論行政協(xié)議司法審查

　引

　言 言 行政協(xié)議糾紛應(yīng)當(dāng)如何審理,這是行政法理論和行政審判實(shí)踐必須回應(yīng)、卻又很難釋明的重要課題。本文首先對(duì)兩種理論認(rèn)識(shí)作批判性分析，論證唯有按照“合同說”的理路才能真正解決行政協(xié)議糾紛。其次，隨著實(shí)踐發(fā)展，行政訴訟結(jié)構(gòu)也不斷變遷。那么，為了解決行政協(xié)議糾紛，行政訴訟結(jié)構(gòu)作了哪些度身定做，適應(yīng)變化呢？最后，重點(diǎn)論證，在公法與私法交織的界面上,應(yīng)當(dāng)引入“混合契約”概念。對(duì)于有關(guān)糾紛，原則上應(yīng)當(dāng)通過行政訴訟附帶民事訴訟，區(qū)分糾紛屬性，循著不同救濟(jì)路徑分別處理。

　一、“ 行為說” 與“ 合同說” (一 一)“ 行為說”“行為說”主張將行政契約作為行政行為的一種類型，而不是“合同的一種”，人為地將雙方行為分解為我們熟悉的單方行為，采用我們擅長(zhǎng)的與單方行為一樣的方式處理。“行為說”從根本上否定了行政行為與行政契約、單方行為與雙方行為之間的理論劃分。而且故意忽視它們?cè)诜�律效果上的不同形成機(jī)理，人為地將合同約定的行政權(quán)行使和合同糾紛之間切割開來(lái)，盡管能夠解決一些糾紛，但是這種碎片式的、而不是整體地解決協(xié)議糾紛的審理方式，在不少糾紛處理上，仍然不免捉襟見肘、左支右絀，救濟(jì)效果也差強(qiáng)人意，無(wú)法實(shí)質(zhì)化解糾紛。第一，無(wú)法將所有合同糾紛都拆解成單方行為。第二，拆解出來(lái)的行政權(quán)行使違法，從邏輯上講就只能是產(chǎn)生行政賠償。而行政賠償是撫慰性的、不充分，遠(yuǎn)不如將行政權(quán)行使違法作為行政機(jī)關(guān)違約的情形，

　按照違約賠償，使當(dāng)事人獲得更充沛救濟(jì)。第三，行政機(jī)關(guān)為何不依照合同約定行使行政權(quán)，有時(shí)可能涉及當(dāng)事人行為不當(dāng)或者不遵守合同在前。法院不能無(wú)視這些問題，必須一并進(jìn)行審查，作出綜合判斷。第四，僅解決拆解出來(lái)的單方行為是否合法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，必須進(jìn)一步解決合同是否有效、應(yīng)否繼續(xù)履行。

　(二 二)“ 合同說”“合同說”是將行政協(xié)議本質(zhì)上看作是一種合同，有關(guān)爭(zhēng)議應(yīng)按照合同糾紛的模式來(lái)解決。至于合同的形態(tài)，又有“完全公法意義的合同”“混合契約”兩種不同解釋。對(duì)合同的完全公法意義解讀，就是將行政協(xié)議中形成的所有關(guān)系都作為公法關(guān)系，完全通過行政訴訟解決。“混合契約”承認(rèn)公法關(guān)系與私法關(guān)系兼有混雜，對(duì)于不同屬性的爭(zhēng)議，在行政訴訟附帶民事訴訟的平臺(tái)上，仍然按照不同訴訟途徑解決。對(duì)于行政協(xié)議、尤其是“混合契約”糾紛的解決，基本適用合同法。只是針對(duì)行政協(xié)議在簽訂、履行過程中發(fā)生的局部個(gè)別的行政爭(zhēng)議，采取公法方式進(jìn)行“外科手術(shù)式”精準(zhǔn)“治療”。如果有關(guān)行政爭(zhēng)議表現(xiàn)為單方權(quán)力行使，也不排除可以采用“行為說”的切片式審查技術(shù)。但是之后仍然還是放回到合同中，按照合同原理和規(guī)律處理，除非行政法要求適用的一些特殊規(guī)則，比如，合法的單方變更或解除不算違約，“因?yàn)閷?duì)公共權(quán)力的合法行使，不應(yīng)視為受譴責(zé)之事”。

　議 二、訴訟結(jié)構(gòu)中的行政協(xié)議

　 行政契約屬于“雙方行政行為”，是行政行為的一個(gè)亞種。這是繼“具體行政行為”脫變?yōu)?ldquo;行政行為”之后的又一次實(shí)質(zhì)性拉伸，

　行政行為由單方擴(kuò)展到雙方。立法者、法官和學(xué)者都清醒地意識(shí)到行政協(xié)議不同于傳統(tǒng)行政行為，也與非典型行政行為迥異，是雙方合意行為，是一種全新的行為類型。應(yīng)當(dāng)建立專門適用于解決行政契約糾紛的雙向性構(gòu)造的訴訟結(jié)構(gòu)。《行政訴訟法》(2014年)除了第 12 條受案范圍、第 61 條民行交叉外，還專為行政協(xié)議量身定制了第 78 條。這些還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(2019 年)至少在認(rèn)可雙向性審查、公法與私法混搭的法律適用、雙方舉證以及引入單方變更的行政法理上取得了不小的進(jìn)步，使法院的審理操作更貼近雙方行為的特征。嚴(yán)格地說，迄今尚未解決的是行政機(jī)關(guān)的原告資格與反訴權(quán)，這只能通過立法規(guī)定，也無(wú)疑是對(duì)行政訴訟基本結(jié)構(gòu)的重大突破。

　三、引入“ 混合契約” 概念 ( 一)對(duì) 對(duì)“ 混合契約” 作完全公法意義上的解讀？從司法解釋看，似乎沒有接受“混合契約”概念，而是將臚列的行政協(xié)議都被視為行政法上的協(xié)議，也就是說，除了其中的行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其他與民事合同上的相同或者相似的法律關(guān)系也識(shí)別為行政法上的法律關(guān)系，適用“民法原理在行政法上的援用”學(xué)說,對(duì)后者“參照適用民事法律規(guī)范”。這類案件也完全納入行政訴訟審理，只是針對(duì)由民事關(guān)系轉(zhuǎn)換而來(lái)的公法關(guān)系上出現(xiàn)的糾紛，在訴訟程序規(guī)則上可以“參照適用”民事訴訟法。筆者更傾向認(rèn)同“混合契約”。第一，在完全公法意義下的解讀中，對(duì)于相同或近似私法關(guān)

　系的爭(zhēng)議，雖然形式上認(rèn)為是行政爭(zhēng)議，但是解決這些爭(zhēng)議還要做實(shí)質(zhì)鑒別，參照適用私法規(guī)則。盡管有著一般性的民法援用規(guī)定，但在實(shí)際操作上還必須不斷答疑解惑。莫不如直接承認(rèn)其為私法關(guān)系，直接適用民法。第二，在解決這類爭(zhēng)議上，行政訴訟是否比民事訴訟有優(yōu)勢(shì)？也不無(wú)疑問。當(dāng)然，在將這些爭(zhēng)議解讀為公法爭(zhēng)議之后，也可以“參照適用民事訴訟法的規(guī)定”，讓行政訴訟實(shí)質(zhì)脫變?yōu)槊袷略V訟，審理結(jié)果或許也與民事訴訟并無(wú)二致。但是，仍有力所不逮。第三，能夠有效化解有關(guān)仲裁之爭(zhēng)，劃清了仲裁的適用邊際。對(duì)于“混合契約”中發(fā)生的糾紛，如果僅僅只是民事爭(zhēng)議，公法約定實(shí)際上處于“沉睡”狀態(tài)；或者發(fā)生的爭(zhēng)議盡管涉及公法與私法，但是完全可以分割處理，那么對(duì)于有關(guān)民事爭(zhēng)議沒有理由否定仲裁。如果糾紛涉及行政協(xié)議中的行政法上權(quán)利義務(wù)則不能仲裁。延伸一步，如果在一個(gè)合同糾紛中交織著行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議，從技術(shù)上無(wú)法分割處理，也不適宜申請(qǐng)仲裁。第四，或許在解決糾紛的效果上，兩個(gè)路徑都會(huì)殊途同歸。但在消除民法學(xué)者的困惑上，后一條路徑是民法學(xué)者更熟悉和易于接受的，來(lái)自民法學(xué)者的很多詰問也就不成其為問題了。

　( 二) 民法學(xué)者的態(tài)度 從現(xiàn)有民法學(xué)者的研究看，他們能夠接受的行政協(xié)議，是區(qū)分了市場(chǎng)行為與非市場(chǎng)行為，主張行政協(xié)議僅存活在非市場(chǎng)行為�？梢娒穹▽W(xué)者與行政法學(xué)者的根本分歧在于民法學(xué)者是以市場(chǎng)行為和非市場(chǎng)行為為劃分標(biāo)準(zhǔn),行政法學(xué)者是以具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容為識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。這兩種不同方法運(yùn)

　用到市場(chǎng)領(lǐng)域，對(duì)既存的合同進(jìn)行識(shí)別時(shí)，歸類上就會(huì)出現(xiàn)交叉，便會(huì)見仁見智、稱雨道晴。對(duì) PPP 和自然資源開發(fā)利用上的合同形態(tài)，民法學(xué)者認(rèn)為是民事合同，行政法學(xué)者主張是行政協(xié)議。于是，各說各話，不易達(dá)成共識(shí)。在筆者看來(lái)，更務(wù)實(shí)、更有說服力的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)它們是“混合契約”，是民事關(guān)系與行政關(guān)系兼而有之的混合體。這類“混合契約”中含有公法關(guān)系、公法內(nèi)容，是能夠鑒別出來(lái)的，民法學(xué)者對(duì)此也不否認(rèn)。這些公法關(guān)系上發(fā)生的爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)通過行政救濟(jì)途徑、適用行政法來(lái)解決。如果仍然固執(zhí)地堅(jiān)持按照民事合同、適用民事法律規(guī)范處理，顯然根本違背了公法與私法二元?jiǎng)澐值姆ㄖ位�礎(chǔ)，也抹滅了行政訴訟與民事訴訟的功用劃分之必要。

　(三 三)“ 混合契約” 是“ 談出來(lái)的”作為“雙方行為”，相對(duì)人是否同意簽訂行政協(xié)議具有完全的意思自治，行政機(jī)關(guān)也無(wú)法像“單方行為”那樣通過單方意思表示就產(chǎn)生法律效力，無(wú)法施加權(quán)力性作用。可以說，行政協(xié)議是雙方作為彼此獨(dú)立的法律人格互相對(duì)等地“談出來(lái)的”,不是或者不完全是命令與服從結(jié)構(gòu)下的產(chǎn)物。“混合契約”的出現(xiàn)，是政府與相對(duì)人共同設(shè)計(jì)出來(lái)的一項(xiàng)最偉大的發(fā)明。

　查 四、從法律關(guān)系出發(fā)的區(qū)別審查 從理論上講，“混合契約”可能發(fā)生的糾紛包括：(1)純粹為民事爭(zhēng)議；(2)純粹為行政爭(zhēng)議；(3)既有民事爭(zhēng)議，也有行政爭(zhēng)議。它們之間的關(guān)系又可以進(jìn)一步分為，一是彼此可以切割，分別處

　理。兩者之間或許存在著解決次序，“先民后行”或者“先行后民”，也許沒有處理次序。二是彼此交織，需要一并處理。

　( 一) 行政訴訟與民事訴訟應(yīng)當(dāng)各安其位、各盡所長(zhǎng) 行政訴訟是為解決行政爭(zhēng)議而構(gòu)建民事訴訟結(jié)構(gòu)更適合解決民事爭(zhēng)議。對(duì)于不同性質(zhì)爭(zhēng)議的解決，最好還是通過各自的訴訟程序。因此，行政協(xié)議中發(fā)生爭(zhēng)議的不同屬性，決定了不同訴訟的選擇。

　( 二) 不宜在立案階段就作實(shí)質(zhì)識(shí)別與分流 從當(dāng)下民事法官的審理實(shí)踐看，不論是否為行政協(xié)議，只要發(fā)生的糾紛是民事爭(zhēng)議，就直接按照民事訴訟案件審理。本人不認(rèn)同該案中民事法官的作法，這必然會(huì)要求法院在立案階段就對(duì)糾紛進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。在筆者看來(lái)，不論是“有名行政協(xié)議”還是“無(wú)名行政協(xié)議”，只要識(shí)別出一個(gè)合同具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行政協(xié)議，也應(yīng)當(dāng)先按照行政案件立案。至于發(fā)生的具體爭(zhēng)議是民事的還是行政的，抑或兼而有之，所有這些都需要進(jìn)入實(shí)質(zhì)審才能確定。

　( 三) 應(yīng)當(dāng)以行政訴訟附帶民事訴訟為平臺(tái) 行政協(xié)議糾紛有行民交叉現(xiàn)象，但情況更為復(fù)雜。我們已付諸實(shí)踐的行民交叉、行政訴訟附帶民事訴訟或許最初不是為行政協(xié)議量身打造的，但是畢竟是認(rèn)可了在這一平臺(tái)上可以同時(shí)解決行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議。具體而言，行政協(xié)議糾紛進(jìn)入行政訴訟后，如果行政協(xié)議中只存在民事爭(zhēng)議或者行政爭(zhēng)議，可以分別立案，

　通過民事訴訟、行政訴訟，作出民事判決、行政判決。對(duì)于民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議交織一起的，無(wú)論在技術(shù)上能否分割，都是通過行政訴訟附帶民事訴訟進(jìn)行審判，通過爭(zhēng)議性質(zhì)的鑒別，分別適用行政法和行政訴訟法、民法和民事訴訟法，作出一個(gè)裁判。

　( 四) 行政法官對(duì)公法因素的體察更敏銳 對(duì)于合同中是否具有“行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”或者公法因素的判斷，是審理行政協(xié)議糾紛案件的難點(diǎn)。由于行政法上已有長(zhǎng)期的理論研究，司法實(shí)踐也有 30 多年的行政審判經(jīng)驗(yàn)，在這方面還是能夠比較敏銳地鑒別出來(lái)，擅長(zhǎng)行政審判的行政法官比民事法官更有優(yōu)勢(shì)。

　結(jié)

　論 論

　 總之，不論行政訴訟法上是如何表述行政協(xié)議的，都應(yīng)當(dāng)將行政協(xié)議作為一種合同來(lái)審查，而不是當(dāng)作一種可以拆分成類似單方行為的對(duì)象來(lái)歸入傳統(tǒng)的司法審查。對(duì)于這類合同形態(tài)，在技術(shù)上有兩種處理路徑，一個(gè)進(jìn)路是作完全公法意義上的解讀，另外一個(gè)進(jìn)路是引入“混合契約”概念。無(wú)論上述哪一種方法，技術(shù)路徑本質(zhì)相同，對(duì)很多問題的處理效果估計(jì)也不相上下，根本差別在于是否將民事關(guān)系轉(zhuǎn)為公法關(guān)系之后采用參照適用民事法律規(guī)范方法解決。但是，后一種方法在操作上更加簡(jiǎn)單明了，也跳過了一些棘手難題，比如，公法關(guān)系能否適用仲裁，容易為民法學(xué)者理解與接受，無(wú)需大費(fèi)周章。所以，筆者傾向后一種路徑。對(duì)“混合契約”糾紛的解決，首先，必須鑒別糾紛的屬性，遵循不

　同程序與法律解決。行政訴訟與民事訴訟、行政法和民法各司其職，各盡其責(zé)。其次，對(duì)行政爭(zhēng)議采取“外科手術(shù)”式的司法審查，對(duì)行政機(jī)關(guān)公法行為的合法性作出判決，然后，原則上仍然要放回合同之中，判斷其對(duì)合同履行的影響，以及行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)合同責(zé)任。

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