蕭瀚：法治，權(quán)力與財(cái)富的規(guī)范者

　　百年以降，構(gòu)成人類生活最基本的三要素：財(cái)富、權(quán)力與性，在中國(guó)并沒有獲得理想的配置、規(guī)約與順變，世界性的動(dòng)蕩與國(guó)內(nèi)的混亂交錯(cuò)互擾，至今依然在調(diào)整之中。

　　然而，這也許正是曙光乍現(xiàn)的破曉時(shí)光：法治正以不可抗拒的力量長(zhǎng)驅(qū)直入中國(guó)人的基本生存，它帶給人們血性與淚水、喜悅與疑惑，甚至還有理想與扭曲、絕望與希望。

　　1978年以來的中國(guó)改革，最初十四年，器物層面改革的巨大進(jìn)展導(dǎo)致了一種鮮明對(duì)照：前30年在人民生活中無孔不入的政治開始漸進(jìn)的正�；�；
徹底取消自發(fā)性商業(yè)貿(mào)易的命令經(jīng)濟(jì)逐漸被一定程度的自由貿(mào)易取代；
完全沒有法律治理的狀態(tài)也逐漸被以立法、行政與司法分工的法治雛形所改變。然而，這一切離民生與善治的理想狀態(tài)畢竟遙遠(yuǎn)。于是，以1992年鄧小平南方之行的結(jié)果為契機(jī)，近十五年來，中國(guó)改革開始了新一輪進(jìn)展。

　　不能否認(rèn)，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的觀念松綁，在這一系列進(jìn)程中具有極為重要的地位，而這與法治的倡導(dǎo)和實(shí)踐密不可分，法治正是在與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的千絲萬縷中興起。

　　這十五年的法治

　　作為人類生活方式的一種，法治，已經(jīng)越來越受到人們的重視。它通常表現(xiàn)為，經(jīng)過法律的允許和認(rèn)證，政府以其行為，保護(hù)人們的基本生活權(quán)利、支持人們按照自身的意愿發(fā)展，并且鼓勵(lì)人們的創(chuàng)造性生活。法律的存在，就是為了有效排除人類在這三個(gè)生活層次上可能出現(xiàn)的人際沖突、人與政府的沖突，以及人與社會(huì)的沖突、社會(huì)群體之間的沖突；
之外，當(dāng)沖突不可避免之時(shí)，法律必須設(shè)定規(guī)范的裁判機(jī)制解決糾紛。因此，立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)，這三權(quán)的行使就成為法治狀態(tài)的晴雨表。

　　一、立法

　　十五年來，中國(guó)法治的進(jìn)程與規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)密切配合，在這依然行進(jìn)的過程中，立法、行政與司法雖然尚未見之于具體明確的分立，但相對(duì)的獨(dú)立性不能說完全沒有，而且它們各司其職的努力，在一定程度上也都初見成效。

　　立法方面的進(jìn)展最令人矚目，自1992年7月1日到2007年7月1日，迄今生效，且具有法律級(jí)別效力的各類立法，總共有600件。其中憲法類有138件，占總量的23%；
民法類立法有12件，占總量的2%，其中有擔(dān)保法、拍賣法、合同法還有物權(quán)法；
專利法方面三件；
商標(biāo)及特殊標(biāo)志類三件；
著作權(quán)與軟件保護(hù)二件；
反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)類一件；
婚姻贍養(yǎng)收養(yǎng)類四件；
土地類五件；
資源類九件；
能源類三件；
財(cái)政財(cái)務(wù)類14件；
舊制及原有稅收類二件，其中之一是廢除農(nóng)業(yè)稅條例的全國(guó)人大常委會(huì)決議；
新頒稅收類六件（均為所得稅方面的立法）；
稅收征管類四件；
會(huì)計(jì)類三件；
審計(jì)類二件；
金融類13件；
票據(jù)類二件；
證券類七件；
保險(xiǎn)類二件；
企業(yè)類六件；
公司類三件；
外商投資企業(yè)類六件；
建設(shè)業(yè)二件；
工業(yè)管理類四件；
農(nóng)業(yè)類八件；
林業(yè)類二件；
牧業(yè)類二件；
漁業(yè)類三件；
水利類二件；
交通運(yùn)輸類七件；
房地產(chǎn)類二件；
刑法類20件；
刑訴法類二件；
國(guó)家賠償類二件；
……

　　上述統(tǒng)計(jì)，還只是具有法律級(jí)別效力的立法，如果不拘效力級(jí)別，從1992年7月1日到2007年7月1日，迄今依然生效的規(guī)范性文件，其立法總量則達(dá)到69147件！這樣的立法規(guī)模，其涉及的廣度和數(shù)量，不但在中國(guó)立法史上史無前例，即使在世界立法史上可能也是極為罕見的。

　　不過，僅僅立法數(shù)量不能說明全部問題，尤其是僅憑數(shù)量不能說明立法的質(zhì)量，必須承認(rèn)，由于各種表現(xiàn)得錯(cuò)綜復(fù)雜卻也極為根本性的制度原因，許多立法的質(zhì)量并不如人意，但無論如何，巨大的立法規(guī)模無疑給社會(huì)發(fā)展的穩(wěn)定性和規(guī)范性立下功勞。

　　二、行政

　　20世紀(jì)90年代后期，尤其是這幾年來，社會(huì)對(duì)于行政執(zhí)法恣意問題關(guān)注度很高，并且在兩方面表現(xiàn)出強(qiáng)烈的意愿，一是界定行政權(quán)力的邊界，二是限制行政權(quán)力的膨脹。如果撇除立法本身的問題，目前中國(guó)行政權(quán)的行使，最大的問題是不能完全依法行使。在此過程中，規(guī)范行政權(quán)方面，立法本身的模糊性導(dǎo)致了大量行政權(quán)的行使處于灰色地帶，無法按照法律明確的規(guī)范來認(rèn)定一種行政權(quán)的行使是否合法。除此之外，由于行政權(quán)的主動(dòng)性、針對(duì)性、隨機(jī)性等權(quán)力特性，使得法律不可能巨細(xì)靡遺地作出規(guī)范，而這往往依靠行政機(jī)關(guān)的自覺，而這一切無疑還會(huì)受制于傳統(tǒng)行政模式。再者，所有的權(quán)力部門都傾向于擴(kuò)張自己的權(quán)力，這是官僚科層制本身的性質(zhì)決定的，因此，單從立法角度而言，《行政程序法》的出臺(tái)已是極為緊迫之事。

　　但是無論社會(huì)還是政府本身，對(duì)于行政權(quán)的大小和權(quán)力邊界問題都缺乏適合社會(huì)發(fā)展現(xiàn)狀與未來的全面論證，并且在一定程度上，處于動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)型過程中的中國(guó)社會(huì)，定型化的社會(huì)階層尚未全面形成，政府在此過程中到底應(yīng)該行使什么樣的權(quán)力以及如何行使權(quán)力，也都未能完全清晰（雖然，這并非根本原因）。因此，對(duì)于行政權(quán)的權(quán)力邊界和權(quán)力大小問題，目前的研究和立法都無法明確，畢竟單獨(dú)經(jīng)驗(yàn)直覺式的感受無法替代全局性的理性認(rèn)知。只是，不管怎樣，依法行政無疑是行政機(jī)關(guān)第一步應(yīng)該做到的。

　　三、司法

　　作為一種靜態(tài)的、被動(dòng)的國(guó)家權(quán)力，司法權(quán)在一個(gè)國(guó)家的穩(wěn)定和發(fā)展中具有舉足輕重的地位，這十五年來，司法改革領(lǐng)域成果斐然，舉其大端，在四個(gè)方面發(fā)生的變化對(duì)于未來中國(guó)的法治局面將產(chǎn)生重大影響。

　　一是司法模式從糾問式到抗辯式的改革。

　　中國(guó)司法領(lǐng)域長(zhǎng)期以來奉行歐陸職權(quán)主義模式（即糾問式），這種模式在司法官員盡職的前提下，是適合中國(guó)傳統(tǒng)與國(guó)情的，但司法官員如果嚴(yán)重官僚化，就會(huì)侵害當(dāng)事人權(quán)益；
英美司法的當(dāng)事人主義（抗辯式）將法官完全中立化，不參與證據(jù)收集，僅僅根據(jù)訴訟兩造提供的證據(jù)來裁判曲直。以1991年的《民事訴訟法》為契機(jī)，歷經(jīng)1996年的《刑事訴訟法》修訂，2001年底、2002年最高法院的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，構(gòu)成了司法模式從糾問式到抗辯式轉(zhuǎn)型的重要環(huán)節(jié)。司法文書格式的變革也體現(xiàn)了這一轉(zhuǎn)型：判決書羅列證據(jù)、質(zhì)證以及加強(qiáng)說理都是其明顯的表現(xiàn)。

　　然而，這種轉(zhuǎn)型缺乏相關(guān)的制度支持，例如，律師的權(quán)利缺乏保障，當(dāng)事人的訴訟成本增加，卻并不能保證公正，等等。

　　二是司法禮儀的改革。

　　2000年初，法官袍與法槌正式開始進(jìn)入社會(huì)的視野，前者從最初的中級(jí)法院以上法院使用，到目前全國(guó)范圍的基層法院也逐漸開始使用。且不評(píng)價(jià)這一改革是不是成功，它至少表明了中央政府對(duì)司法禮儀的關(guān)注，已經(jīng)注意到禮儀背后的司法理念。正如原來的大蓋帽、肩章式的司法服裝，其所要顯示的是“無產(chǎn)階級(jí)專政”、“刀把子”，而法官袍、法槌則要顯示的是一種莊嚴(yán)、肅穆與公正、權(quán)威。在另一個(gè)方面，這項(xiàng)改革也突顯法律人階層在整個(gè)國(guó)家規(guī)則意義上的特殊性和重要性，其真正的意義將隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)一步顯現(xiàn)。

　　三是司法職業(yè)化改革。

　　2001年10月，以兩高與司法部聯(lián)合發(fā)布的《國(guó)家司法考試實(shí)施辦法（試行）》為標(biāo)志，司法職業(yè)化改革開始。司法考試制度脫胎于1986年開始的律師資格考試制度，但它與律師資格考試有著本質(zhì)區(qū)別，在2002年以前，進(jìn)入法院等司法機(jī)關(guān)的人不需要經(jīng)過特別的全國(guó)統(tǒng)考，只有律師職業(yè)才需要律考，它導(dǎo)致多年累積，律師的法律職業(yè)水準(zhǔn)大大超過其他法律職業(yè)，并且導(dǎo)致法治的不統(tǒng)一。而統(tǒng)一司法考試制度產(chǎn)生以后，一個(gè)法律職業(yè)共同體也就開始逐步形成，從一定意義說這是中國(guó)法治進(jìn)程中的頭等大事。

　　目前，學(xué)習(xí)法律的人越來越多，司考對(duì)許多人來講，已經(jīng)是一件關(guān)系到就業(yè)和事業(yè)的大事；
對(duì)國(guó)家而言，司考能夠提升法學(xué)教育水平，提高司法從業(yè)人員的職業(yè)水準(zhǔn)，尤其是為逐步形成一個(gè)龐大而理性的法律職業(yè)群體，為有效地追求公正的司法實(shí)務(wù)打下一定基礎(chǔ)，并且為社會(huì)公正的穩(wěn)定奠定部分基礎(chǔ)。

　　不過，在取得重大成就的同時(shí)，從出題的科學(xué)性到判卷的公正性以及考試判卷程序透明度等方面，司考制度都需要進(jìn)一步完善。

　　四是死刑復(fù)核權(quán)收歸最高院。

　　自2002年陜西董偉“槍下留人”案開始，四年來，一系列的死刑冤案，終于觸動(dòng)了政府的改革意愿。2006年10月31日，全國(guó)人大常委會(huì)修訂《法院組織法》，規(guī)定從2007年1月1日起，最高法院統(tǒng)一行使死刑復(fù)核權(quán)。這無疑是2006年最重大的事件，也是數(shù)年來朝野雙方在重大人權(quán)問題上良性互動(dòng)的典范。在古代，死刑復(fù)核權(quán)一直是歷代最高司法當(dāng)局的權(quán)力，中國(guó)人自古講究慎死恤生，將死刑復(fù)核權(quán)收歸最高院是向一種寶貴傳統(tǒng)的回歸。同時(shí)，在當(dāng)前刑罰人道主義的世界性浪潮中，最高院收歸死刑復(fù)核權(quán)可視為對(duì)此潮流的認(rèn)同。只是，這一路途上還有無數(shù)具體的規(guī)范在等待著落實(shí)。

　　結(jié)語：前路崎嶇，滿懷期望

　　僅就經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域而言，根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局提供的數(shù)據(jù)，自1992年到2006，中國(guó)每年的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)率修訂數(shù)據(jù)分別為：12.8%、14.0%、13.1%、10.9%、10.0%、9.3%、7.8%、7.6%、8.4%、8.3%、9.1%、 10.0%、10.1%、10.4%、10.7%，清晰可見1992年作為分水嶺的重要特征。

　　不管這些數(shù)據(jù)的精確性有多高，至少中國(guó)經(jīng)濟(jì)一直處在強(qiáng)勁增長(zhǎng)之中是不會(huì)有異議的。但是，其背后卻是：高耗能、低環(huán)保，高勞力、低技術(shù)，高消費(fèi)、低收入，……而更令人擔(dān)憂的是，目前中國(guó)在世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中所保持的貿(mào)易順差，都是以耗費(fèi)本國(guó)能源為代價(jià)的低價(jià)產(chǎn)品占領(lǐng)國(guó)際市場(chǎng)，這是一種為西方世界打工的增長(zhǎng)模式，更不合理的是，國(guó)內(nèi)市場(chǎng)卻并非真正的開放市場(chǎng)，這樣的增長(zhǎng)模式到底能持續(xù)多久？即使增長(zhǎng)了，付出如此巨大的代價(jià)，是否值得？我們的子孫后代如何生存下去？

　　至于全面的制度層面，那就問題更多。諸如政府權(quán)力的限制和界定（其中與稅的收支相關(guān)的一系列行政權(quán)力尤為關(guān)鍵），社會(huì)福利的提高幅度，包括物質(zhì)和精神多方面的人民生活水平是否持續(xù)提高，教育的投資是否合理，國(guó)民素質(zhì)是否同步全面提高…這一切都是問題，它們也都與法治息息相關(guān)。

　　回溯歷史，晚清以來，中國(guó)面臨西方資本主義民族國(guó)家的侵凌與掠奪。在救亡圖存之際，西方的政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)制度結(jié)構(gòu)也對(duì)中國(guó)產(chǎn)生巨大影響。經(jīng)過60年的輾轉(zhuǎn)反側(cè)，到20世紀(jì)初，觀念與技術(shù)、戰(zhàn)爭(zhēng)與救亡的多重震撼逼迫中國(guó)開始走向全面的變革。

　　政治上，晚清立憲可謂第一道曙光，它第一次從保障人民權(quán)利的角度進(jìn)入中國(guó)人的視野。1911年的辛亥革命則力圖進(jìn)一步，將傳統(tǒng)中國(guó)從帝制君主（及其官僚）與臣民的單極權(quán)力結(jié)構(gòu)中拯救出來，走向共和；
經(jīng)濟(jì)上，近兩千年來以產(chǎn)權(quán)不穩(wěn)定為基本特征，融匯了小農(nóng)經(jīng)濟(jì)、部分市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的家產(chǎn)官僚制，已逐漸被打破，催生資本主義，官僚資本和民間資本的積累，也為后續(xù)的發(fā)展提供雖然扭曲但已然起步的法治經(jīng)濟(jì)的可能；
文化上，逐漸破除以舊禮教為核心、單向度的倫理主義文化，以民主和科學(xué)為代表性口號(hào)的世界性文化融和觀念也進(jìn)入中國(guó)人的生活。但是，歷經(jīng)蘇聯(lián)的偏鋒式影響以及日本的侵略以及內(nèi)戰(zhàn)，中國(guó)晚清以來的歷史航道發(fā)生了根本性改變。

　　這一改變使得中國(guó)在閉關(guān)鎖國(guó)之中至少蹉跎了30年的歲月。自1978年開始尤其是1992年以來至今的中國(guó)改革，在最大程度上改變自己，并且力圖再次在世紀(jì)之交的全球背景下改變自我、重新融入世界。

　　然而，不可否認(rèn)，這一過程異常艱辛，在一些根本性問題上，還有很多事要做。晚清以來的一些結(jié)構(gòu)性改革目標(biāo)依然還在艱難的摸索過程中，其中重中之重者是土地所有權(quán)問題。眾所周知，所有權(quán)可分解為四種權(quán)能，即占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)，其中前三種都可以與所有權(quán)分離，唯獨(dú)處分權(quán)不能與所有權(quán)完全分離，即使在當(dāng)代西方，處分權(quán)受到一定的限制，也是在嚴(yán)格程序之下的限制，絕不會(huì)是恣意妄為的。然而中國(guó)自西周以來尤其是秦以來的2000年，土地王有制導(dǎo)致了一種極為奇特的土地二級(jí)處分現(xiàn)象，所謂二級(jí)處分是私田擁有人在國(guó)家不以暴力征收時(shí)，他們可以轉(zhuǎn)讓，隨意處分，這是初級(jí)處分權(quán)；
一旦國(guó)家或者借國(guó)家之名的官僚作惡，暴力征收，那么無論其原田主得之如何無辜，也不能繼續(xù)享受其權(quán)利，這是國(guó)家對(duì)土地的終極處分權(quán)。這種土地權(quán)利不穩(wěn)定的狀態(tài)成為中國(guó)歷代的致亂之源，也許今年《物權(quán)法》的頒布為改變這一狀態(tài)走出了艱難而堅(jiān)實(shí)的第一步，但離目標(biāo)依然遙遠(yuǎn)。再者，以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)和不完全的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為輔的家產(chǎn)官僚制的生產(chǎn)方式，其所導(dǎo)致的官僚貪賄傳統(tǒng)，一直以來發(fā)揮著壓制和扭曲自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的作用，古典時(shí)代人們?cè)��?jīng)普遍努力的儒家福利國(guó)家也在這一生產(chǎn)方式中一再遭到破壞；
這些制度性缺陷所引發(fā)的全局性震蕩曾經(jīng)給中國(guó)歷史制造過很多災(zāi)難，而今天，這些缺陷依然缺乏制度意義上本質(zhì)性的改觀。

　　改變這一切都有賴于法治的進(jìn)一步完善。不管怎樣，畢竟遠(yuǎn)航已經(jīng)開始，相信中國(guó)和世界都滿懷期待！

　　 2007年10月3日於追遠(yuǎn)堂

　　本文發(fā)表于《南風(fēng)窗》（2007020）。

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