行政協(xié)議無(wú)效認(rèn)定

　摘要：行政協(xié)議作為行政活動(dòng)的一種方式，需要遵守依法律行政原理；同時(shí)具有合同的屬性，也要遵守契約的基本原則。在行政協(xié)議的無(wú)效認(rèn)定時(shí)，可以適用行政行為無(wú)效的標(biāo)準(zhǔn)，但仍可存在針對(duì)行政協(xié)議的特別無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)；也可以準(zhǔn)用民事合同法的無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)，但仍需要與公法原則相協(xié)調(diào)。行政協(xié)議無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)的確定與選取，需要在依法律行政原理與契約嚴(yán)守原則、法律優(yōu)位與法安定性、信賴保護(hù)原則之間進(jìn)行價(jià)值衡量。

　 關(guān)鍵詞：無(wú)效行政協(xié)議；行政行為無(wú)效；合同無(wú)效；依法律行政原理

　 行政協(xié)議自誕生以來(lái)就存在正當(dāng)性與可能性的爭(zhēng)議，這種爭(zhēng)議對(duì)于行政協(xié)議制度的諸多方面都產(chǎn)生影響，行政協(xié)議的無(wú)效就是其中一個(gè)方面。囿于自身的語(yǔ)言背景，本文擬以研究筆記的方式介紹德國(guó)行政協(xié)議無(wú)效的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，勾勒出其中的問(wèn)題與論爭(zhēng)，并思考問(wèn)題在中國(guó)的可能應(yīng)對(duì)。

　效 一、行政協(xié)議的違法與無(wú)效 傳統(tǒng)行政法上對(duì)行政契約與法規(guī)之間關(guān)系的學(xué)說(shuō)有過(guò)三個(gè)階段的變化。第一個(gè)階段是認(rèn)為公法關(guān)系一般由強(qiáng)行性規(guī)定來(lái)規(guī)定，基于自由意志的契約觀念與公法的本質(zhì)相矛盾。第二個(gè)階段是認(rèn)為公法關(guān)系一般由強(qiáng)行性規(guī)定來(lái)規(guī)定，只有在法律上特別承認(rèn)由契約來(lái)規(guī)定時(shí)才能容許。第三個(gè)階段是認(rèn)為，法律上默認(rèn)公法上的契約，只要沒(méi)有相反的規(guī)定，基于行政上的必要而締結(jié)公法上的契約就是有效的。最后一種立場(chǎng)也成為德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第 54 條的基礎(chǔ)。當(dāng)初否定行政契約的理由在于，權(quán)力支配關(guān)系中不存在對(duì)等自由合意的可能性，契約自由與依法律行政在本質(zhì)上難以調(diào)和。雖然之后行政契約的正當(dāng)性逐步得到認(rèn)可，但行政契約與依法律行政原理之間的緊張關(guān)系一直存在。

　直到 1950 年代，德國(guó)的通說(shuō)認(rèn)為，行政契約原則上分為有效的行政契約與無(wú)效的行政契約兩類，違法的行政契約是無(wú)效的。德國(guó)聯(lián)邦行政法院曾指出，“1964 年 8 月 5 日合同的有效或無(wú)效要根據(jù)當(dāng)時(shí)有效的法律規(guī)定來(lái)判斷。如此，公法規(guī)定與合同的內(nèi)容不一致時(shí)，（該合同）無(wú)效”。但在之后起草行政程序法及 1976年通過(guò)的《聯(lián)邦行政程序法》（第 59 條 公法合同的無(wú)效）卻舍棄了這一做法，只有部分的行政契約違法才會(huì)帶來(lái)無(wú)效的法效果。也就是說(shuō)，行政契約就出現(xiàn)了合法有效、違法有效、違法無(wú)效三種類型。之所以放棄過(guò)去的二分法，其目的在于給予行政契約的“合同”屬性一定程度的尊重。“行政合同由于其合意性，其存續(xù)性（力）應(yīng)當(dāng)比單方面作出的國(guó)家行為強(qiáng)。其理由不在瑕疵或者瑕疵后果層面，而是在相應(yīng)的處理層面；因?yàn)�，行政合同借助公民同意而成立，可以包含在單方法律行為、特別是行政行為方面不適法的處理內(nèi)容。行政合同的法律界限和瑕疵感染性因此要小一些，這一點(diǎn)——反過(guò)來(lái)看——也賦予其較強(qiáng)的存續(xù)力。” 對(duì)于僅在限定違法范圍產(chǎn)生無(wú)效效果、允許違法有效合同存在的《聯(lián)邦行政程序法》第 59 條，存在合憲說(shuō)與違憲說(shuō)兩種評(píng)價(jià)。合憲說(shuō)認(rèn)為，第一，法律優(yōu)位原則與法的安定性原則常常發(fā)生沖突，但兩者都是派生于法治國(guó)家原理，立法者并未被課予更加尊重法律優(yōu)位的義務(wù)。第二，行政程序法未規(guī)定撤銷違法的行政契約，而讓違法的行政契約具有存續(xù)效力，這可以從兩方面來(lái)正當(dāng)化：國(guó)民以自由意志締約，可視為放棄撤銷權(quán)；行政程序法規(guī)定了比行政行為更廣的無(wú)效原因。第三，如果規(guī)定違法的行政契約均為無(wú)效，那行政契約的締結(jié)因效力的不確定性而讓國(guó)民承受很大的危險(xiǎn)，實(shí)際上就幾乎不會(huì)締結(jié)行政契約�，F(xiàn)在的規(guī)定能讓行政契約有活動(dòng)的余地。而違憲說(shuō)則認(rèn)為，如何消解行政契約與法律之間的矛盾，的確無(wú)法從依法律行政原理中直接得出結(jié)論。但對(duì)違法的行政契約不予任何有效的制裁，卻能從依法律行政原理中得出結(jié)論。對(duì)違反強(qiáng)行性法規(guī)者應(yīng)予何種制裁屬于立法裁量的范圍，但能否不予制裁卻不在立法裁量之中。連信賴保護(hù)等正當(dāng)化理由也沒(méi)有，縱然違法，也不予任何制裁而任由行政契約存在，行政程序法的規(guī)定違反依法律行政原理，進(jìn)而

　違反法治國(guó)家原理。合憲說(shuō)更多地側(cè)重于行政契約的合意性，而違憲說(shuō)則更多地認(rèn)為行政契約也是一種行政活動(dòng)。違憲說(shuō)的批評(píng)也影響了《聯(lián)邦行政程序法》第 59 條的理解與適用。近年，在持合憲說(shuō)立場(chǎng)的學(xué)者中出現(xiàn)一種動(dòng)向，即利用民事合同法理等種種制度，從事實(shí)上拔除違法而有效的契約，實(shí)現(xiàn)與無(wú)效相同的效果。對(duì)于那些違法而有效的合同，援用締約過(guò)失、欠缺行為基礎(chǔ)原則認(rèn)可解除合同，援用誠(chéng)實(shí)信用原則、聯(lián)邦憲法法院法第 79 條第 2 款（依據(jù)違反基本法被宣告無(wú)效的法規(guī)范、規(guī)范解釋所作出的裁判不得執(zhí)行）否定履行請(qǐng)求權(quán)，或者承認(rèn)對(duì)違法的公法合同的國(guó)家賠償請(qǐng)求（損害賠償請(qǐng)求），讓多數(shù)根據(jù)聯(lián)邦行政程序法第 59 條并非無(wú)效的違法契約在結(jié)果上變得無(wú)效。這就讓合憲說(shuō)與違憲說(shuō)在相互接近。

　用 二、行政協(xié)議無(wú)效與行政行為無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)的適用 在行政協(xié)議的無(wú)效認(rèn)定上，存在著兩套標(biāo)準(zhǔn)，即作為行政活動(dòng)的無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)與作為合同的無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)。首先來(lái)看行政行為無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)在行政協(xié)議上的適用。

　準(zhǔn) （一）適用行政行為無(wú)效標(biāo)準(zhǔn) 2014 年我國(guó)《行政訴訟法》并沒(méi)有規(guī)定行政協(xié)議的無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)，但該法第 75 條規(guī)定：“行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒(méi)有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請(qǐng)確認(rèn)行政行為無(wú)效的，人民法院判決確認(rèn)無(wú)效。”在 2014 年《行政訴訟法》上，“行政行為”是一個(gè)概括性的概念，行政協(xié)議屬于行政行為的一個(gè)類型。所以，司法實(shí)踐中也有不少判決就是依據(jù)《行政訴訟法》第 75 條確認(rèn)行政協(xié)議無(wú)效。例如在尹殿武訴瓦房店市政府、九龍村委會(huì)確認(rèn)拆遷補(bǔ)償協(xié)議無(wú)效案中，二審法院根據(jù)《行政訴訟法》第 75 條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》第 99 條規(guī)定的無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)對(duì)涉案征收補(bǔ)償協(xié)議進(jìn)行了審查，并判決駁回上訴。

　當(dāng)然，從原理上說(shuō)，無(wú)效行政行為是在狹義行政行為的意義上而言的，事實(shí)行為不存在無(wú)效的問(wèn)題。只有狹義行政行為才具有行政行為的公定力等特性。行政協(xié)議與行政處理是行政的兩種行為形式，但都屬于法律行為，如果行政協(xié)議有行政處理中的同樣無(wú)效事由，行為方式的不同并不排斥將行政行為的無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)適用于行政協(xié)議的無(wú)效認(rèn)定上。

　由 （二）行政行為無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)之外的無(wú)效事由 與我國(guó)類似，德國(guó)聯(lián)邦行政程序法也有類似規(guī)定，導(dǎo)致狹義行政行為（行政處理）無(wú)效的事由也同樣導(dǎo)致行政協(xié)議的無(wú)效。在德國(guó)，行政處理與行政協(xié)議是并列的概念，行政處理的無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)由行政程序法的規(guī)定而適用于行政協(xié)議的無(wú)效認(rèn)定�！堵�(lián)邦行政程序法》第 59 條第 2 款規(guī)定（括號(hào)中說(shuō)明為引者所加）：

　《聯(lián)邦行政程序法》第 9 59 條第 2 2 款 款 （1）如果行政處理具有相應(yīng)內(nèi)容即無(wú)效的； （2）如果行政處理具有相應(yīng)內(nèi)容，就會(huì)因不屬于第 46 條所指的程序或形式瑕疵而違法，且合同簽訂者明知這一點(diǎn)的； （3）不具備訂立和解合同的條件，且行政處理如果具有相應(yīng)內(nèi)容，就會(huì)因不屬于第 46 條所指的程序或形式瑕疵而違法的； （4）行政機(jī)關(guān)承諾第 56 條（交換合同=雙務(wù)合同）所不允許的對(duì)待給付。

　第 59 條第 2 款規(guī)定的是僅針對(duì)隸屬性公法合同（與對(duì)等性公法合同相對(duì)）的特殊無(wú)效事由。第 1 項(xiàng)適用的是行政處理的無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)。而后面三項(xiàng)內(nèi)容則分別是對(duì)明知或故意共同違法、違反和解合同、雙務(wù)合同法定條件者予以制裁。其中，第 2 項(xiàng)的立法理由是，在合同簽訂者認(rèn)識(shí)到合同的違法性、而且故意協(xié)力讓其發(fā)生，公法合同發(fā)生了違法結(jié)果時(shí)，行政活動(dòng)合法性原則優(yōu)位于合同絕對(duì)拘束性原則。這時(shí)，合同簽訂者信賴公法合同存續(xù)是不值得保護(hù)的。第 3 項(xiàng)的立法理由是，應(yīng)當(dāng)確保和解合同的規(guī)定得到遵守，禁止沒(méi)有實(shí)質(zhì)前提（互讓）、沒(méi)有形式前提（相關(guān)事實(shí)和法狀況的不明確性）就締結(jié)合同，而且，行政處理具有相應(yīng)內(nèi)容就會(huì)因程序和形式之外的原因而違法，法律上禁止締結(jié)這樣的和解合同。第 4 項(xiàng)的立法理由是，該規(guī)定是保護(hù)行政機(jī)關(guān)的合同相對(duì)方國(guó)民的規(guī)定，防止行政機(jī)關(guān)利用其優(yōu)越地位與國(guó)民約定第 56 條不允許的對(duì)待給付。

　《聯(lián)邦行政程序法》第 59 條第 2 款規(guī)定的特點(diǎn)是，無(wú)效事由由法律限定地列舉，但比行政處理的無(wú)效事由更多。對(duì)于前者，已可從前述對(duì)待行政協(xié)議無(wú)效的立場(chǎng)上得到說(shuō)明。對(duì)于后者，法案的提出理由作出如下的說(shuō)明：

　與行政處理的無(wú)效原因相比擴(kuò)張了公法合同的無(wú)效原因，這是對(duì)合同絕對(duì)拘束性原則與行政活動(dòng)合法性原則進(jìn)行衡量的結(jié)果。在行政機(jī)關(guān)可以廢止具有相應(yīng)內(nèi)容的行政處理時(shí)，如果合同當(dāng)事人始終能請(qǐng)求廢止合同，則與合同的本質(zhì)相悖。如此也危及合同的存續(xù)。另外，國(guó)民與行政有意利用公法合同（有時(shí)是有意共謀）而違反法律規(guī)定，也與有秩序的國(guó)家狀態(tài)不合�？紤]到這兩點(diǎn)，草案規(guī)定了幾個(gè)狹窄限定的特別無(wú)效要件。只有在這些情況下，行政與國(guó)民之間達(dá)成的合意才被置于無(wú)效這種重大保留之下。對(duì)于其他所有情況明確的是，即便行政處理具有相應(yīng)內(nèi)容違法，該違法性也不影響公法合同的有效性。

　行政協(xié)議可以適用行政處理無(wú)效的一般標(biāo)準(zhǔn)，但還可以有自身的特別標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樾姓�協(xié)議中的合意性有可能會(huì)沖擊依法律行政原理，給公益、相對(duì)人乃至第三人利益造成不當(dāng)侵害，需要得到進(jìn)一步的約束。在我國(guó)，在法律、行政法規(guī)層面還不存在和解合同、雙務(wù)合同，其相應(yīng)的締結(jié)條件還付之闕如，這要由立法者來(lái)規(guī)定。所謂和解合同、雙務(wù)合同的無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題要作為法解釋問(wèn)題處理，還有不小的難度。

　用 三、行政協(xié)議無(wú)效與合同無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)用 行政協(xié)議也是一種合同，也應(yīng)遵循合同的基本準(zhǔn)則。學(xué)界一般認(rèn)為，在判斷行政協(xié)議無(wú)效時(shí)，可以準(zhǔn)用民事合同無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)。

　定 （一）準(zhǔn)用合同無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)的肯定 按照 2015 年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱 2015年行政訴訟法解釋，2018 年廢止）第 15 條第 2 款規(guī)定，“原告請(qǐng)求……確認(rèn)協(xié)議無(wú)效，理由成立的，判決……確認(rèn)協(xié)議無(wú)效，并根據(jù)合同法等相關(guān)法律規(guī)定作出處理。”據(jù)此，“合同法等相關(guān)法律規(guī)定可作為人民法院審理行政協(xié)議無(wú)效案件的法律依據(jù)”。

　實(shí)踐中，法院常用兩套標(biāo)準(zhǔn)——《行政訴訟法》第 75 條和《合同法》第 52 條——交替審查行政協(xié)議是否無(wú)效。目前采取否定式并用方法，而非肯定式疊加適用，即并非在準(zhǔn)用《合同法》第 52 條之后再用《行政訴訟法》第 75 條加以限定。例如在吳晴訴太和縣城關(guān)鎮(zhèn)人民政府等行政協(xié)議案中，安徽省高級(jí)人民法院認(rèn)為， 行政協(xié)議屬于行政行為的一種，對(duì)行政協(xié)議效力的判斷應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟法關(guān)于無(wú)效行政行為的規(guī)定……行政協(xié)議區(qū)別于一般的行政行為，兼具行政與合同的雙重特征，對(duì)行政協(xié)議效力的判斷可以適用相關(guān)民事法律規(guī)范的規(guī)定。

　法院審查后認(rèn)為，案件中“不存在重大且明顯違法情形”，也“不存在受脅迫簽訂協(xié)議情況，故涉案補(bǔ)償安置協(xié)議的簽訂應(yīng)系吳晴真實(shí)意思表示，且協(xié)議內(nèi)容亦不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。所以，確認(rèn)該協(xié)議無(wú)效的訴訟請(qǐng)求不能成立。

　《合同法》第 52 條的列舉較《行政訴訟法》第 75 條更為具體，但在內(nèi)容上大致僅相當(dāng)于采取了重大性標(biāo)準(zhǔn)。在判斷行政協(xié)議無(wú)效上，單獨(dú)適用或否定式并用《行政訴訟法》第 75 條或許比單獨(dú)適用《合同法》第52 條更加嚴(yán)格，將限縮行政協(xié)議的無(wú)效范圍。

�。ǘ�）《合同法》第 2 52 ？ 條的限定準(zhǔn)用？ 德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第 59 條第 1 款規(guī)定，“因準(zhǔn)用民法典規(guī)定而生無(wú)效性的，公法合同無(wú)效”。這是關(guān)于行政合同的一般無(wú)效事由。被準(zhǔn)用民法規(guī)范具體有行為無(wú)能力（第 104/105 條）、內(nèi)心保留（第 116條）、通謀虛偽表示（第 117 條）、錯(cuò)誤、欺詐、脅迫（第 119/120/123 條）、要式行為（第 125 條）、客觀性原始不能（第 306 條）、違反善良風(fēng)俗（第 138 條）等。最具爭(zhēng)議的是民法典第 134 條（“除基于法律發(fā)生其他效果外，違反法律禁止規(guī)定的法律行為無(wú)效”）的準(zhǔn)用可能性。如果廣泛認(rèn)可，那么《聯(lián)邦行政程序法》第 59 條限定列舉無(wú)效原因的立法意圖就變得沒(méi)有意義。因而，只能作限定解釋，但標(biāo)準(zhǔn)不一、考慮因素不同，就會(huì)有不同結(jié)論。如此一來(lái)第 59 條就沒(méi)有實(shí)現(xiàn)全面列舉無(wú)效事由的目標(biāo)。“總體上還不存在將民法典第 134 條適用于違法行政合同的明確趨勢(shì)。”學(xué)理上主張，“應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的違法情況作不同的對(duì)待，其中主要考慮禁止性規(guī)范的法律目的�！堵�(lián)邦行政程序法》第 59 條規(guī)定的目的是使嚴(yán)重違法的行政法合同無(wú)效。只有在存在有關(guān)合同內(nèi)容及其后果的硬性禁止性規(guī)定，并且規(guī)范的目的是通過(guò)無(wú)效實(shí)現(xiàn)公共利益時(shí)，違法才構(gòu)成無(wú)效理由”。當(dāng)然，德國(guó)民法典第 59 條規(guī)定的無(wú)效事由是違反禁止性規(guī)定，而非所有強(qiáng)制性規(guī)定，與我國(guó)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定相當(dāng)。

　反過(guò)頭來(lái)，這里不妨來(lái)看一下我國(guó)《合同法》第 52 條的具體規(guī)定：

　有下列情形之一的，合同無(wú)效：

�。ㄒ唬┮环揭云墼p、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益； （二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益； （三）以合法形式掩蓋非法目的； （四）損害社會(huì)公共利益； （五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

　在行政協(xié)議中，作為行政協(xié)議相對(duì)方只可能存在“欺詐”作為，不可能作出“脅迫”行政機(jī)關(guān)的行為；“惡意串通”要求合同雙方當(dāng)事人非法勾結(jié)，并有損害國(guó)家、集體或者第三人利益之故意和行為，強(qiáng)調(diào)了行政機(jī)關(guān)的“主觀故意”，不僅在現(xiàn)實(shí)中非常罕見(jiàn)，也難以得到證據(jù)證明。不過(guò)，現(xiàn)實(shí)中卻“罕見(jiàn)”地出現(xiàn)了這樣的確認(rèn)無(wú)效判決。在石某訴成都市雙流區(qū)黃龍溪鎮(zhèn)政府未按照約定履行拆遷補(bǔ)償協(xié)議案中，被告為保證拆遷進(jìn)度，滿足了原告的超標(biāo)補(bǔ)償要求，將一個(gè)拆遷補(bǔ)償項(xiàng)目拆分為四個(gè)。但之后被告拒絕履行協(xié)議，被告上法院之后，親自證明了相關(guān)違法事實(shí)的存在。法院判決認(rèn)為，“原、被告雙方簽訂的四份拆遷補(bǔ)償協(xié)議違背了客觀真實(shí)，虛增了補(bǔ)償內(nèi)容和對(duì)象，損害了國(guó)家利益，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第二項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效”。

　適用相對(duì)明確的是《合同法》第 52 條第 5 項(xiàng)。對(duì)于該項(xiàng)規(guī)定的“法律、行政法規(guī)”，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》第 4 條進(jìn)一步明確指出，“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。對(duì)于行政協(xié)議的無(wú)效根據(jù)是否也限于“法律、行政法規(guī)”，有學(xué)者持否定態(tài)度。只要是合法有效的規(guī)范，且具有實(shí)質(zhì)拘束力，從行政法的角度就不能簡(jiǎn)單地置之不理。行政主體進(jìn)行行政協(xié)議行為時(shí)，不得違反各層級(jí)規(guī)范中的強(qiáng)制性規(guī)范。國(guó)家對(duì)于民事合同的契約自由較為尊重，只能由法律和行政法規(guī)予以規(guī)范。但行政機(jī)關(guān)就無(wú)法獲得這樣的對(duì)待。行政機(jī)關(guān)以行政協(xié)議的方式履行行政任務(wù)，能否僅僅以法律和行政法規(guī)為根據(jù)判斷其是否無(wú)效，不能說(shuō)不是一大疑問(wèn)。當(dāng)然，這里存在一個(gè)前提性的權(quán)限問(wèn)題，即什么樣的法可以設(shè)定有關(guān)行政協(xié)議效力的強(qiáng)制性規(guī)定。目前我國(guó)還不存在這樣的明確規(guī)則。從發(fā)揮行政協(xié)議功能、防止不當(dāng)干預(yù)的角度而言，沿用民法上規(guī)定的立法權(quán)限、即僅限于法律和行政法規(guī)也是妥當(dāng)?shù)摹Ｖ劣谝?guī)章，僅可在確定公共利益時(shí)發(fā)揮輔助性的說(shuō)明作用。

　為了更好地發(fā)揮合同的作用、保障意思自治，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》第 14 條將“合同法第 52 條第 5 項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’”限定解釋為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，進(jìn)而排除管理性規(guī)定的適用。但對(duì)于效力性強(qiáng)制性規(guī)定的認(rèn)定，在理論上仍然爭(zhēng)訟紛紛。面對(duì)如此局面，對(duì)于可否將此準(zhǔn)用于行政協(xié)議的無(wú)效判斷，有行政法學(xué)者認(rèn)為，不應(yīng)對(duì)強(qiáng)制性規(guī)定再作區(qū)分。理由在于，行政合同簽訂的目的本身在于實(shí)現(xiàn)行政管理目的，一旦合同簽訂僭越既有的管理性規(guī)范，則無(wú)法與整體行政管理秩序相容，此時(shí)仍承認(rèn)其效力，難免不符合行政實(shí)踐的需求。對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)范的判斷，首先要看規(guī)范目的，或規(guī)范所保護(hù)的利益。用于判斷合法性的規(guī)范本身必須是保護(hù)具有一定重要性的公益或私益的規(guī)范，即客觀上具有顯著重要意義的規(guī)范。如果合同效力無(wú)法衡平保護(hù)的法益，或者所保護(hù)的法益較輕，違反該規(guī)范的協(xié)議通常不認(rèn)定為無(wú)效，該規(guī)范也不屬于強(qiáng)制性規(guī)定。總體上而言，強(qiáng)制性規(guī)定的范圍不能過(guò)窄。但在行政審判實(shí)務(wù)中，有法院認(rèn)為，“對(duì)行政協(xié)議效力的審查可準(zhǔn)用合同法等民事法律規(guī)定”，而“合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，系指效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。“違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定構(gòu)成無(wú)效的情形一般指法律、行政法規(guī)明確規(guī)定違反了此類強(qiáng)制規(guī)范將導(dǎo)致合同無(wú)效或者合同不成立，或者如果允許合同繼續(xù)履行，將損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益等基本法律秩序或社會(huì)秩序的情形。如果合同繼續(xù)履行影響的僅僅是特定人的個(gè)別利益，則一般不構(gòu)成違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定。”從理論上而言，既然是在認(rèn)定無(wú)效，自然應(yīng)是根據(jù)效力的相關(guān)規(guī)則來(lái)進(jìn)行，強(qiáng)制性規(guī)定不宜擴(kuò)大為與效力無(wú)關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)定。迄今的實(shí)務(wù)也都是突出了效力性強(qiáng)制性規(guī)定，包括最高人民法院的行政裁定。

　定 四、行政協(xié)議無(wú)效的司法認(rèn)定 與德國(guó)情況不同的是，我國(guó)是在《行政訴訟法》里首次出現(xiàn)了行政“協(xié)議”的法律概念及其審查規(guī)定，并沒(méi)有類似于行政程序法的行政協(xié)議實(shí)體法規(guī)定。在缺乏事前規(guī)則的情況下，法院能否有一定的認(rèn)定和處理空間呢？ 量 （一）具體案件的價(jià)值衡量 我國(guó)《行政訴訟法》第 78 條規(guī)定，“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第 12條第 1 款第 11 項(xiàng)規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等責(zé)任”。“被告變更、解除本法第 12 條第 1 款第 11 項(xiàng)規(guī)定的協(xié)議合法，但未依法給予補(bǔ)償?shù)模�人民法院判決給予補(bǔ)償。”法律關(guān)心的內(nèi)容是履行、變更、解除協(xié)議的行為。在我國(guó)有一種傾向，行政協(xié)議案件中有行政行為的存在，按照行政行為的司法審查方式進(jìn)行審查即可，而對(duì)于協(xié)議內(nèi)容的審查等則未予關(guān)注。但是，在審查行政協(xié)議行為是否違法時(shí)，行政協(xié)議是否合法有效，常常是審查的前提問(wèn)題。例如，在黃中桂訴常德市市政公用事業(yè)管理局違法解除行政協(xié)議案中，兩審法院均首先審查了行政協(xié)議的效力，然后再審查市公用局單方解除行為的違法性。法院有權(quán)審查認(rèn)定行政協(xié)議的無(wú)效，這是行政協(xié)議案件的應(yīng)有內(nèi)容。

　從德國(guó)行政協(xié)議無(wú)效的立法、學(xué)說(shuō)及實(shí)踐已然明了，行政協(xié)議的無(wú)效是一個(gè)十分復(fù)雜的難題。如前所述，在行政協(xié)議的無(wú)效認(rèn)定中，充斥著依法律行政原理與契約嚴(yán)守原則、法律優(yōu)位原則與法安定性原則之間的矛盾。存在值得保護(hù)的信賴時(shí)，法安定性原則優(yōu)于依法律行政原理。反之，例如，相對(duì)方明知違法而與行政機(jī)關(guān)簽訂協(xié)議，則不存在值得保護(hù)的信賴，法安定性原則應(yīng)當(dāng)讓位于依法律行政原理。究竟什么情況下行政協(xié)議無(wú)效，行政協(xié)議的類型化處理具有重要意義。只是囿于我國(guó)尚缺乏行政協(xié)議的一般性實(shí)體法規(guī)定，法院在類型化處理上作用有限。

　相較于行政協(xié)議自身的特有無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)主要還是立法問(wèn)題而言，適用行政行為無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)、準(zhǔn)用合同法無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)則主要是解釋問(wèn)題。在準(zhǔn)用合同法無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)上，日本學(xué)者田中二郎指出，“公法上的契約以公法效果的發(fā)生為目的，其自身具有公共性質(zhì)，因而，僅從當(dāng)事人利害調(diào)整的角度規(guī)定的私法規(guī)定……不能原封不動(dòng)地適用，必須從保護(hù)公共福利的角度予以特別的考慮”。我國(guó)學(xué)者也認(rèn)為，“當(dāng)私法契約無(wú)效規(guī)則與行政行為無(wú)效規(guī)則發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用行政行為的相關(guān)規(guī)則，只有如此，方與行政契約的本質(zhì)屬性相合”。

　在效力性強(qiáng)制性規(guī)定的認(rèn)定上，最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（法發(fā)〔2009〕40 號(hào)）第 15 條、第 16 條指出，正確的理解、識(shí)別和適用“關(guān)系到民商事合同的效力維護(hù)以及市場(chǎng)交易的安全和穩(wěn)定”。“人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對(duì)象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對(duì)地?fù)p害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。”這種做法的實(shí)質(zhì)就是通過(guò)“具體價(jià)值衡量說(shuō)”來(lái)認(rèn)定是否為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，進(jìn)而認(rèn)定是否無(wú)效。這在行政協(xié)議的無(wú)效認(rèn)定中也是可資借鑒的。在梁杰峰訴岳陽(yáng)縣長(zhǎng)湖鄉(xiāng)人民政府土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議違法案中，針對(duì)房屋土地征收補(bǔ)償協(xié)議的效力，法院認(rèn)為，

　首先，根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第四十六條之規(guī)定，國(guó)家征收土地的，依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級(jí)以上地方人民政府予以公告并組織實(shí)施。被告長(zhǎng)湖鄉(xiāng)政府不具有簽訂房屋土地征收協(xié)議補(bǔ)償?shù)闹黧w資格，故長(zhǎng)湖鄉(xiāng)政府無(wú)權(quán)以自身名義征收原告梁杰峰的房屋和其房屋所占土地。其次，原、被告簽訂《房屋買賣協(xié)議》是基于建設(shè)鄉(xiāng)村社會(huì)客運(yùn)站的需要，但被告在將原告的房屋改造后從未作客運(yùn)站使用，使協(xié)議根本目的未能實(shí)現(xiàn)，侵害了原告在簽訂《房屋買賣協(xié)議》時(shí)對(duì)于支持公益建設(shè)的信賴?yán)�益。再次，根�?jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第十條之規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地屬于村農(nóng)民集體所有，該條規(guī)定系效力性強(qiáng)制性規(guī)定。原告梁杰峰的房屋所占土地為集體所有，那么原告房屋的買賣應(yīng)僅限于本村集體組織成員，而長(zhǎng)湖鄉(xiāng)政府非原告所在村集體組織成員。所以原、被告之間簽訂的《房屋買賣協(xié)議》應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無(wú)效。

　法院是從不具有主體資格、違反行政協(xié)議目的、違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定三個(gè)方面，綜合判斷作出了無(wú)效認(rèn)定。

　理 （二）無(wú)效行政協(xié)議的處理 行政協(xié)議無(wú)效，也就不產(chǎn)生任何法律效果，其所設(shè)定的任何義務(wù)、授予的任何法律地位均歸于消滅�！逗贤�法》第 58 條規(guī)定，合同被確認(rèn)無(wú)效后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這也可以準(zhǔn)用于行政協(xié)議無(wú)效效果的處理上。如有財(cái)產(chǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移者，還會(huì)產(chǎn)生返還財(cái)產(chǎn)的要求�！缎姓�訴訟法》第 76 條還規(guī)定，人民法院判決確認(rèn)無(wú)效的，可以同時(shí)判決責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任。

　在德國(guó)，《聯(lián)邦行政程序法》第 59 條第 3 款還規(guī)定了部分無(wú)效的情形：“合同部分無(wú)效的，其全部無(wú)效；但如可認(rèn)定刪除無(wú)效部分，合同仍可訂立的，不在此限。”如果行政協(xié)議的內(nèi)容不具有可分性，或者沒(méi)有無(wú)效部分就不可能締約者，則整體無(wú)效。在德國(guó)州一級(jí)立法（史萊斯維希-荷爾斯坦因州行政程序法第 126 條第

　3 款）中還出現(xiàn)了一種折衷的解決辦法，即可以在合同簽訂后一個(gè)月內(nèi)主張無(wú)效（Unwirksamkeit）。這種無(wú)效性結(jié)果上相當(dāng)于一種附期限的撤銷或者撤回權(quán)。如此就形成了與行政行為瑕疵論相同的階段構(gòu)造，即合法的合同、違法但能要求失效的合同、無(wú)效（Nichtigkeit）的合同三階段模式。在我國(guó)，雖然行政訴訟法沒(méi)有作出規(guī)定，但依據(jù)《合同法》第 56 條規(guī)定，“合同部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”，這也可以準(zhǔn)用于行政協(xié)議的無(wú)效認(rèn)定上。

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