為裁判基礎(chǔ)。[89]
（3）平等的程序。平等的程序要求立法者及國家機(jī)關(guān)對于任何人或程序主體，不得為恣意的處理，而應(yīng)致力于使雙方當(dāng)事人在實(shí)質(zhì)上對等的條件下，參與進(jìn)行程序。主要包括：①地位平等，是指當(dāng)事人不論系原告或被告，也不論其在訴訟外的實(shí)體法律關(guān)系是否有上下從屬關(guān)系，在訴訟上，均享有相同的地位；
②機(jī)會平等，是指當(dāng)事人享有平等地接近、利用法院的機(jī)會，以及提出攻擊防御方法的機(jī)會；
③風(fēng)險平等，是指訴訟的勝敗風(fēng)險對雙方當(dāng)事人應(yīng)為平等的分配，不應(yīng)由一方負(fù)擔(dān)較高的敗訴不利風(fēng)險。[90]
（4）效率的程序。程序進(jìn)行的目的通常是為了形成一定的實(shí)體結(jié)果，但如果程序造成的耗費(fèi)超過實(shí)體所欲追求的利益，則程序的進(jìn)行非但無益，更可能在一開始就阻斷了人民尋求國家保護(hù)的意愿，增加了私力救濟(jì)的可能性。所以，程序不可能不考慮效率的因素。當(dāng)然，程序的正確要求與程序的效率要求之間會存在沖突。因?yàn)槌绦蛟揭_(dá)到結(jié)果的正確，就越要設(shè)計得復(fù)雜、嚴(yán)密，但這反過來會導(dǎo)致程序的不效率。因此，必須在結(jié)果的正確與程序的效率之間進(jìn)行平衡。
�。�5）最低程序保障。誠如法蘭克福特（Frankfurter）法官所說，正當(dāng)程序不像其他一些法律規(guī)則，不是一個有固定內(nèi)容的、與特定時間、地點(diǎn)、環(huán)境無關(guān)的技術(shù)性概念。它無法被限定在任何公式之內(nèi)。[91]因此，為了調(diào)和憲法權(quán)利的保障精神與具體個案的彈性需求，一些學(xué)者提出了最低程序保障的理論。在美國，有關(guān)最低程序保障有兩種主張：①聽證說，認(rèn)為聽證是正當(dāng)程序的核心要求。②獨(dú)立裁決說。認(rèn)為獨(dú)立的第三者在程序的進(jìn)行過程中有超然的調(diào)和當(dāng)事人雙方程序上的利益，使?fàn)幾h可以在公平而獲得信任的狀態(tài)下解決，所有的程序形態(tài)如聽證等，都是為了這個目的而存在。所謂獨(dú)立裁決包括：第一，不可對所裁決的案件有財務(wù)上的直接利益；
第二，不可對案件中的當(dāng)事人有任何偏見；
第三，不可對該當(dāng)事人所主張的觀點(diǎn)有成見。[92]
�。ㄈ┖罄m(xù)的課題
如何使憲法上的程序權(quán)發(fā)揮對普通法律的“輻射”作用是今后研究程序權(quán)的重點(diǎn)。尤其是我國當(dāng)前的很多法律在憲法上的程序權(quán)進(jìn)行具體化的過程中出現(xiàn)偏差，如何用憲法上的程序權(quán)來統(tǒng)一其內(nèi)涵是當(dāng)務(wù)之急。
1、 關(guān)于申訴權(quán)
根據(jù)筆者的不完全統(tǒng)計，我國當(dāng)前共有630個法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章中規(guī)定了申訴制度。[93]雖然《辭海》將申訴權(quán)定義為行政復(fù)議權(quán)，[94]但我國普通法律中在使用“申訴”的概念時并未局限于行政復(fù)議。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
首先，受理申訴的機(jī)關(guān)并不限于復(fù)議機(jī)關(guān)，比如《選舉法》第28條，對于公布的選民名單有不同意見的，可以向選舉委員會提出申訴。這里的受理申訴的機(jī)關(guān)是選舉委員會�！堵蓭煼ā返诘�46條規(guī)定，律師協(xié)會應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：……（七）受理律師的申訴。這里的受理申訴機(jī)關(guān)是律師協(xié)會�！缎姓O(jiān)察法》第37條規(guī)定，國家公務(wù)員和國家行政機(jī)關(guān)任命的其他人員對主管行政機(jī)關(guān)作出的行政處分決定不服的，可以自收到行政處分決定之日起三十日內(nèi)向監(jiān)察機(jī)關(guān)提出申訴，監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申訴之日起三十日內(nèi)作出復(fù)查決定。這里的受理申訴機(jī)關(guān)是監(jiān)察機(jī)關(guān)。其次，申訴的對象也不限于公權(quán)力的侵害行為，比如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第34條規(guī)定，消費(fèi)者和經(jīng)營者發(fā)生消費(fèi)者權(quán)益爭議的，可以通過下列途徑解決：……（三）向有關(guān)行政部門申訴。再次，還有一些其他向行政機(jī)關(guān)請求救濟(jì)的方式并未被納入申訴權(quán)的范圍，比如信訪、投訴。[95]由此可見，將申訴權(quán)只局限在行政復(fù)議權(quán)是不妥當(dāng)?shù)模瑧椃ㄉ系纳暝V權(quán)應(yīng)當(dāng)涵蓋一切向行政組織尋求的救濟(jì)，這里的行政組織不限于行政機(jī)關(guān)，還可能是非政府組織；
救濟(jì)的對象不限于公權(quán)力的侵害，還包括私法上的侵害。
2、 關(guān)于控告權(quán)
我國當(dāng)前規(guī)定控告制度的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章大概有307個，[96]雖然我們將憲法上的控告權(quán)作為訴訟權(quán)的依據(jù)，但普通法律上對控告權(quán)的理解并不限于訴訟權(quán)。首先，受理控告的機(jī)關(guān)不限于法院。比如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第9條第2款規(guī)定。任何單位和個人都有權(quán)向城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者其他有關(guān)部門舉報或者控告違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的行為。城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者其他有關(guān)部門對舉報或者控告，應(yīng)當(dāng)及時受理并組織核查、處理。這里受理控告的機(jī)關(guān)是城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門�！豆珓�(wù)員法》第93條規(guī)定，公務(wù)員認(rèn)為機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人員侵犯其合法權(quán)益的，可以依法向上級機(jī)關(guān)或者有關(guān)的專門機(jī)關(guān)提出控告。由于《行政訴訟法》已經(jīng)將內(nèi)部行政行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，所以這里的專門機(jī)關(guān)不可能包括法院。其次，控告的對象并不限于對本人權(quán)益的侵害行為，比如《安全生產(chǎn)法》第46條規(guī)定，從業(yè)人員有權(quán)對本單位安全生產(chǎn)工作中存在的問題提出批評、檢舉、控告；
有權(quán)拒絕違章指揮和強(qiáng)令冒險作業(yè)。生產(chǎn)經(jīng)營單位不得因從業(yè)人員對本單位安全生產(chǎn)工作提出批評、檢舉、控告或者拒絕違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)而降低其工資、福利等待遇或者解除與其訂立的勞動合同。這里控告的對象是“本單位安全生產(chǎn)工作中存在的問題”，這顯然與個人的權(quán)益無關(guān)。《野生動物保護(hù)法》第5條規(guī)定，中華人民共和國公民有保護(hù)野生動物資源的義務(wù)，對侵占或者破壞野生動物資源的行為有權(quán)檢舉和控告。這里控告的對象是“侵占或者破壞野生動物資源的行為”，但該行為是否侵犯控告人的權(quán)益，并未明說。由此可見，我國普通法律上對控告權(quán)的規(guī)定是相當(dāng)混亂。但如果控告權(quán)的受理機(jī)關(guān)不限于法院，還包括行政機(jī)關(guān)，那控告權(quán)與申訴權(quán)的區(qū)別何在？同時，如果控告的對象不限于對本人權(quán)益進(jìn)行侵害的行為，那控告權(quán)與檢舉權(quán)的區(qū)別何在？所以，筆者認(rèn)為，為了保證憲法上的控告權(quán)具有實(shí)效，真正使人民敢于并且愿意行使控告權(quán)，應(yīng)將控告權(quán)限定于訴訟權(quán)的范圍。
3、 關(guān)于獲得國家賠償?shù)臋?quán)利
有學(xué)者提出，獲得權(quán)利救濟(jì)的權(quán)利還應(yīng)當(dāng)包括獲得國家補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。[97]對此，筆者認(rèn)為，我國憲法第41條第3款中的獲得國家賠償權(quán)中完全有解釋出獲得國家補(bǔ)償權(quán)的可能。從該條的表述來看——由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利，并沒有明確限定這種侵犯公民權(quán)利的行為是合法行為還是違法行為，這就為獲得國家補(bǔ)償權(quán)的推導(dǎo)提供了條件。況且，隨著行政法理論的發(fā)展，賠償與補(bǔ)償之間的界限正在消弭，[98]賠償和補(bǔ)償在本質(zhì)上都不過是公民對其合法權(quán)益的損失向國家的補(bǔ)救程序請求權(quán)。
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[①] 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第267-268頁。
[②] 董和平、韓大元、李樹忠：《憲法學(xué)》，法律出版社2000年版，第412-417頁。
[③] 許崇德主編：《憲法學(xué)》（中國部分），高等教育出版社2000年版，第372-377頁。
[④] 許崇德主編：《憲法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第183-184頁。在后來的《憲法學(xué)專題研究》一書中，林來梵教授做了更為精細(xì)的界定，認(rèn)為監(jiān)督權(quán)包括：（1）批評權(quán)；
（2）建議權(quán)；
（3）檢舉權(quán)；
（4）公民基于個人的政治意志或公共利益而對國家機(jī)關(guān)或其工作人員提出非批評性或非建議性的、純屬個人疑問或主張意義上的申訴權(quán)；
（5）公民針對國家機(jī)關(guān)或其工作人員的各種違法或失職行為而提起訴訟意義上的控告權(quán)。而獲得權(quán)利救濟(jì)權(quán)包括：（1）公民針對國家機(jī)關(guān)或其工作人員對其個人法益所作的處置進(jìn)行投訴意義上的申訴權(quán)；
（2）公民針對國家機(jī)關(guān)或其工作人員對公民個人合法權(quán)益的不法侵害提出訴愿意義上的控告權(quán)；
（3）國家賠償請求權(quán)。韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第408頁。
[⑤] 借用林來梵教授定位“獲得權(quán)利救濟(jì)的權(quán)利”的話來講，（它）是權(quán)利為了自我保障而衍生出來的一種權(quán)利，它的存在為權(quán)利保障體系提供了其自足的和自我完結(jié)的內(nèi)在契機(jī)。同注④引許崇德書，第182頁。
[⑥] 狹義的政治權(quán)利包括：（1）君主權(quán)，即取得王位及其繼任者的權(quán)利；
（2）攝政者的權(quán)利，即代表君主攝政者的權(quán)利；
（3）共和國元首和法官的權(quán)利；
（4）選舉權(quán)；
（5）被選舉權(quán)；
（6）非經(jīng)選舉的國會成員的權(quán)利；
（7）直接民主的投票權(quán)和選舉權(quán)；
（8）服公職的請求權(quán)，具體又分為國家公職人員的請求權(quán)、國家榮譽(yù)公務(wù)員的請求權(quán)和服勤務(wù)義務(wù)人員的請求權(quán)；
（9）公法團(tuán)體代表和公職人員的請求權(quán)。王和雄：《論行政不作為之權(quán)利保護(hù)》，自刊1994年版，第46頁。
[⑦] 李建良：《基本權(quán)利的理論變遷與功能體系——從耶林內(nèi)克“身份理論”談起》（上），載《憲政時代》第27卷第1期。
[⑧] 同注⑥。
[⑨] 金可可：《論溫德沙伊德的請求權(quán)概念》，載《比較法研究》第2005年第3期。
[⑩] 【德】卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第322頁。
[11] 吳庚：《憲法的解釋與適用》，自刊2004年版，第103頁。
[12] 羅伯特 阿列克西（Robert Alexy）：《作為主觀權(quán)利與客觀規(guī)范之基本權(quán)》，程明修譯，載《憲政時代》第24卷第4期。
[13] 基本權(quán)利只是主觀公權(quán)利的一種，除此之外，主觀公權(quán)利還包括：個別法規(guī)范規(guī)定的請求權(quán)、無瑕疵裁量請求權(quán)、行政自我拘束原則產(chǎn)生的請求權(quán)、衍生的分享請求權(quán)。參見李惠宗：《主觀公權(quán)利、法律上利益與反射利益之區(qū)別》，載臺灣行政法學(xué)會主編《行政法爭議問題研究》（上）第152頁，五南圖書出版公司2000年版。
[14] 從Jellinek的理論來看，積極地位對應(yīng)的權(quán)利其實(shí)要大于社會權(quán)，因?yàn)樗渲羞�包含了請求法律保護(hù)的權(quán)利和利益顧及請求權(quán)，即包含了程序的給付。故有學(xué)者稱其為受益權(quán)，參見王和雄：《論行政不作為之權(quán)利保護(hù)》，自刊1994年版，第46頁。
[15]同注⑦。
[16]同注11引書，第99-100頁。
[17] 這從Häberle對程序主動身份的定義就可以看出，所謂程序主動身份是指所有與基本權(quán)利在法律上或事實(shí)上相關(guān)的當(dāng)事人程序參與的規(guī)范與形式的總稱，包括公開的規(guī)定。參見李建良：《論基本權(quán)利之程序功能與程序基本權(quán)》，載《憲政時代》第29卷第4期。
[18] 同注17。
[19] 羅伯特 阿列克西（Robert Alexy）：《作為主觀權(quán)利與客觀規(guī)范之基本權(quán)》，程明修譯，載《憲政時代》第24卷第4期。
[20] 同注19。
[21] 李建良：《基本權(quán)利的理論變遷與功能體系——從耶林內(nèi)克“身份理論”談起》（下），載《憲政時代》第27卷第2期。
[22] 張嘉尹：《基本權(quán)理論、基本權(quán)功能與基本權(quán)客觀面向》，載翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集《當(dāng)代公法理論》（上）第50頁，元照出版公司2002年版。
[23] 基本權(quán)利的組織與程序功能到底是一種功能還是兩種功能？德國學(xué)者往往將兩者混用，對此，筆者認(rèn)為，組織是有形的，程序是無形的，兩者不應(yīng)混同也無法混同。臺灣學(xué)者蕭文生即認(rèn)為，事實(shí)上再廣義的程序概念皆無法包含有形的組織體，組織規(guī)定中縱然含有組織內(nèi)部的決定程序，仍然不影響其為組織概念的性質(zhì)。蕭文生：《自程序與組織觀點(diǎn)論基本權(quán)利之保障》，載《憲政時代》第25卷第3期。
[24] 同注22。
[25] 莊國榮：《西德之基本權(quán)理論與基本權(quán)的功能》，載《憲政時代》第15卷第3期。
[26]同注23。
[27] 李震山：《多元、寬容與人權(quán)保障——以憲法未列舉權(quán)之保障為中心》，元照出版公司2005年版，第257頁。
[28] 李建良：《論基本權(quán)利之程序功能與程序基本權(quán)》，載《憲政時代》第29卷第4期。
[29] 同注28。
[30] 關(guān)于能否從基本權(quán)利的程序功能中推導(dǎo)出一個請求給付程序的主觀權(quán)利？學(xué)界存在爭論，德國學(xué)者Alexy表示贊同，他認(rèn)為，首先，基本權(quán)利主要是為了保護(hù)個人，而非客觀的秩序或集體的利益；
其次，承認(rèn)基本權(quán)利的客觀法功能賦予公民主觀權(quán)利，較諸只承認(rèn)其課予客觀義務(wù)，更能達(dá)到基本權(quán)利的最優(yōu)化要求。但德國多數(shù)學(xué)者主張，這一問題應(yīng)針對不同領(lǐng)域、不同類型來加以探討，并無簡單一致的答案。參見陳愛娥：《基本權(quán)作為客觀法規(guī)范——以“組織與程序保障功能”為例，檢討其衍生的問題》，載李建良、簡資修主編《憲法解釋之理論與實(shí)務(wù)》（二）第262頁，中央研究院中山人文社會科學(xué)研究所2000年版。
[31] 李建良：《憲法理論與實(shí)踐》（一），學(xué)林文化事業(yè)有限公司2003年版，第60-62頁。
[32] 羅伯特 阿列克西，憲法權(quán)利理論，朱利安 里弗斯譯（Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，translated by Julian Rivers，Oxford University Press 2002，pp. 320-321）。
[33] Alexy認(rèn)為，這些私法的規(guī)范就是私法上的法律制度。當(dāng)然，請求私法上法律制度很容易與基本權(quán)利的制度保障功能相混淆，Alexy之所以如此認(rèn)為，是因?yàn)樗鸦緳?quán)利的制度保障視為釋義學(xué)上多余的理論構(gòu)造。同注32引書，p. 326。
[34] 同注32引書，pp. 320-321。
[35] 同注32引書，p. 334。
[36] 李震山：《論“程序基本權(quán)”之建構(gòu)與落實(shí)——幾個行政程序法適用問題之探討》，載臺灣行政法學(xué)會主編《行政程序法之檢討、傳播行政之爭訟》第70頁，元照出版公司2003年版。
[37] 李建良：《論基本權(quán)利之程序功能與程序基本權(quán)》，載《憲政時代》第29卷第4期。
[38] 許志雄、陳銘祥、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍：《現(xiàn)代憲法論》，元照出版公司1999年版，第215頁。
[39] 左衛(wèi)民等：《訴訟權(quán)研究》，法律出版社2003年版，第19頁。
[40] 比如有學(xué)者提出，由于性質(zhì)上，訴訟權(quán)是公法性質(zhì)的權(quán)利，但訴權(quán)的性質(zhì)觀點(diǎn)紛紜，現(xiàn)在還未有定論。為了避免這個疑難問題擴(kuò)散到其他領(lǐng)域，延誤和損傷公民人權(quán)的保護(hù)，才更有必要提出新的概念——訴訟權(quán)。參見同注40引書，第19頁。
[41] 沈達(dá)明：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第211頁。
[42] 江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年版，第12頁。
[43] 同注41引書，第211-212頁。
[44] 同注42引書，第21-22頁。
[45] 【日】兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第4頁。
[46] 孫森焱：《論訴權(quán)學(xué)說及其實(shí)》，載楊建華等著《民事訴訟法論文選輯》（下），五南圖書出版公司1984年版。
[47] 同注42引書，第28頁。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
[48] 同注42引書，第30頁。
[49] 同注42引書，第31頁。
[50] 李震山：《論憲政改革與基本權(quán)利保障》，載《國立中正大學(xué)法學(xué)集刊》第18期。
[51] 沈冠伶：《訴訟權(quán)保障與裁判外紛爭處理》，北京大學(xué)出版社2008年版，第7-34頁。
[52] 同注11引書，第289頁。
[53] 劉宗德：《憲法解釋與訴訟權(quán)之保障——以行政訴訟為中心》，載《憲政時代》第30卷第4期。
[54] 湯德宗：《憲法解釋與訴訟權(quán)保障——以公務(wù)員保障與懲戒為中心》，載《憲政時代》第30卷第3期。
[55] 李惠宗：《憲法要義》，元照出版公司1997年版，第276-283頁。
[56] 翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，五南圖書出版有限公司2002年版，第5-18頁。
[57] 同注38引書，第216-217頁。
[58] 陳愛娥：《“有效權(quán)利保障”與“行政決定空間”對行政訴訟制度的影響》，載《行政訴訟論文叢編》第60頁，司法院1998年版。
[59] 同注59引書，第62-65頁。
[60] 許士宦：《民事訴訟上之公平程序請求權(quán)》，載李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集《現(xiàn)代國家與憲法》第1592頁，月旦出版社股份有限公司1997年版。
[61] 法治斌、董保城：《憲法新論》，元照出版公司2004年版，第262頁。
[62] 左衛(wèi)民、朱桐輝：《公民訴訟權(quán)：憲法與司法保障研究》，載《法學(xué)》2001年第4期；
周小明：《訴訟權(quán)的憲政意義及對其救濟(jì)》，載《海南廣播電視大學(xué)學(xué)報》2007年第3期；
楊劍：《論訴訟權(quán)的憲法保障》，載《學(xué)術(shù)界》2007年第5期。
[63] 《辭海》（縮印本），上海辭書出版社1999年版，第849頁。
[64] 同注27引書，第18-21頁。
[65] 至于能否從憲法第41條的申訴權(quán)中解釋出訴訟權(quán)，筆者表示懷疑。根據(jù)《辭�！穼ι暝V的解釋，申訴是指公民對有關(guān)的問題向國家機(jī)關(guān)申訴意見，請求處理的行為，包括兩種：（1）訴訟上的申訴，即當(dāng)事人或其他有關(guān)公民對已發(fā)生法律效力的判決或裁定不服，依法向?qū)徟袡C(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)提出重新處理的要求；
（2）非訴訟上的申訴。如我國憲法規(guī)定，公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴的權(quán)利，即行政申訴。同注63引書，第2019頁。因此，首先，訴訟上的申訴權(quán)僅指再審權(quán)，并無法完全涵蓋訴訟權(quán)；
其次，非訴訟上的申訴權(quán)是指行政申訴，與訴訟權(quán)無關(guān)，況且《辭�！氛J(rèn)為我國憲法第41條的申訴權(quán)是指行政申訴。
[66] 許育典：《憲法》，元照出版公司2006年版，第283頁；
【德】漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第512頁。
[67] 同注③引書，第373頁。
[68] 同注③引書，第374頁。
[69] 同注④引韓大元等書，第408頁。
[70] 同注④引韓大元等書，第405頁。
[71] 同注61引書，第266頁。
[72] 陳新民：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，自刊1995年版，第161頁。
[73] 【日】蘆部信喜：《憲法》，林來梵、凌維慈、龍絢麗譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第235頁。
[74] 對于請愿權(quán)是否有參政權(quán)的性質(zhì)，筆者持懷疑態(tài)度。根據(jù)Jellinek的地位理論，參政權(quán)是公民對國家的主動地位，是公民主動參與國家、與國家結(jié)合的權(quán)利，傳統(tǒng)上認(rèn)為，參政權(quán)包括選舉權(quán)、被選舉權(quán)、服公職的權(quán)利，請愿權(quán)雖然有助于國家意思的形成，但公民仍處于國家之外，而非國家之內(nèi)。
[75] 《辭�！氛J(rèn)為我國憲法第41條的申訴權(quán)是指行政申訴，同時，根據(jù)《辭海》對行政申訴的定義，行政申訴是指當(dāng)事人認(rèn)為自己的權(quán)利或利益因國家行政機(jī)關(guān)違法行為或處分不當(dāng)而遭受損失時，依法向原處分機(jī)關(guān)的直接上級機(jī)關(guān)提出制止違法行為、撤銷或變更原處分、或賠償損失的請求。同注63引書，第961頁。由此可見，《辭�！肥菍⑸暝V等同于行政復(fù)議。
[76] 同注27引書，第253頁。
[77] 前者針對聯(lián)邦政府，后者針對各州。
[78] 勞倫斯 H﹒卻伯，美國憲法（Laurence H·Tribe，American Constitutional Law，The Foundation Press，1978，pp. 506-507。）
[79] 湯德宗：《行政程序法論》，元照出版公司2000年版，第170頁。
[80] 同注78引書，p. 507。
[81]同注78引書，pp. 539-540。
[82] 424 U.S. 319, 334-335 (1976).
[83] 同注78引書，pp. 542-543。
[84] 杰瑞 L﹒馬蕭，行政國家的正當(dāng)程序（Jerry L·Mashaw，Due Process in the Administrative State），Yale University Press，1985，p. 50。
[85] 同注84引書，pp. 103-107。
[86] 同注84引書，p. 48。
[87] 同注84引書，pp. 163-166。
[88] 同注78引書，pp. 559-560。
[89] 陳清秀：《行政訴訟法》，自刊1999年版，第157頁。
[90] 同注51引書，第28-29頁。
[91] 同注78引書，p. 562。
[92] 馬丁 芮德思和勞倫斯 馬歇爾，裁判獨(dú)立和程序性正當(dāng)程序的價值（Martin Redish & Lawrence Marshall, Adjudicatory Independence and the Values of Procedural Due Process, 95 Yale L. J. (1986).）
[93] 這是筆者以“申訴”為主題詞在“中國法院網(wǎng)”的法律文庫中進(jìn)行檢索得到的結(jié)果。
[94] 對此，有學(xué)者提出反對，認(rèn)為申訴與行政復(fù)議并不相同，參見茅銘晨：《論憲法申訴權(quán)的落實(shí)和發(fā)展》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第6期。
[95] 《政府采購法》第55條規(guī)定，質(zhì)疑供應(yīng)商對采購人、采購代理機(jī)構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購人、采購代理機(jī)構(gòu)未在規(guī)定的時間內(nèi)作出答復(fù)的，可以在答復(fù)期滿后十五個工作日內(nèi)向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴。
[96] 這是筆者以“控告”為主題詞在“中國法院網(wǎng)”的法律文庫中進(jìn)行檢索得到的結(jié)果。
[97] 同注④引許崇德書，第183頁。
[98] 參見王鍇：《從賠償與補(bǔ)償?shù)慕缦蘅次覈?國家賠償法>的修改方向》，載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2005年第4期。
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