張志成：愛滋病與法律治理

　　12月1日是世界愛滋病日，在今年的這個(gè)日子里，我們中國人終于開始勇敢地面對(duì)這個(gè)世紀(jì)難題——不僅僅是中國的——而是世界的世紀(jì)難題。短短十幾年時(shí)間里，我國竟然出現(xiàn)了84萬愛滋病人以及愛滋病毒攜帶者！這個(gè)數(shù)字真實(shí)的可怕，而這個(gè)真實(shí)的可怕的數(shù)字真實(shí)的曝光反映了中國的逐漸強(qiáng)大所帶給我們中國人的勇氣和自信，當(dāng)然，也反映了我們偉大的民族復(fù)興進(jìn)程中存在的許多問題。

　　愛滋病是什么？對(duì)于一個(gè)人而言，它是一種可怕的疾病，它帶給人們的不僅僅是羸弱的身體——那我們能忍受，它100%的致死率帶給人們的絕望——這我們也能忍受，我們所不能忍受的、也是最可怕是它可怕的傳染性帶給病人的歧視和與世隔絕。顯然，法學(xué)家們也看到了這一問題，于是，出于人權(quán)、人道等等法律上核心價(jià)值的考慮，從法律上保證愛滋病人的“權(quán)利”、保證愛滋病人“不受歧視”的法律治理措施甚至已經(jīng)在有些國家賦諸實(shí)施。法學(xué)家似乎已經(jīng)付出了自己的“愛心”，似乎已經(jīng)將法律的價(jià)值變成的實(shí)在的法律，在愛滋病面前，法學(xué)家似乎可以心安理得了——且慢，真的是這樣嗎？

　　在法學(xué)面前，愛滋病到底是什么呢？愛滋病當(dāng)然不會(huì)是疾病問題，那由醫(yī)生解決。愛滋病當(dāng)然也不是道德問題，那由道德衛(wèi)士們來對(duì)付。愛滋病當(dāng)然也不是同情弱者的制度施舍——如果那樣，法律家們就該改行去修道院或者去開粥廠放糧了。愛滋病是公共健康問題，是一條患病——傳播——患病的一條社會(huì)關(guān)系鎖鏈，這才是法律家們需要面對(duì)的、真實(shí)的、社會(huì)關(guān)系問題。那么，這個(gè)社會(huì)關(guān)系問題的真實(shí)社會(huì)行為是什么呢？

　　公共健康專家告訴我們，愛滋病在中國的傳播主要有兩條途徑，一是通過吸毒，二是通過性傳播。吸毒的違法性不必多說。性傳播的源頭則主要是非法性關(guān)系。當(dāng)然，妻子和患病丈夫或者丈夫與患病妻子的合法性關(guān)系也是傳播途徑，但不是主要途徑。我想，無論法學(xué)家屬于什么學(xué)派，或者站在什么立場，如果目的是從法律治理角度來解決、或者促進(jìn)愛滋病問題的解決的話，我們都不能回避傳播途徑的治理吧。

　　法律家們會(huì)說，非也，法律上對(duì)二者有嚴(yán)格的規(guī)定。例如，無論是制造、販賣、運(yùn)輸、銷售，甚至持有毒品都是犯罪行為。例如，娼妓業(yè)——或者稱為性服務(wù)在中國當(dāng)然也是非法的。我們的法律已經(jīng)夠嚴(yán)格了，似乎沒什么可做的了。筆者卻也要說：非也！恰恰是因?yàn)闊o論是性服務(wù)還是毒品消費(fèi)在中國的完全非法，導(dǎo)致了中國甚至世界很的多國家的愛滋病和其他性病的傳播。我們只有將吸毒和性產(chǎn)業(yè)合法化并進(jìn)行嚴(yán)格的管理，才能有效地控制愛滋病和其他性病的傳播，同時(shí)也才能有效地解決性產(chǎn)業(yè)和毒品業(yè)帶來的諸多犯罪問題。何出此言？是故作驚人之語嗎？

　　犯罪的概念是什么？是社會(huì)所禁止的行為，同時(shí)也是對(duì)社會(huì)造成了較大危害的行為。當(dāng)然，還需要主觀、客觀要件等等才能滿足法律上的“罪”這一行為模式。而無論從哪個(gè)角度看，目前制造、販賣等多數(shù)與毒品有關(guān)的行為皆為犯罪行為。相對(duì)而言，對(duì)于賣淫和嫖娼的懲罰則要輕得多，除非容留、組織等等行為外，一次的賣淫購不成罪，一次的嫖娼對(duì)于法律而言也算不上什么。但是，無論性交易還是毒品交易都是法律上所“禁止”的行為。問題的關(guān)鍵就出現(xiàn)在法律上“禁止”這一環(huán)節(jié)。

　　首先，我們要問，這兩種行為能禁止嗎？一般認(rèn)為，從法理上講，在較長的歷史時(shí)期內(nèi)，任何一種犯罪行為都不大可能被禁止，無論是貪污、受賄還是搶劫、偷盜。因此，刑法的普遍意義除了預(yù)防犯罪外，主要還在于其維護(hù)社會(huì)秩序——設(shè)定的，和它的教育作用。我們不能因?yàn)橐环N行為禁止不了，就干脆拋棄法律治理。言之有理。但是，如果我們深入分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，性交易和毒品交易是和其他犯罪行為不同的行為。原因在于，二者實(shí)質(zhì)上是交易——也就是經(jīng)濟(jì)行為。毒品提供的是商品——偶爾也有服務(wù)，性交易提供的是服務(wù)。二者得以生存的土壤不是嚴(yán)格意義上的公法行為的社會(huì)秩序，是周瑜打黃蓋式的愿打愿挨。而無論是貪污、受賄，還是偷盜、搶劫，其對(duì)象都不可能是犯罪行為主動(dòng)的相對(duì)方。這一點(diǎn)就使毒品交易、性交易與其他犯罪行為完全區(qū)分開了。也就是說，其他犯罪行為之所以不能根絕，可能主要是制度上的原因，這些犯罪行為侵犯的或是制度的有效性，或是其他人的人身、財(cái)產(chǎn)安全，而毒品交易和性交易的不能根絕的原因卻在于其有市場需求，因此必然產(chǎn)生市場供給。我們可以得出結(jié)論，單純從社會(huì)秩序角度看，毒品交易、性交易并不侵犯任何非參與者的利益。所以法律所以禁絕毒品和性交易與其說是為了保護(hù)公民的利益，不如說是為了保護(hù)道德秩序——也就是法律所不能做到的事情。

　　其次，我們來看禁止的社會(huì)后果。如上所述，由于存在市場需求，所以必然產(chǎn)生市場供給。在任何國家，毒品和性服務(wù)都已經(jīng)成為“灰色經(jīng)濟(jì)”的“支柱”產(chǎn)業(yè)，我國也不例外。而“灰色”經(jīng)濟(jì)所以為“灰色”，就是因?yàn)樗�不受國家法律保護(hù)，因此無法無天，是屬于沒有信用的經(jīng)濟(jì)。但是，經(jīng)濟(jì)學(xué)告訴我們，任何經(jīng)濟(jì)如果要運(yùn)轉(zhuǎn)下去都需要信用體系的支撐，例如，購買毒品需要保證毒品的成色，以防中毒而死，而購買性服務(wù)同樣希望性工作者是健康的。反之，銷售毒品的需要保證收回貨款，性工作者也不希望嫖客賴帳或者傷害自己。那么，怎么辦？在借助國家公權(quán)沒有可能的情況下，只有借助“地下社會(huì)”組織——一般稱為“黑社會(huì)”的管理。黑社會(huì)的管理自然是帶有自己的利益色彩的管理，因此，圍繞保護(hù)毒品和性交易演化出無數(shù)的犯罪行為，例如搶劫，例如強(qiáng)奸，例如販賣人口等等。當(dāng)然，我們不能跑題——由于提供服務(wù)者的沒有信用——性工作者的患病導(dǎo)致了愛滋病的泛濫。

　　那么，我們將之合法化有沒有可能呢？有史為鑒。荷蘭在歷史上曾經(jīng)為黃色產(chǎn)業(yè)苦惱不已，圍繞性產(chǎn)業(yè)，黑社會(huì)犯罪層出不窮。最終，荷蘭采取了官辦黃色產(chǎn)業(yè)的辦法，使這類犯罪完全消失，同時(shí)，由于官辦的信用交易特性，使道德制約發(fā)揮了巨大作用，黃色產(chǎn)業(yè)的發(fā)達(dá)史也成了明日黃花，一落千丈。最終使黃色產(chǎn)業(yè)控制到了一個(gè)理想的狀態(tài)。再看澳大利亞。毒品泛濫的今天，澳大利亞采取了在社區(qū)內(nèi)辦所謂“吸毒所”的辦法——其實(shí)是政府提供有質(zhì)量保證的毒品，同時(shí)提供戒毒服務(wù)。這一措施是新近采取的，具體后果有待觀察。但是，仍不失為借鑒。

　　再從邏輯上來分析如果將二者合法化的結(jié)果。將毒品合法化會(huì)有什么后果呢？我想，政府開辦毒品服務(wù)的目的顯然不會(huì)是為了吸引更多的人吸毒，而是為了提供質(zhì)量有保證的毒品，以免嗜毒者受到傷害，同時(shí)提供戒毒服務(wù)，使吸食者早日脫離毒癮。在吸毒者能夠獲得安全、衛(wèi)生、價(jià)格穩(wěn)定（甚至免費(fèi)）的毒品的情況下，他們還會(huì)去購買黑社會(huì)的服務(wù)嗎？不會(huì)。那么性服務(wù)呢？同樣，對(duì)于需要性服務(wù)的人來講，有管理的、基本能保證性工作者健康的、交易合理、人身財(cái)產(chǎn)不受威脅的場所也必定是其首選。而無論對(duì)于有管理的毒品交易還是性交易而言，由于政府管制和信用交易體系的建立，傳播愛滋病的概率都大大降低。當(dāng)然了，不是說會(huì)絕對(duì)消除，但是會(huì)大幅度地降低。只要有利可圖，特別是性交易這種無成本的服務(wù)，任何管制都不能完全消除非法供給。這不是不管制或者回避管制的理由。

　　但是，我們存在兩個(gè)難以突破的障礙，那就是刑法的政治性和文化的道德性。所謂刑法的政治性，就是政治正確問題。作為一個(gè)“社會(huì)主義”國家怎么能讓毒品、性交易這樣黑暗丑惡的行為合法化？？那是絕對(duì)不能接受的。理由呢？什么違反公共道德，破壞社會(huì)秩序等等很多很多，但關(guān)鍵的是，好象最關(guān)鍵的理由只會(huì)是：就是不行！那么，如果管制明明比禁止更有利于社會(huì)呢？我們是不是該考慮管制這個(gè)選擇呢？另外一個(gè)障礙就是道德觀問題：一個(gè)健康的社會(huì)怎么能接受如吸毒和嫖娼這樣的丑惡行為呢？問題是，不是我們能夠接受，而是已經(jīng)有了這樣丑惡的行為，我們不能諱疾忌醫(yī)，而是要勇敢面對(duì)，想辦法來盡量降低它的危害。好象一個(gè)人的牙齒壞了，難道整天閉上嘴就好了嗎？永遠(yuǎn)不用那顆牙齒咀嚼？不，我們需要把它暴露在醫(yī)生面前，或加固，或拔除，以達(dá)到較好的后果。這才是理性的作法。

　　當(dāng)然，我們不能輕易地、武斷地否定人的道德觀和情感的重要性，因此，說服越來越多的人接受這看起來殘酷、但實(shí)際上有更好效果的方法才是最佳途徑，只有越來越多的人接受了理性的作法，才能使我們對(duì)愛滋病人的同情不至于只是廉價(jià)的眼淚，而是最終切實(shí)的行動(dòng)。

　　謹(jǐn)以此紀(jì)念世界愛滋病日。

　　——2003年

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