行政協議判斷標準

　 《行政訴訟法》（2015 年）第 12 條（十一）允許法院受理審查“行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的”糾紛。最高人民法院《關于審理行政協議案件若干問題的規(guī)定》（2019 年 11 月 12 日最高人民法院審判委員會第 1781次會議通過）第 1 條進一步解釋了行政協議，“行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協議”。

　從與已有行政契約（行政合同）理論觀點的承繼上看，可以說，第一，這個解釋全面采納了學界的某些理論成果，包括了“主體說”（行政機關與私人之間）、“目的說”（為了公共利益或者具有行政目的）等，而且，既然是合同，當然需要合意，也就是要通過“協商訂立”；第二，拋棄了行政契約“是執(zhí)行公務的一種方式”， [1]

　或許是因為“執(zhí)行公務說”與“目的說”雷同，也許是語焉不詳、無法清晰判斷，因為私法手段也能成為執(zhí)行公務的一種方式；第三，將“特權說”、 [2] “行政法律關系說” [3] 改敘成“具有行政法上權利義務內容”。其實，在我看來，因為合同法的公法化趨勢日益明顯，“特權說”的說服力變弱。“行政法律關系說”和“具有行政法上權利義務內容”，沒有實質差別，只是視角不同。前者是一種動態(tài)的法律狀態(tài)格局，后者是一種靜態(tài)的法律狀態(tài)描述，兩者之間有著內在的關聯。

　從以往的地方行政程序立法與有關行政契約的理論研究看，在論證行政協議概念方面，傳統(tǒng)的“主體說”、“目的說”（公共利益）顯得蒼白無力，形式意義大于實質意義。要證成行政協議，上述標準都必須結合、并最終落實到“具有行政法上權利義務內容”這一個重要標準之上。后者決定了行政協議與民事合同在解決糾紛上的不同理路，成為判斷行政協議的根本性標準。

　那么，由“行政法律關系”演變而來的“具有行政法上權利義務內容”究竟何意？最高人民法院《關于審理行政協議案件若干問題的規(guī)定》（2019 年）沒有做詳細闡釋。查找有關文獻，以往理論積累也極少，對這一特征基本都只是一帶而過，缺乏深入分析�！缎姓�訴訟法》（2014 年）實施之后，陸續(xù)有了一些較為細致的研究，多為我國臺灣地區(qū)“公權力作用”理論之變形。[4] 但是，在我看來，“公權力作用”理論中，“契約是作為實施公法法規(guī)的手段”，顯然無法說服大陸民商法學者，“約定事項中有顯然偏袒行政機關或行政機關占有優(yōu)勢地位的”，這更讓民商法學者無法接受。

　在我看來，對于“具有行政法上權利義務內容”，應當從以下四個方面來做解釋性建構：

　（1）協議中必須引入一些非民事合同所有、不符合民事原理的特別約定與內容。比較多見的是賦予行政機關行政優(yōu)益權，以及適用超越民法、合同法的特殊規(guī)則，從而形成了行政法上的權利義務關系。這是因為，首先，就行政協議欲實現的行政目的看，完全援用民事合同上的所有機制，能否確保履約，行政機關仍有疑慮，唯恐力所不逮。其次，現階段不很成熟的市場機制、普遍缺失的信用體系，更讓行政機關覺得有揉入特殊保障條款的必要。

　（2）協議中直接規(guī)定了某種行政權力，以及行政法上的義務。最明顯的就是純粹的行政契約形態(tài)，比如治安處罰上的擔保協議，雙方約定的都是如何確保被擔保人不逃逸，不串供、不銷毀證據，保證隨傳隨到等公法上的事由。

　（3）雙方在協議中約定了對行政權的未來處分。合同約定了作為當事人一方的行政機關未來必須做出的某種行政行為，或者必須履行的某種行政法上義務。比如，允諾出讓國有土地，不同于一般民商法意義上的物的交易，土地出讓的審批過程是一個行政權運用過程，不僅受合同效力拘束，也必須遵守依法行政原則，因此，行政機關簽訂出讓合同，實際上是約定了土地管理部門未來辦理土地出讓的批準、登記等手續(xù)，并對這些行政權行使做過事先的合法性審查。所以，在簽訂行政協議時，一般會根據類型與目的，由負有主要法定職責的行政機關出面代表簽約，比如，國有土地使用權出讓合同由土地管理部門來簽，在合同簽訂時其可以、也有權對其未來的行政決定作出預先的處分。

�。�4）行政協議實際上也約定了其他相關行政機關對行政權的未來處分。很多時候，不是協議一方當事人的其他行政機關，在職責上與上述行政法義務有關聯，也必須依據協議約定連動地做出相應的配合性、輔助性決定，才能使得合同約定的目標最終實現。比如，當事人按照原先約定的用途開發(fā)商品房建設的，只要符合條件，建設部門應當及時頒發(fā)有關建設許可證，否則，國有土地使用權出讓合同約定的土地用途無法兌現。所以，從某種意義上講，

　簽訂行政協議的行政機關一方，僅具有形式上的意義，是代表政府一方。行政協議在履行過程中，需要政府作為一個整體對外回應。

　上述約定不僅要受合同約束，還必須服從依法行政的要求。合同約定只有與依法行政要求相吻合，才能拘束行政權的行使。當兩者發(fā)生沖突時，在解決問題的次序上，依法行政要求無疑要優(yōu)于合同約定。行政機關不能拘泥于已有的合同而放棄未來的權力行使，否則，行政機關就變成了立法機關，可以通過合同自我授權。但是，這不等于說，簽訂行政協議對當事人是不安全的，一方面，行政機關對于合同約定不可能棄之如敝履，行政權力的行使要受到依法行政的嚴格拘束，另一方面，對當事人造成的損失，必須遵循經濟平衡原則，給予合理補償或者采取其他補救措施。

　 注釋：

　[1] 楊小君認為，“行政合同之所以成為行政合同而不是民事合同，其中最根本的特征在于，行政合同本身是執(zhí)行公務或履行行政職責的手段”。楊小君：《論行政合同的特征、法律性質》，載《行政法學研究》1998 年第 2期，第 17 頁。

　[2] 有的學者認為，行政優(yōu)益權是根本的判斷標準。比如，劉莘：《行政合同芻議》，載《中國法學》1995 年第 5 期，69-73 頁；朱新力：《行政合

　同的基本特征》，載《浙江大學學報》（人文社會科學版）2002 年第 2 期，第 22 頁。

　[3] 有的學者認為，判斷行政契約的核心標準是有無行政法律關系。參見江必新：《中國行政合同法律制度：體系、內容及其建構》，載《中外法學》2012 年第 6 期，第 1161 頁；王克穩(wěn)：《論行政合同與民事合同的分離》，載《行政法學研究》1997 年第 4 期，第 17-19 頁。

　[4] 比如，于立琛直接引入我國臺灣地區(qū)的“公權力作用”標準。參見于立�。骸缎姓�協議司法判斷的核心標準——公權力的作用》，《行政法學研究》2017 年第 2 期，第 36-53 頁。又比如，韓寧提出“蛻變”標準，并承認這與“公權力作用”基本一致。參見韓寧：《行政協議判斷標準之重構——以“行政法上權利義務”為核心》，載《華東政法大學學報》2017 年第 1期，第 73-83 頁。又比如，程琥在闡述“內容要件”時，除了提及行政優(yōu)益權，還簡單地復述了“公權力作用”標準。參見程琥：《審理行政協議案件若干疑難問題研究》，載《法律適用》2018 年第 12 期，第 38-40 頁。

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