張志成：對第三次修改專利法的幾點建議

　　我國《專利法》歷經(jīng)兩次修改，已經(jīng)較為完善，同時也符合了世界貿(mào)易組織有關知識產(chǎn)權的協(xié)議�？梢哉f，我國《專利法》基本上是適合我國國情的、一部比較完善的法律。

　　但是，隨著實踐的不斷發(fā)展和認識的不斷深入，應該指出，當前，《專利法》仍然存在著一些亟待解決的重要問題。筆者擬就有關問題提出一些不成熟的看法，以就教于方家。

　　一、 關于專利法的宗旨

　　修改后的《專利法》第一條規(guī)定：“為了保護發(fā)明創(chuàng)造專利權，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，有利于 發(fā)明創(chuàng)造的推廣應用，促進科學技術的進步和創(chuàng)新，適應社會主義現(xiàn)代化建設的需要，特制定本法。” 第一條起到了統(tǒng)帥整部法律以及整個專利制度的作用，因此，它具有十分重要的意義。可以說，第一條是當前我國專利法的宗旨，也是專利法的靈魂。一方面，第一條說明了當前我國對專利的法律地位和專利制度價值的根本認識，同時，這個根本認識又決定了我國實施專利制度的出發(fā)點。

　　首先，第一條表明了專利法的目的。作為一項法律制度，在其實施過程中，必然要符合立法者的目的。專利法第一條從目的上將專利制度的作用限定在保護專利權、鼓勵、促進發(fā)明創(chuàng)造的產(chǎn)生、應用，進而促進科學技術的進步和創(chuàng)新這幾個方面。

　　其次，第一條的存在確定了專利權的客體的“科技”屬性。即：在第一條的支配下，我們判斷專利技術的價值取向應該以技術上是否進步為標準，同時，判斷專利制度的合理性應該以“促進發(fā)明創(chuàng)造”的推廣應用為標準。如若不然，則與宗旨不和。

　　關于專利制度的作用問題，歷來存在許多種觀點。其中有代表性的觀點有：促進發(fā)明和促進技術公開、刺激創(chuàng)新和繁榮，自然權利、促進經(jīng)濟發(fā)展( Schumpeterian Theory)等等。

　　隨著社會的發(fā)展和對專利法律研究的不斷深入，專利制度服從、服務于經(jīng)濟和社會發(fā)展的根本屬性逐漸為人們所認識。例如，英美法系國家一般將專利法律視為其財產(chǎn)法律的一部分。認為，專利和版權之類的知識產(chǎn)權是屬于財產(chǎn)中的抽象物。世界知識產(chǎn)權組織也認為，知識財產(chǎn)權是與動產(chǎn)、不動產(chǎn)并列的三大類財產(chǎn)之一。

而從總體上看，我國專利法第一條目前還停留在專利制度對科技發(fā)展的促進作用這一認識上。顯然，這一認識目前看來已經(jīng)與現(xiàn)實有一定程度的脫離。進而在某種程度上限制和阻礙了專利制度的進一步發(fā)展。

　　首先，在這個認識的前提下，專利制度完全成為了國家科技戰(zhàn)略或者說是國家科技制度的一個組成部分。當然，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造和推廣發(fā)明創(chuàng)造，最終促進科學技術的進步毫無疑問是專利制度實施的客觀效果。但是，不可否認的是，專利法和專利制度盡管與技術有著極為密切的關系，專利卻只不過是“一種文件”，僅是對于某種特定的、可以成為財產(chǎn)的客體的權利認可。這個客體與科技有密切關系，但專利制度本身是民事財產(chǎn)權制度的一部分，與科技的本身的發(fā)展沒有必然的聯(lián)系，它是國家為了促進財富增長而設定的制度。科技在專利制度下的發(fā)展和進步是專利法律的客觀結果，但不是專利制度的根本目的。只有這樣理解專利法，進而在這樣的認識下為專利制度定位才符合專利的客觀屬性，才能夠使專利法擺脫科技制度的支配而成為獨立的、附屬于促進國家財富增長的民事法律制度。

　　把專利法律制度限定在以實現(xiàn)技術進步為目的的國家科技發(fā)展戰(zhàn)略的范圍內(nèi)的弊端是顯而易見的。例如，對于可以授予專利權的客體而言，當專利局面臨諸如商業(yè)方法類的申請時，就會面臨某種困境。商業(yè)方法到底算不算科學或者技術上的進步和創(chuàng)新？例如，JOY Y•Xiang就指出：“中國專利制度是為了促進科學和技術進步而設計的，而商業(yè)方法沒有技術上的特征，并非技術工藝，因此，如果所有的商業(yè)方法都被看作技術就不符合這一要求，因此，并不是每個商業(yè)方法都有可專利性。------由此，中國將不會（不應該）認為一般的商業(yè)方法是專利的客體�！�

　　在第一條的統(tǒng)攝之下，當專利法面對新的客體的時候，就很難做到應對自如。

　　從另外一方面看，專利制度的市場化屬性是十分明顯的。專利權利必定授予科技產(chǎn)品（當然，外觀設計算不上科技產(chǎn)品，而且有越來越多的客體與科技不再有密切關系），但對于授予專利權的科技產(chǎn)品的判斷標準不是科技的。專利技術的價值取決于市場，而不能按照其科技水平的高低來衡量。如果一種科技成果按照專利法的要求能夠授予專利，而被授予了專利的這種科技成果在市場上又能夠得到實施，科技成果的專利性價值才得到體現(xiàn)。專利制度所激勵的正是這樣的市場化的科技成果。而對于科學、或者沒有市場化前景的技術，專利往往并沒有直接的激勵作用。當然，專利所公開的信息必然也在客觀上促進技術或者科學的發(fā)展。但是，專利制度本身就要求專利申請限定在與市場有關的技術產(chǎn)品上。例如，延遲審查制度的目的是使申請人仔細衡量自己申請的市場前景，進而避免盲目申請所造成的經(jīng)濟負擔，同時也為專利局減少工作量。再比如，逐年增加的年費制度，其目的也是為了使專利權人在沒有經(jīng)濟利益的情況下，盡快放棄專利權，使之成為社會共同財富。應該說，盡管專利制度在客觀上起到了促進科學技術進步的作用，但促進科學技術進步并非專利制度的根本目的所在�？梢�，就專利技術而言，顯然不能把技術進步與否作為標準。從理論上講，專利權的授予必然驅使市場上相互競爭的主體不斷探求替代專利的方法，而各種不同替代方法很難從技術角度判定哪個更為進步而哪個較為落后。同時，有些技術解決是日常應用問題，只具有“有益效果”，而很難判定技術上的進步與否。例如，關于六棱鉛筆的發(fā)明。六棱鉛筆解決了鉛筆在桌面上滾動的問題，但若我們把六棱鉛筆與圓形鉛筆相比較，從技術角度講，哪個更具有技術上的進步性呢？從制度建設角度看，專利法也并不是總以有利于“發(fā)明創(chuàng)造的推廣應用”為宗旨的。例如，有些企業(yè)往往只申請專利，卻不申請或者很長時間內(nèi)都不申請實質審查。這種作法目的是為了在一定時間內(nèi)使自己的專利申請?zhí)幱诓豢芍獱顟B(tài)，從而限制競爭對手的競爭能力。同樣，大量的保護性專利作為企業(yè)成功專利戰(zhàn)略的一部分，又何嘗是為了促進技術的推廣和應用呢？更不必說同樣作為專利制度不可分割的組成部分——技術秘密的保護戰(zhàn)略了。這些看起來阻礙技術傳播和推廣的制度從專利制度角度看都有著重要的地位和合理性。

　　另外，由于專利制度的壟斷性特點，使得專利制度與科技發(fā)展往往存在一定程度的矛盾，其主要表現(xiàn)是科技戰(zhàn)略與專利戰(zhàn)略的突出矛盾。專利制度的基本功能就是通過一定程度的壟斷來使投資科技開發(fā)者收回投資，并不斷進行新的投資，進而為市場提供豐富多彩的產(chǎn)品。而科技發(fā)展戰(zhàn)略的目的則是在最短的時間內(nèi)使國家整體科技水平有盡可能大的提高。在這樣的情況下，專利的壟斷性和科技戰(zhàn)略的“推廣性”就有不可避免的矛盾。而在專利法第一條宗旨上寫明促進發(fā)明和技術推廣的情況下，專利權人——尤其是國有或者國家控股企業(yè)就無法理直氣壯地保護自己的專利權——因為你的專利阻礙了技術在全國的推廣應用。這也是某些地區(qū)和部門對假冒、侵權行為打擊不力的一個重要理論支持。

　　同時，從經(jīng)濟學角度講，壟斷必然帶來無效率，因此，盡管專利制度的壟斷性是市場經(jīng)濟條件下，在整體衡量利弊之后進行的壟斷性制度安排，但壟斷并非目的，壟斷是為了促進社會的福利，而目前看來，對專利制度天然的壟斷性的制度調控在第一條中也沒有反映，這也不符合市場經(jīng)濟時代國家在一定程度上要干預和調整市場健康運行、進而促進社會的普遍和持續(xù)發(fā)展的基本認識。

　　從立法角度看，專利作為民事法律制度的一部分，其主要的功能是將某些技術性（或者非技術性的智力成果）進行財產(chǎn)權安排，進而起到促進社會福利增加的作用。不能因為其主要客體是技術產(chǎn)品就將專利制度完全限制在技術進步這一層次。專利法第一條所規(guī)定的專利制度的屬性與知識產(chǎn)權制度的整體宗旨也缺乏協(xié)調性。商標、版權、商業(yè)秘密以及其他新出現(xiàn)的諸如域名、植物新品種、傳統(tǒng)知識保護，很難說是與科技的發(fā)展有聯(lián)系。我們只有把知識產(chǎn)權諸概念統(tǒng)攝在一個宗旨下，才能避免知識產(chǎn)權各制度的沖突，并最終逐漸使知識產(chǎn)權制度體系化、和諧化。

　　可以看出，厘清專利法以及專利制度的屬性具有重要的意義。將專利制度徹底從國家科技制度中解脫出來，使專利制度轉變?yōu)橐允袌鰹閮r值取向的經(jīng)濟制度，最終擺脫按照計劃經(jīng)濟時代模式而設計的科技開發(fā)、推廣模式的支配，以國家的經(jīng)濟和整體持續(xù)發(fā)展為制度完善和修改的價值取向，逐漸建立獨立的專利以及整個知識產(chǎn)權制度在今天有著十分重要的意義。只有這樣，才能逐漸建立有利于社會經(jīng)濟的發(fā)展的、真正的專利以及知識產(chǎn)權制度，最終才能從客觀上起到促進科技進步的作用。

　　筆者建議，對于第一條的修改可以準備兩種方案。首先，如果國家能夠出臺知識產(chǎn)權基本法，并且在基本法中規(guī)定了知識產(chǎn)權法律制度的宗旨的情況下，專利法可以參考“發(fā)展中國家保護發(fā)明的模范法”和一些國家的作法，將第一條取消，以基本法的宗旨為宗旨，從而使知識產(chǎn)權制度統(tǒng)一化、體系化，直接規(guī)定可獲得專利的客體。

　　在不能或者近期不能制定知識產(chǎn)權基本法的情況下，建議仍然保留第一條，并改為“為了切實保護專利權，促進國家經(jīng)濟發(fā)展和財富增長，促進建立規(guī)范的社會主義市場經(jīng)濟秩序，促進國家持續(xù)發(fā)展，適應社會主義現(xiàn)代化建設的需要，特制定本法�！蓖瑫r，以類似第25條的條款規(guī)定可授予專利權的客體。

　　這樣的修改首先突出了對專利的保護。專利的保護問題對于專利制度的重要性不言而喻，對于專利制度來講，保護問題是基本問題，也是專利制度的基礎，沒有保護，就沒有專利制度。同時，在保護專利的前提下，以“促進國家經(jīng)濟發(fā)展和財富增長”為目的，突出反映當前我們對專利以及整個知識產(chǎn)權制度的功能以及專利和整個知識產(chǎn)權制度合理性的認識。同時，我們也要強調專利制度負面影響，必須從立法上保留在一定條件下對于壟斷性權利的法律制約，也就是說，我們必須以建立規(guī)范的市場經(jīng)濟秩序為手段，促進國家的持續(xù)發(fā)展。這樣，就為在嚴格的條件下進行專利的強制許可以及對專利權的法定限制提供了法律上的依據(jù)。

　　二、形式審查還是實質審查？

　　實質審查制度是我國專利制度的重要組成部分。實質審查制度為專利權的確定性提供了保障，在一定程度上降低了專利訴訟數(shù)量，節(jié)約了司法成本。同時，在專利成為國際競爭的重要手段的情況下，實質審查事實上已經(jīng)成為國際經(jīng)濟生活中的一個壁壘制度，在某種程度上會起到“保護”民族企業(yè)的作用。這都是實質審查制度的重要價值。

　　但是，實質審查制度的優(yōu)勢需要許多資源、尤其是需要國家制度資源的支持。因此，如果把實質審查制度放到我國當前發(fā)展情況下具體觀察，也會發(fā)現(xiàn)有許多困難和弊端。目前主要的弊端是專利的審查不能作到及時，專利申請大量積壓。實質審查制度在我國目前遇到的主要困難是缺乏制度資源的支持。其主要表現(xiàn)是人事制度缺乏靈活性、經(jīng)費不足和缺乏合理的分配制度，其主要后果是專利積壓嚴重以及專利審查的質量下降。

　　針對這些問題，在無法調整整體政策環(huán)境的條件下，比較而言，形式審查制度或者類似形式審查制度的制度同樣不失為我國在專利審查制度建設中的合理選擇。

　　一般認為，我國政治體制改革的根本方向是建立靈活高效的政府。但是，政治體制改革不是一蹴而就的，必然是一個長期的、復雜的過程。相比而言，專利審查制度的調整、改善更具有現(xiàn)實性和及時性。在現(xiàn)有體制范圍內(nèi)，及時調整、完善專利審查制度可能會更直接地促進整個專利制度在社會持續(xù)發(fā)展中的作用。

　　同一切法律制度建設一樣，專利審查制度同樣要立足于中國的實踐，建立在對中國國情的分析上�？疾熘袊鴮＠�制度實施的現(xiàn)實情況，我們會發(fā)現(xiàn)當前專利制度有以下幾個弊端是較為突出的。一是缺乏及時性。實際上也就是審查大量積壓問題。由于中國企業(yè)普遍缺乏專利戰(zhàn)略，不能從長遠的角度實施企業(yè)專利及整個知識產(chǎn)權政策，因此，企業(yè)往往對專利審查的及時性有迫切的要求。盡管我們可以進行批評，或者從政府角度加以引導、調整，但我們不能否認這是中國的社會現(xiàn)實。二是缺乏穩(wěn)定性和統(tǒng)一性。隨著審查速度的加快，以及人員規(guī)模化培訓仍處于摸索經(jīng)驗的過程中，因此，專利審查的質量有一定程度的降低，進而造成了專利權的不穩(wěn)定性。同時，審查人員數(shù)量增加的客觀情況以及缺乏學術交流的場合和手段，使申請案的審查缺乏統(tǒng)一性。(點擊此處閱讀下一頁)

　　當前，專利局加大了質量的管理力度，但在可見的時間內(nèi)，由于前述缺乏制度和財政資源等原因，恐怕仍難以從實質上有所改善。三是由于缺乏及時性和穩(wěn)定性而造成的司法效率低下和保護不力。按照目前的專利制度，專利局負責專利的審查和授權，而人民法院的有關侵權的判決必須依據(jù)專利權的狀況來進行，因此，法院的效率在很大程度上依賴專利審查（復審）的效率，在當前審查缺乏及時性的情況下，對于專利的保護就缺乏及時性，造成了專利保護不力。同時，作為專利權的利害關系人，尤其是侵權人，往往極力利用專利審查效率的低下這一弊端，擴大了專利權人的損失。這些都危及整個專利制度的地位。

　　而如果實施形式審查制度，這些問題都能得到很大程度上的解決。首先，審批的及時性能夠保障。這是不言而喻的。其次，對于權利穩(wěn)定性而言，由于專利審查制度實行了徹底的形式審查制度，因此，申請人對專利權的穩(wěn)定性的預期是統(tǒng)一的，避免了在審查質量下降的情況下，形式上的實質審查制度所造成的申請人難以預期專利審查結果的情況。另外，可以節(jié)約司法以及審查成本。事實表明，擁有專利權的科技成果只有30%左右投入生產(chǎn)實踐，只有這些投入了生產(chǎn)實踐的專利才能夠引起權屬爭議，而在這30%當中，又只有一定百分比例（大約25%）的專利才能真正形成權屬爭議。因此，專利復審委員會有足夠的時間和精力保證經(jīng)過復審的案件權利的穩(wěn)定性以及審查標準、尺度的統(tǒng)一性。以目前的財政投入和審查力量集中精力審查這不足10%的申請案則足以保證審查的質量。

　　當前反對形式審查的理由主要有以下兩者。一曰，實行形式審查與建立國際大局的目標不符，沒有實行形式審查的國際大局。筆者以為，一項法律制度的合理性，當然不能從一個機構的發(fā)展目標的角度來確定，因為機構本身應該是服務整個國家建設的，如果一項制度的設立僅僅是為了一個專利局在國際上地位如何，而不是以是否適合中國國情、是否適應中國經(jīng)濟和社會發(fā)展，那它必然缺乏合理性。同時，即便是從比較法的角度而言，我們也可以看到作為七個工業(yè)強國之一的法國至今實行形式審查制度，而沒有考慮其是否應該成為工業(yè)產(chǎn)權的“大局”。工業(yè)產(chǎn)權本身不是目的，以工業(yè)產(chǎn)權有效率地推動社會經(jīng)濟和持續(xù)發(fā)展才是一項國家法律制度的目的。

　　二曰，實行形式審查制度等于放棄了國家“經(jīng)濟主權”。其實質內(nèi)容是在實行實質審查的過程中，專利局能夠在某種程度上對于我國與外國申請人在專利領域發(fā)生沖突的時候起到一定的、法律范圍內(nèi)的調整、進而起到保護民族企業(yè)的作用。

　　一般看來，這個觀點是不錯的。按照英國知識產(chǎn)權委員會關于“知識產(chǎn)權與發(fā)展政策的整合”報告中的建議，能夠體現(xiàn)這一觀點的主要的、具體方法包括：首先，限制可以授權的專利的客體范圍，其次，采取嚴格的專利性標準，確保只有符合該標準的專利才能被授予專利權，并確保每項專利的保護范圍符合發(fā)明所作出的貢獻和所公開的內(nèi)容。以及通過限制專利權人禁止他人繞開已授權發(fā)明的能力來鼓勵競爭并采取強有力的措施確保專利權能正當使用。

　　但是，任何問題都要具體分析。如果我們把這個觀點拿到中國當前的實踐當中來考察，會發(fā)現(xiàn)這樣的觀點有許多問題，同時，實行形式審查制度并非不能采取相應的手段同樣達到前述的目的。

　　首先，在經(jīng)濟全球化的新時期，我們有必要對于所謂“民族企業(yè)”和“外國企業(yè)”加以重新認識。在世界逐漸走向一體化的情況下，民族企業(yè)和外國企業(yè)的概念在逐步發(fā)生變化。甚至于有的學者認為，全球性公司是“脫離了母國身份而且基本上是全球規(guī)模經(jīng)營的非國家實體的公司�？四崞�•奧默認為，“國與國”其實“是全球性企業(yè)取得最大效益的主要障礙。”即“政府管制權反映了狹隘的地方利益，并形成壁壘，從而阻礙全球性企業(yè)努力實現(xiàn)成本最小化和消費者選擇最大化�！�

　　當然，這一觀點正確與否還存在爭議，但是，從我國經(jīng)濟建設的實際情況來看，由于跨國公司以直接投資、合資等方式融入我國經(jīng)濟，經(jīng)過了多年的發(fā)展，跨國公司以及外資企業(yè)已經(jīng)成為我國市場經(jīng)濟的重要主體，已經(jīng)成為我國經(jīng)濟發(fā)展的重要力量。例如，摩托羅拉公司在2001年上繳的稅收為50億元人民幣，占當年我國稅收的0.5%。2002年，我國的出口總值中，外商投資企業(yè)占55%。而外貿(mào)總值（約6000億美元）占我國GDP的60%。不僅如此，跨國公司還在華設立研究發(fā)展中心，將科研本地化，同時還雇傭了大量的勞動者，可以說，這些跨國公司為我國經(jīng)濟發(fā)展甚至社會發(fā)展都作出了重要貢獻。如果把這些公司視為“外國公司”，從政策上加以歧視，不僅是不公平的，而且事實上會不利于我國整體經(jīng)濟的發(fā)展。

　　政策上歧視最直接的后果就是知識產(chǎn)權的政策環(huán)境相對于外資而言惡化，而后影響外商投資的積極性。而外資投入的減少必然會導致我國經(jīng)濟發(fā)展的困難。另外，隨著我國企業(yè)的公司化和產(chǎn)權改革進程的加快，外資控股、參股，合資和合作企業(yè)越來越多，專利局如何有辦法從形態(tài)上將這些企業(yè)分辨開來呢？例如，我們可能天經(jīng)地義地認為是民族企業(yè)的中國電信卻在香港等地上市，股份早就多元化。我們看作是民族企業(yè)的新浪網(wǎng)卻是美國股東有完全支配權的企業(yè)。以注冊地和其他形式化的方式認定所謂民族企業(yè)、外國企業(yè)的方法早已經(jīng)過時。甚至可以說，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展和金融、證券市場的開放，以后很難有完全的“民族企業(yè)”，尤其是在加入世界貿(mào)易組織后，市場自由化過渡期結束后，任何上市的、在經(jīng)營上有良好業(yè)績的企業(yè)很難不被外資所染指。從專利角度對企業(yè)性質進行判斷，以至于僅僅處于良好的主觀愿望來“增強”民族企業(yè)競爭力是不符合客觀規(guī)律的，也不是專利機構所能夠做到的。

　　從歷史發(fā)展上看，美國、歐洲、日本等專利局確實采取過某些“保護”民族企業(yè)的政策，尤其是在以技術產(chǎn)品以進口為主的歷史發(fā)展階段的國家，確實存在以專利制度保護“民族”企業(yè)的現(xiàn)象。但是，一方面，經(jīng)濟一體化使歷史上這些措施已經(jīng)成為不可能，另一方面，具體分析我國的情況，就會發(fā)現(xiàn)，我國目前雖然也是以技術進口為主的國家，但是，我國對于外資的需求，外國投資對經(jīng)濟的拉動及其重要性是遠在技術進口和出口貿(mào)易的重要性之上的。美國和歐洲、日本在實行上述政策的時候都是在完成了資本原始積累的歷史時期，他們在當時的技術條件下，并不缺乏資本的支持，而對于我國來講，如果惡化了知識產(chǎn)權法律環(huán)境，進而影響外來投資，那將會對極為缺乏資本的我國經(jīng)濟產(chǎn)生十分不利的影響。

　　筆者認為，在實行形式審查制度的前提下，配合以授權后的異議制，同樣可以達到以嚴格的專利標準，確保授權范圍的合理性的目的。具體分析我國企業(yè)在科技方面的競爭力，能夠看出以下三種情況：一是完全沒有競爭力的行業(yè)和科研方向，例如在高分子化學、西藥等方面，國外的申請占到了90%以上。二是互有高低的行業(yè)和科研方向。三是我國具有優(yōu)勢的行業(yè)和科研方向，四是在國際分工中，我國仍然從事，但發(fā)達國家已經(jīng)不再發(fā)展的傳統(tǒng)行業(yè)。在我國完全沒有競爭力的行業(yè)和科研方向，即便是專利局采取類似日本專利局的方式，以拖延的戰(zhàn)術不予授權，在目前科學技術發(fā)展速度很快的情況下，除非有例外情況，否則仍然無法使我國的企業(yè)和科研單位形成相對優(yōu)勢。何況，在我國外貿(mào)依存度不斷提高的情況下，作為世界貿(mào)易組織成員，外國申請人的需求會很快轉變?yōu)檎�府壓力，甚至會形成外貿(mào)上的被動局面。在互有高低的行業(yè)和科研方向上，采取形式審查制后的異議（復議）制度，利害關系人必然有主動性提出異議或者復審，專利局仍然有機會進行嚴格的實質審查。而即便沒有利害關系人的提出，如果我們在制度設計上安排專利局在某種條件下依職權主動實質審查，同樣可以彌補這一漏洞。我國具有優(yōu)勢的行業(yè)和科研方向在這種制度下的也能夠享受到效率高、授權快的益處。

　　隨著專利制度的發(fā)展，企業(yè)專利戰(zhàn)略也日益復雜化。目前，部分企業(yè)采取的戰(zhàn)略也包括充分利用專利局的效率低下的弊端，使自己的技術開發(fā)一直處于授權前的不明朗狀態(tài)，使競爭對手在技術開發(fā)上處處掣肘。由于企業(yè)不要求提前公開，也不申請實質審查，一直不會有明確的權利要求的授權專利，競爭對手即便是想繞開其專利也無從下手，而想提起復審也無法進行。對于這部分專利申請人來講，盡快授權、盡快復審顯然是有利于公平競爭的市場秩序和專利制度的正常運行的。

　　筆者建議，對于發(fā)明專利采取形式審查制度。同時，輔之以授權后的異議制度和專利局依職權主動提起實質審查制度（及專利法第35條制度的細化）。這種制度首先解決了效率問題，對于專利實行立等可取的授權制度。由于多數(shù)專利并不投入生產(chǎn)實踐，因此，多數(shù)專利是不會進入異議程序的。而進入異議程序的專利由于數(shù)量較少，我國專利機關就能夠充分利用目前的財政和審查資源，進行嚴格的審查，確保授權專利符合三性標準，符合其權利人對社會做出的貢獻。同時，形式審查制度使那些采取“牛步”戰(zhàn)術的企業(yè)專利盡早公開、授權，并盡早進入異議程序，以專利授權的效率促進企業(yè)競爭公平化。

　　三、職權分離主義的明確化

　　我國專利制度實行的是職權分離主義。即法院負責專利侵權的司法審查，專利局負責專利性審查。在民事訴訟程序中，法院無權就專利性的問題進行判斷。只有在行政訴訟中，法院對于專利性才具有最終的決定權。

　　筆者認為，我國之所以實行職權分離主義，其原因除了對于大陸法系的繼受之外，主要原因在于發(fā)揮專業(yè)部門的作用，使專利權的認定專業(yè)化，提高專利權認定的水平。如果基于這個觀點來審查我國目前的專利權認定方面的職權分離主義，就會發(fā)現(xiàn)仍然有需要完善的地方。

　　一是在民事訴訟當中，出現(xiàn)了民事裁判在某種程度上違反職權分離主義的現(xiàn)象，直接干涉專利權的認定，有待規(guī)范。

　　二是在行政裁判中，缺乏職權分離主義實現(xiàn)的基礎。專利行政裁判法官沒有專利認定的職業(yè)技能，造成要么其對專利權的認定不具有職權分離主義的權威性，要么其認定多是參考專利局意見，失去司法審查的原來意義。

　　三是專利復審委員會在成為獨立法人后的法律地位不明確，同時，復審委員會并非真正的委員會制，并不能真正起到對專利審查的規(guī)范、統(tǒng)一的作用。

　　根據(jù)專利法及國務院有關機構設置的規(guī)定，專利復審委員會原屬于知識產(chǎn)權局內(nèi)設機構，負責對專利權無效的請求的審查，作出維持或者無效的決定。而按照專利法第三條之規(guī)定：“國務院專利行政部門（現(xiàn)國家知識產(chǎn)權局）-----統(tǒng)一受理和審查專利申請，依法授予專利權。”也就是說，專利復審委員作為國家專利行政部門內(nèi)設機構所作出的決定仍然是以專利行政部門的名義作出的，即第四十六條所規(guī)定的，“宣告專利權無效的決定，由國家專利行政部門登記和公告。”這一條明確了專利復審委員會是專利行政部門內(nèi)設行政性質的或者說是準司法性質的決定，其決定不具有獨立性，其行為只是專利行政部門在作出最終決定之前所提供給相關利益人的一個行政復議程序，而最終的權利授予決定權仍然是國家專利行政部門。而如果專利復審委員會成為獨立法人，則其無效和維持專利權的決定盡管仍然可以根據(jù)第四十六條作出，但顯然就會與第三條發(fā)生矛盾�？梢钥闯�，獨立的專利復審委員會根據(jù)四十六條作出的維持和無效專利權的決定等于可以就對抗“國務院專利行政部門----統(tǒng)一受理和審查專利申請，依法授予專利權”的權力。

　　另外，復審委員會目前實行的制度是機關模式，沒有真正組成由資深審查員為主的復審委員會，因此，不能起到真正規(guī)范審查標準的作用，其權威性相對于專利局而言也不夠。

　　因此，新修改的專利法就必須在職權分離主義上明確化，把權利進行合理分配，同時要使實踐中的職權分離主義符合設立職權分離主義的意圖。

　　北京市高級人民法院《專利侵權判定若干問題的意見（試行）》中有關多余指定的原則規(guī)定在某種程度上挑戰(zhàn)了專利權的有效性，也就是專利局授予的專利權的有效性。該意見第50條規(guī)定：“適用多余指定原則認定附加技術特征，應當考慮以下因素：該技術特征是否屬于區(qū)別專利技術方案與專利申請日前的已有技術方案所必須的，是否屬于體現(xiàn)專利新穎性、創(chuàng)造性的技術特征，即專利權要求中略去該技術特征，該專利是否還具有新穎性、創(chuàng)造性。”根據(jù)職權分離原則，法院民事審判根本無權國文專利性的判定問題，而這里的規(guī)定卻明顯挑戰(zhàn)法律指定所適用的職權分離原則。

　　如果類似問題不在再次修改專利法或者細則的時候加以注意，那么我們很難維持專利授權的統(tǒng)一性原則，(點擊此處閱讀下一頁)

　　專利局和法院之間對于“三性”判斷使用不同尺度，專利權的穩(wěn)定性也會受到不應該的影響。

　　在行政訴訟方面，對于發(fā)明專利來說，新修改的專利法和以前的專利法均規(guī)定了專利局關于權利權的最終決定要接受司法審查。這符合TRIPS協(xié)議有關獲得和維持知識產(chǎn)權的任何程序作出的行政終局決定，都應接受司法或者準司法當局的審查的規(guī)定。同時，新專利法的主要起草者國家知識產(chǎn)權局條法司也認為：“近年來，人民法院的知識產(chǎn)權審判隊伍在不斷充實，逐步積累了審判專利無效案件的經(jīng)驗，已經(jīng)有能力審理更多的案件。”

　　但是，實事求是地講，我國法院仍然不具備對專利的“三性”進行實質性審查的能力。尤其是我國人民法院絕大多數(shù)法官沒有理工科學歷和專利檢索的技術，因此，目前法院仍難以避免在專業(yè)技術能力上的問題。

　　筆者建議，再次修改專利法的過程中，仍然要貫徹職權分離主義的原則。由于職權分離原則必定導致權利的認定由專業(yè)部門進行，這會使權利的穩(wěn)定性得到保障，既降低了社會成本，提高了社會效益和經(jīng)濟效益，也會降低司法成本和行政成本。再次修改專利法仍然必須明確專利權的統(tǒng)一授予權在專利行政部門，同時建立統(tǒng)一的專利法院或者專利法庭，處理專利權的司法審查和侵權判定問題。統(tǒng)一的專利法院或者專利法庭要主要由專利專業(yè)人員組成，以使法院對于專利的“三性”的判斷達到職權分離主義要求的權威性、確定性。專利復審委員會仍然要作為專利行政部門的內(nèi)設機構，以使法律制度維系統(tǒng)一性和行政處分的可復議性。

　　建立統(tǒng)一的專利法院是有關專利權訴訟的必然要求。侵權訴訟必然牽涉到權利范圍問題，權利范圍的認定必然影響侵權訴訟的結果。目前行政訴訟與民事訴訟分割獨立審判，既造成了效率的低下，也造成了審理上的困難。前述人民法院有關民事審判的規(guī)定反映了在侵權訴訟中必然存在的對權利范圍的認定問題。而如果行政法庭和民事法庭對權利范圍的認定不能很好地統(tǒng)一，必然結果是對職權分離主義的削弱，最終導致權利的穩(wěn)定性、確定性降低，使專利權人對專利權范圍的期望無所適從，進而導致整個專利制度效率和效果的削弱。

　　專利復審委員會仍然要作為專利行政部門的內(nèi)設機構不僅是現(xiàn)行專利法的要求，同時也是現(xiàn)代行政的要求。專利權的認定是國家將財產(chǎn)權力授予私人的行政行為，這一行政行為必然涉及到相關的利害關系人，因此，利害關系人必須享有復議的權利。如果使專利復審委員會成為獨立機構，不僅其無效和維持專利權的權力與專利法上的規(guī)定沖突，同時也不符合現(xiàn)有行政復議法的要求。我國沒有統(tǒng)一的法律專門授予專利復審委員會和商標復審委員會這樣的機構獨立的審查相關行政部門行政決定的權利（準司法權），因此，目前來看，仍然要使專利復審委員會作為專利行政部門的一部分保留在專利行政部門內(nèi)部。同時，要建立真正的委員會制度，使復審委員會的決定具有相對于專利局的權威性。

　　【注釋】

　　詳細的論述可以參見：Martin J.Adelman: Cases and Materials on Patent Law,pp33-45,West Group,1998.F•H •勞森、B•拉登：《財產(chǎn)法》，第二版，施天濤、梅慎時、孔祥俊譯，中國大百科全書出版社，第5頁，1998年4月第一版。

　　參見：世界知識產(chǎn)權組織編：《知識產(chǎn)權縱橫談》，張寅虎等譯，世界知識出版社，1992年版，第3—4頁。Joy Y•Xiang（向源）: How wide should the gate of ‘Technology’ be? Patentability of Business Methods in China. Pacific Rim Law and Policy Journal, June,2002.應該指出的是，在1965年“保護知識產(chǎn)權聯(lián)合國際局”提供的模范法說明中，曾提出，“頒發(fā)專利是鼓勵發(fā)明活動以及鼓勵科研投資和使發(fā)明得以在工業(yè)中貫徹所必須的投資的傳統(tǒng)方法。”但這一認識在模范法中并沒有文字上的反映，而是直接以規(guī)定可授予專利的客體的形式來表明專利法所調整的對象。事實上，這種方式可能更具適應性。參見：中國科學技術情報研究所專利館：“國外專利法介紹”（3），知識出版社，1980年版。第1頁以下。參見：張志成：“實質審查制度與審查積壓的實質及可能的解決辦法”，國家知識產(chǎn)權局審查業(yè)務管理部編：《審查業(yè)務通訊》第8卷第7期，第3頁。英國知識產(chǎn)權委員會：“知識產(chǎn)權與發(fā)展政策的整合”，國家知識產(chǎn)權局條法司譯，2003年1月。

　　[美]]愛德華•M•格萊漢姆：《全球性公司與各國政府》，北京出版社，2001年第一版，38頁。

　　參見：張志成：“跨國公司知識產(chǎn)權戰(zhàn)略評析”，《專利法研究》（2002卷），知識產(chǎn)權出版社2002年12月第一版，第1頁以下。

　　具體論述見：劉國偉：“質疑多余指定原則”，《專利法研究（2002）》，知識產(chǎn)權出版社，2002年12月版，第134—135頁。

　　國家知識產(chǎn)權局條法司著：《新專利法詳解》，知識產(chǎn)權出版社2001年8月版，第279頁。

　　原文發(fā)表于《專利法研究》2003卷

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