崔永東：“西學(xué)東漸”背景下的中國近代司法思想

　　所謂“西學(xué)東漸”，是指西方文化傳入中國。它始于明代中葉（如萬歷年間利瑪竇在華傳教），此時的“西學(xué)”主要是指自然科學(xué)方面的知識。鴉片戰(zhàn)爭后，“西學(xué)”對中國文化進行了全方位滲透（此時的“西學(xué)”主要是指西方近代政治法律思想、哲學(xué)及價值觀念等），尤其是來自西方的政治法律思想對當(dāng)時的中國知識界產(chǎn)生了巨大的影響，并進而刺激了政治上的變法運動。本文將主要考察在“西學(xué)東漸”背景下中國近代“維新派”（以梁啟超和嚴(yán)復(fù)為代表）、“法理派”（以沈家本為代表）與革命派（以孫中山和章太炎為代表）的司法改革思想。

　　 一、維新派的司法思想

　　作為資產(chǎn)階級維新派的重要理論家，梁啟超深受法國啟蒙思想家孟德斯鳩“三權(quán)分立”學(xué)說的影響，認(rèn)為中國要建立真正的法治，就必須打破司法權(quán)與行政權(quán)不分的傳統(tǒng)。他提出了“司法獨立”的口號，主張在中國建立憲政必須“以司法獨立為第一要件”1。他強調(diào)說：“司法之權(quán)若與立法權(quán)或與行政權(quán)同歸于一人或同歸于一部，則也有害于國人之自由權(quán)�！�2為此，他積極呼吁改革中國傳統(tǒng)的司法體制。1913年，他發(fā)表了一篇題為《呈請改良司法文》的文章，認(rèn)為在肯定司法獨立的前提下，還應(yīng)對司法制度作如下改革：第一，法院審級需要改正；
第二，審理輕微案件應(yīng)該省略形式；
第三，應(yīng)當(dāng)確立審限；
第四，應(yīng)當(dāng)制定刑律施行法；
第五，應(yīng)該設(shè)立法官養(yǎng)成所（培養(yǎng)法官）；
第六，必須嚴(yán)格限制律師資格；
第七，法院經(jīng)費應(yīng)由國稅支付；
等等。

　　另一位維新派健將嚴(yán)復(fù)（曾翻譯孟德斯鳩的《法意》即《論法的精神》）也大力宣揚三權(quán)分立理論，鼓吹司法獨立，要求司法權(quán)獨立于行政權(quán)之外，獨立行使審判只能。他說：“所謂三權(quán)分立，而刑權(quán)之法庭無上者，法官裁判曲直時，非國中他權(quán)所得侵官而已�！�3他根據(jù)孟德斯鳩“三權(quán)分立”的理論，要求在中國實行“三權(quán)分立”的政體，認(rèn)為在這樣的政體下，司法獨立才有保障，法官可以不受行政機構(gòu)的干預(yù)并依法獨立審判，使公民受損的權(quán)利得到司法救濟。

　　 二、法理派的司法思想

　　“法理派”是指清末參與修律（自1902年始）的官員（或?qū)W者）集團，以沈家本為代表。沈家本不但有豐富的理論素養(yǎng)，而且因其主持了晚清的修律工作，所以也具有豐富的法律實踐經(jīng)驗。

　　沈家本(1840-1913)是一個學(xué)貫中西的人物，其司法思想既受中國傳統(tǒng)司法思想的影響，也受西方近代司法思想的影響。西方近代學(xué)者所提倡的有關(guān)"罪刑法定"、"刑罰人道主義"以及"刑罰平等"等司法思想，直接被沈家本吸收，并落實到其修律實踐中去了。

　　西方近代刑事古典學(xué)派提倡的罪刑法定原則強調(diào)：無法律即無犯罪，無法律即無刑罰。這一原則在1810年的《法國刑法典》中得到確認(rèn)，并為后來許多國家的刑法典所繼承。沈家本在主持撰修《大清新刑律》時也采納了這一原則，如該律第十條規(guī)定："法律無正條者，不問何種行為不為罪。"承認(rèn)法無明文規(guī)定不為罪，就必須反對比附類推的原則，這是西方刑事古典學(xué)派所堅持的觀點。沈家本也采納其說，反對比附斷獄的司法傳統(tǒng)。他在《歷代刑法考•明律考》中指出："凡刑律于正條之行為若許比附援引及類似之解釋者，其弊有三：第一，司法之審判官得以己意，于律無正條之行為，比附類似之條文，致人于罰，是非司法官，直為法官矣。司法、立法混而為一，非立憲國之所宜有也。第二，法者與民共信之物，律有明文，乃知應(yīng)為與不應(yīng)為，若刑律之外，參以官吏之意見，則民將無所適從。以律無明文之事，忽援類似之罰，是何異以機阱殺人也。第三，人心不同，亦如其面，若許審判官得據(jù)類似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判難期統(tǒng)一也。"這是說，法律允許比附(即類推)斷獄，無異于肯定法官造法，使立法與司法混而不分，這就為法官任意出入人罪打開了方便之門，使百姓無所適從，深受其害。沈家本指出，中國古代本有依律斷獄的傳統(tǒng)，明代以前雖有比附，但法律予以嚴(yán)格限制，他很贊賞西晉學(xué)者劉頌提出的"律法斷罪皆當(dāng)以法律令正文，若無正文依附名例斷之，其正文名例所不及皆勿論"的觀點，認(rèn)為這與西方罪刑法定說有異曲同工之處。但至明清時期，隨著專制皇權(quán)的加強，比附斷獄之風(fēng)泛濫，如清律公開主張"若斷罪無正條者引律比附"，結(jié)果造成大量的司法冤案。例如，康熙時有名的戴名世《南山集》文字獄，漫為比附，株連無辜，駭人聽聞。沈家本由此而生感慨："比附之未足為法，即此一獄可推而知矣。"為此，他把"刪除比附"作為修改舊刑律、制定新刑律的一個宗旨，這也體現(xiàn)了他的人道主義司法思想。

　　意大利著名刑法學(xué)家、刑事古典學(xué)派的代表人物貝卡里亞(1738-1794)極力提倡刑罰人道主義，認(rèn)為罪犯的人格尊嚴(yán)應(yīng)得到尊重，禁止使用酷刑和侮辱人格刑等不人道刑罰手段制裁罪犯，主張廢除死刑（只在極特殊的情況下才適用死刑）并盡可能減輕刑罰。這種刑法思想對沈家本產(chǎn)生了一定的影響，他從罪名和刑名兩方面比較了中國與西方各國的刑法，認(rèn)為"中重而西輕者多"，因此，西方人普遍批評中國刑法不人道，"其旅居中國者，皆借口于此不受中國之約束"。為了使中國刑法合乎人道主義原則，他主張刪除舊律中凌遲、梟首、戮尸三種不人道的酷刑，而代之以斬決、絞決、監(jiān)侯三種；
反對株連無辜，緣坐除知情者外，余皆寬免；
革除刺字（類似于墨刑）之法；
禁止刑訊逼供，廢除笞杖之刑，并改良監(jiān)獄等等。

　　沈家本還從中國歷史上考察，認(rèn)為治平之世均表現(xiàn)出了司法寬和的特點，三代圣王及漢初文景二帝及唐太宗等明君皆反對重刑治民�！短坡伞芬�"寬平"著稱，使當(dāng)時"民樂其安，重于犯法，改治之美，幾乎三代之盛時"，而"漢文廢肉刑，千古之仁政也"。他批評歷史上的暴君皆信奉酷刑主義，實行"非法之法"，給國家和人民帶來了深重的災(zāi)難。他認(rèn)為，重刑非但不能使天下大治，反而會使天下大亂。許多君主不明白百姓犯罪的根源是"生計窮"和"德不修"，而是一味強調(diào)用重刑威嚇百姓，相信"重其刑誅可禁奸止暴"，結(jié)果"朝治而暮犯，暮治而晨亦如之，尸未移而人為繼踵，治愈重而犯愈多"，由此可知重刑無益于治。即使像朱元璋那種喜用重典治世的人，晚年總地教訓(xùn)時也深有感悟："善為國者，惟以生道樹德，不以刑殺為威。"沈家本謂此語可以后世治國者借鑒。

　　沈家本還主張，量刑輕重須有"限斷"，"法必有限斷，若任意輕重，即屬非法。今之人輒曰加重，遇一事而加重矣。設(shè)遇一事情更有重乎是者，抑更加乎?抑不加乎?更加則法必有時而窮，不加則無以副人從重之意，并無解于向者之加重也。法無限斷，其弊必至于是。"這就是說，量刑必須以法為準(zhǔn)，不能任意輕重，若一味加重，而其他犯罪情節(jié)重于此者則更應(yīng)加重，如此必然導(dǎo)致法窮而不止，法律的權(quán)威也將受到損害。沈家本認(rèn)為，任意從重的刑法即為"非法之法"，在真正的法治國家中必須禁止這種"非法之法"。他還主張，司法官應(yīng)做到"以恕為心"，按推己及人的恕道去斷獄量刑，就能"用法而得其平"，使法律的人道主義精神得以體現(xiàn)出來。

　　西方近代學(xué)者所提倡的"刑罰平等"的司法思想對沈家本也有一定的影響，這種刑罰平等的思想主張刑罰不能因人而異，即不能根據(jù)犯罪人種族、性別及社會地位的不同而施以不同的刑罰。沈家本也明確主張刑罰平等，反對同罪異罰。他猛烈抨擊了清律中有關(guān)"官員打死奴婢僅予罰俸，旗人故殺奴婢僅予枷號"的規(guī)定，認(rèn)為這"較之宰殺牛馬，擬罪反輕，亦殊非重視人命之義"。針對清律對旗人與漢人同罪不同罰的規(guī)定，沈家本提出了"一體同科，實行發(fā)配，現(xiàn)行律例折枷各條，概行刪除，以昭統(tǒng)一而化畛域"。他之所以有此主張，是由于他認(rèn)識到"法不一則民志疑……故欲安民和眾，必立法之先統(tǒng)于一法，一則民志自靖"。沈家本的這種要求法律統(tǒng)一、刑罰平等的主張，無疑是對封建等級特權(quán)法的一種否定，盡管這種否定由于歷史的局限而不夠徹底，但在當(dāng)時確有較大的進步意義。

　　19世紀(jì)末20世紀(jì)初在歐洲興起的刑事社會學(xué)派(代表人物為德國刑法學(xué)家李斯特)提出了刑罰目的在于保衛(wèi)社會的主張，強調(diào)通過教育的手段來改造罪犯，使其適應(yīng)社會生活并重返社會。這種被后世刑法學(xué)界視為 "教育刑"的觀點對沈家本頗有影響，他提倡的感化教育說就是明證。他認(rèn)為"設(shè)獄之宗旨，非以苦人辱人，將以感化人也"，監(jiān)獄是進行感化教育的場所，故必須改良監(jiān)獄，"無適當(dāng)之監(jiān)獄以執(zhí)行刑罰，則遷善感化猶托空言"。尤其是對青少年犯，沈家本更加強調(diào)對其進行教育，通過教育改造而使其重返社會并無害于社會。這也反映了沈家本對司法人道主義的追求。從司法人道主義的立場出發(fā)，沈家本要求法官必須具備高尚的道德品質(zhì)。因為只有通過道德高尚的法官來從事司法實踐，才能使法律的人道價值得以實現(xiàn)。他說：

　　夫法之善者，仍在有用法之人，茍非其人，徒法而已�！�…有其法者尤貴有其人矣。大抵用法者得其人，法即嚴(yán)厲亦能施其仁于法之中。用法者失其人，法即寬平亦能逞其暴于法之外。此其得失之故，實筦乎宰治者之一心，為仁為暴，朕兆甚微，若空言立法，則方冊俱在，徒虛器耳。4

　　在他看來，光有善法而執(zhí)法者不善，則善法也形同虛文。他舉例說，《唐律》號稱輕重適中，得古今之平，無疑是封建社會的一部“善法”，貞觀時期，執(zhí)法得其人，結(jié)果天下一年斷死罪僅有數(shù)十人，刑輕而犯少，四海升平。而武則天當(dāng)政時，因任用周興、來俊臣之徒，大興酷獄，導(dǎo)致民怨沸騰。開元時期，號稱治平，人罕犯法，而至李林甫用事，任羅希奭、吉溫之徒，復(fù)起大獄，濫殺無辜，結(jié)果盜賊群起。沈家本由此得出了“有其法者尤貴有其人”的結(jié)論。

　　這一主張與梁啟超的觀點頗為相似，梁啟超在1911年發(fā)表的《箴立法家》一文中說：“治國非獨恃法也，法雖善，非其人亦不行。然使法而不善，則不肖者私便而賢者束手焉。無論得人不得人，皆不足以為治。”5這是說，對一個國家的統(tǒng)治者來說，不要以為立了法就萬事大吉，從某種意義上講，法律的實施或司法實踐更加重要。法律是由人來執(zhí)行的，法律再好，沒有品德高尚的人執(zhí)行也形同虛設(shè)。上引沈家本的言論也反映了他對司法實踐問題的重視，在其看來，司法者的道德品質(zhì)是至關(guān)重要的，只有品行端正者才能使法律在良性的軌道上運作，而品德敗壞者執(zhí)法無異于毀法，法律將成為其徇私舞弊的工具，法律的權(quán)威也將隨之喪失殆盡。

　　沈家本在《法學(xué)盛衰說》一文中指出：“吾獨不解，骫法之人，往往即為定法之人�！�…法立而不守，而輒曰法之不足尚，此固古今之大病也。自來勢要寡識之人，大抵不知法學(xué)為何事，欲守其法，或反破壞之，此法之所以難行，而學(xué)之所以衰也�！�6“骫法之人”即枉法之人，枉法之人，往往為立法之人，從而嚴(yán)重影響了法律的實施。這揭示了封建法制的一個重大缺陷。在封建社會里，皇帝擁有立法、司法、行政三項大權(quán)，若皇帝不帶頭守法和嚴(yán)格執(zhí)法，法律的權(quán)威則很難樹立，法律也就很難實施。皇帝帶頭守法或不守法，與其個人道德修養(yǎng)有密切關(guān)系。道德修養(yǎng)高的皇帝不僅能帶頭守法，嚴(yán)格執(zhí)法，而且會立善法，這種善法往往以恤刑省刑為宗旨，體現(xiàn)出一種仁者之風(fēng)。

　　他批評秦法之嚴(yán)酷，并引《漢書•刑法志》之言：“秦始皇兼吞戰(zhàn)國，遂毀先王之法，滅禮誼之官，專任刑罰，躬操文墨，晝斷獄，夜理書……而奸邪并生，赭衣塞路，囹圄成市，天下愁怨，潰而叛之�！彼�感悟道：“觀于斯言，則重刑之往事大可鑒矣。世之用刑者，慎勿若秦之以刑殺為威，而深體唐虞欽恤之意也�！�7為此，他主張廢除舊律中的凌遲、梟首、戮尸、緣坐、刺字等酷刑，死罪至斬決而止，反對刑訊逼供和株連無辜等等。他又說：“……舍道德而言刑名，其刑名必不得其中，立法者可忽之乎�！�8這點明了道德和法律的關(guān)系，法律應(yīng)體現(xiàn)出一定的道德精神，立法應(yīng)遵循一定的道德取向，而只有品德高尚的立法者才能做到這一點。沈家本指出：“清明之世，其法多平。陵夷之世，其法多頗�！�9這又說明了法律與政治的關(guān)系，善政有善法，惡政有惡法。沈家本在《刪除律例內(nèi)重法折》的上書中說：“臣等竊維治國之道，以仁政為先，自來議刑法者，亦莫不謂裁之以義而推之以仁，然則刑法之當(dāng)改重為輕，固今日仁政之要務(wù)，而即修訂之宗旨也�！�10照這種說法，善法是建立在仁政的基礎(chǔ)之上的，它以輕刑化為基本特征，體現(xiàn)了一種仁愛的道德精神。

　　沈家本也提出了司法獨立的要求，對中國傳統(tǒng)的司法與行政不分的體制進行了抨擊。他說：“西國司法獨立，無論何人皆不能干涉裁判之事，雖以君主之命，總統(tǒng)之權(quán)，但有赦免而無改正。中國由州縣而道府而司而督撫而部，(點擊此處閱讀下一頁)

　　層層轄制，不能自由�！庇终f：“政刑叢于一人之身，雖兼人之資，常有不及之勢，況乎人各有所能，有所不能。長于政教者，未必能深通法律；
長于治獄者，未必為政事之才。一心兼營，轉(zhuǎn)致兩無成就�！鄙鲜龇治�，可謂切中肯綮，闡明了司法獨立的必要性和緊迫性。在清政府宣布仿行憲政后，沈家本又把司法獨立提到了實施憲政的高度來認(rèn)識，稱“司法獨立為異日憲政之始基”，反映了其對司法獨立的極端重視。

　　沈家本還提出了改革訴訟與審判制度的主張：第一，區(qū)別實體法與程序法；
第二，實行公開審判；
第三，區(qū)別民事訴訟與刑事訴訟；
第四，禁止刑訊，不以口供為必要證據(jù)；
第五，不許羈押證人；
第六，建立律師制度。顯然，上述制度來源于西方。

　　他還把西方的人道主義與中國古代儒家的“仁政”結(jié)合起來，并以此為根據(jù)提出了人道化刑法改革的主張：“……治國之道，以仁政為先，自來議刑法者，亦莫不裁之以義而推之以仁。然則刑法之當(dāng)改重為輕，固今日仁政之要務(wù)，而即修訂之宗旨也�！边@反映了沈家本的人道主義法律觀，正是基于這樣的法律觀，才使他提出了一系列的司法改革的主張，對后世中國的司法制度產(chǎn)生了積極影響。

　　三、革命派的司法思想

　　戊戌變法的失敗使近代中國的進步人士放棄了“和平改良”政治的幻想，而代之以暴力革命的追求。一個新的階層——資產(chǎn)階級革命派登上了歷史舞臺，其代表人物有孫中山、章太炎等人。他們主張用暴力革命徹底推翻封建專制統(tǒng)治，在中國建立資產(chǎn)階級民主共和政體。

　　孫中山基于資產(chǎn)階級人道主義的立場，反對嚴(yán)刑重罰、刑訊逼供，主張司法寬和。他在任臨時大總統(tǒng)期間，頒布了《大總統(tǒng)令內(nèi)務(wù)部司法部通飭所屬禁止體罰文》、《大總統(tǒng)令內(nèi)務(wù)部司法部通飭所屬禁止刑訊文》等法令，嚴(yán)禁使用殘酷的肉刑。他說：“不論行政司法官署，及何種案件，一概不準(zhǔn)刑訊。鞫獄當(dāng)視證據(jù)充實與否，不當(dāng)偏重口供。其從前不法刑具，概行焚毀�！�11他還提出了“四級三審”的審級體系，目的是為了更好地保護人民的訴權(quán)。另外，他又主張建立律師制度和公開審判制度，使人民的政治權(quán)利得到司法保障。

　　孫中山在西方三權(quán)分立說的基礎(chǔ)上更進一步，提出了“五權(quán)分立”（即立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)、考試權(quán)與監(jiān)察權(quán)）的主張，并強調(diào)司法獨立的重要意義。他認(rèn)為，“司法為獨立機關(guān)”，依法獨立行使職權(quán)，不受任何勢力的干涉。并要求以立法的形式規(guī)定法官必須獨立審判、法官不得被減俸、轉(zhuǎn)職和解職（法定原因除外）、法官資格必須通過考試來獲得，等等12。章太炎也是司法獨立的鼓吹者。他認(rèn)為，要保證司法獨立，須采取如下的措施：第一，立法權(quán)不能由官府和豪門來行使，而是應(yīng)由精通法律、通曉歷史、了解民生的人來行使，法律制定后任何人（即使身為總統(tǒng)）都不許違反，否則將受法律制裁；
第二，法官不能由政府任意黜陟，也不能從豪門中選任，而應(yīng)由“明習(xí)法令者自相推擇為之”，從而使法官不受官府控制與豪門影響，獨立行使司法權(quán)。13他還指出，“當(dāng)專以法律為治，而分行政、司法為兩途徑”，由此而“長吏不奸裁判之權(quán)，則無由肆其毒”14�？梢�，章太炎的司法獨立說也反映了一種以司法保護民權(quán)的司法人道主義精神。

　　綜上所述，中國近代的司法思想因受西方保護人權(quán)的司法理論的影響，而表現(xiàn)出了明顯的人道主義色彩。正是基于資產(chǎn)階級的人道主義立場，中國近代許多思想家才提出了諸如司法獨立、司法平等、司法公正、司法寬和、審判公開、改良獄政、反對刑訊逼供以及建立律師制度等主張來，從而使其對今天的司法改革也具有了一定的借鑒意義。需要指出的是，近代中國一些提倡司法改革的思想家也注意從中國古代的司法思想中尋找人道主義的精神資源（如沈家本就肯定儒家的“仁者司法”的傳統(tǒng)），并將其與來自西方的司法人道主義理論結(jié)合起來，從而提出了系統(tǒng)的司法改革主張。這也是值得我們借鑒的一個思路。

　　注釋與參考文獻　　

　　1 《政府大政方針宣言書》，載《飲冰室合集》，中華書局1989年

　　2 《法理學(xué)大家孟德斯鳩之學(xué)說》，載《飲冰室合集》，中華書局1989年

　　3 嚴(yán)復(fù)譯：《法意》第十九卷，第22章案語

　　4 沈家本：《歷代刑法考》，中華書局1985年，第51頁

　　5《飲冰室合集•文集之二十八》，中華書局1989年

　　6 沈家本：《歷代刑法考》，中華書局1985年，第2144頁

　　7 沈家本：《歷代刑法考》，中華書局1985年，第17頁

　　8 沈家本：《歷代刑法考》，中華書局1985年，第2094頁

　　9 沈家本：《歷代刑法考》，中華書局1985年，第2143頁

　　10 沈家本：《歷代刑法考》，中華書局1985年，第2026頁

　　11 《辛亥革命史料》，中華書局1961年，第216頁

　　12 參見崔永東主編：《中國法律思想史》，北京大學(xué)出版社2004年，第303頁

　　13 《章氏叢書•檢論》

　　14 《章氏叢書•檢論》

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