行政協(xié)議效力確認若干審理規(guī)則

　根據(jù)一般的觀念，關于行政協(xié)議案件的審理，基于行政協(xié)議本身具有的“行政性”和“協(xié)議性”，可以區(qū)別情況，按照不同的審理對象，確定不同的審理規(guī)則。行政協(xié)議在履行過程中，行政糾紛會有各種表現(xiàn)形態(tài)。行政機關可能依據(jù)法律法規(guī)規(guī)定的授權，作出具有行政優(yōu)益特征的行政行為，也可能根據(jù)協(xié)議的約定，作出可能影響協(xié)議相對方的違約行為。對于行政協(xié)議簽訂一方的行政相對人而言，其所提出的訴訟請求，既可能是針對行政機關作出的行使優(yōu)益權的行政行為，還可能是針對行政機關的違約行為，還可能針對行政協(xié)議履行過程中的協(xié)議效力等。最高人民法院司法解釋對于行政協(xié)議案件的審理，傳統(tǒng)上采取了“兩分法”，對于行政機關作出的行使優(yōu)益權的行政行為，與一般的行政行為沒有太大差異，因此完全適用包括行政訴訟法在內的行政法律規(guī)范；對于行政機關在訂立、履行、變更過程中屬于協(xié)議一方當事人的違約行為等，則在行政法律規(guī)范優(yōu)先的前提下，參照民事法律規(guī)范的相關規(guī)定處理。2015 年最高人民法院《關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中采取了這種規(guī)則模式。目前，行政協(xié)議司法解釋尚未出臺。但是，對于行政協(xié)議案件的審理，仍然可以參照前述司法解釋的原則處理。《關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第 15 條第 2 款規(guī)定：“原告請求解除協(xié)議或者確認協(xié)議無效，理由成立的，判決解除協(xié)議或者確認協(xié)議無效，并根據(jù)合同法等相關法律規(guī)定作出處理。”這實際上是關于行政協(xié)議效力確認訴訟的規(guī)定。在行政審判實踐中，行政審判法官針對行政行為合法性審查比較熟悉，對于參照合同法的相關規(guī)定審理“合約性”以及協(xié)議效力的認定相對陌生。本文擬就行政協(xié)議效力的確認作一探討。

　 一、行政協(xié)議的效力 行政協(xié)議的效力，是指法律賦予依法成立的行政協(xié)議具有約束協(xié)議當事人以及第三人的強制效力。如果行政協(xié)議是行政行為的轉化形式，則該行政協(xié)議具有行政行為所具有的公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。除此之外，根據(jù)合同法的規(guī)定，行政協(xié)議還具有協(xié)議本身的效力。對于當事人的效力體現(xiàn)在：當事人負有適當履行、全面履行等義務；違約方承擔違約責任；當事人不得擅自變更、解除協(xié)議；當事人享有請求給付的權利、抗辯權等。對于第三人的效力體現(xiàn)在：第三人不得侵害協(xié)議權利；在涉及第三人合法權益情況下，享有特定的訴訟權利等。

　一個有效的行政協(xié)議需要具備哪些條件呢？《合同法》第 44 條第 1 款規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。一般來說，行政協(xié)議成立之時就是行政協(xié)議生效之時。行政協(xié)議有效，是指行政協(xié)議具備了協(xié)議的有效要件。根據(jù)《民法通則》第 55 條的規(guī)定，合同的有效要件包括了三個方面：行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律或者社會公共利益。相對應的，對于行政協(xié)議而言，也需要具備三個方面的條件，但是在具體的要求方面存在重大區(qū)別：

　1.行政協(xié)議當事人具有簽訂協(xié)議的行為能力。這是協(xié)議有效的能力要素。民事合同中，由于雙方當事人處于完全平等的民事主體地位，因此，對于合同當事人的能力要求是一致的。在行政協(xié)議中，由于行政協(xié)議具有的公法性質，對于當事人的行為能力有著不同的要求。對于行政機關而言，考慮到行政協(xié)議是行政管理的方式，一般需要行政機關具有相應行政管理職權，即實行“依照法律行政”，不實行民事合同中“不違法即推定合法”。例如，只有土地管理部門才能簽訂土地房屋補償協(xié)議，工商、稅務等機關則不能簽訂這類協(xié)議。對于行政相對人而言，一般具有完全行為能力。限制行為能力人、無行為能力人不得親自訂立協(xié)議，可以由其法定代理人代為訂立。例如，土地管理部門也可以與限制行為能力人的法定代理人訂立房屋征收補償協(xié)議。在特定的行政協(xié)議中，需要行政相對人具有特殊的行為能力，即締約能力。例如，在政府特許經營協(xié)議中，相關企業(yè)需要具備特許經營所需要的資質。

　2.意思表示真實。這是協(xié)議有效的意思要素。意思表示真實要求協(xié)議反映當事人內心的效果意思。這是意思自治原則在行政協(xié)議中的反映。意思表示不真實，對協(xié)議的效力會產生直接的影響。如果存在重大誤解、乘人之

　危致使協(xié)議顯失公平等情形，可能導致協(xié)議被變更或者撤銷；如果存在欺詐、脅迫情形，未損害國家利益的，可能導致協(xié)議被變更或者撤銷；如果存在欺詐、脅迫情形，且損害國家利益的，可能導致協(xié)議被確認無效。

　3.符合法律或者社會公共利益。這是協(xié)議有效的法益要素。訂立行政協(xié)議，需要符合法律的規(guī)定。這里的“法律”不僅包括全國人大制定的法律，也包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。與民事合同不同，考慮到行政協(xié)議的公法屬性，行政協(xié)議并非不違反法律規(guī)定，就可以訂立，必須符合法律規(guī)定。例如，司法實踐中，有的地方為了規(guī)避國家規(guī)定的征地補償程序，由開發(fā)企業(yè)與村民之間簽訂所謂的“置換協(xié)議”“土地補償協(xié)議”，均屬于違反法律規(guī)定的無效協(xié)議。對于違反法律或者侵害社會公共利益訂立的協(xié)議，法院一般認定該行政協(xié)議無效。

　需要注意的是，有的行政協(xié)議還需要符合特別生效要件。司法實踐中，需要注意以下幾個問題：

　一是，行政協(xié)議需經批準、登記生效的，應當按照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行審查。根據(jù)合同法第 44 條第 2 款的規(guī)定，對于行政協(xié)議的生效，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。這是民事合同生效的特別要件。民事合同實行鼓勵交易和合同自由原則，因此，只有“法律、行政法規(guī)”規(guī)定辦理批準、登記手續(xù)的，才辦理批準、登記手續(xù)。目前，在行政協(xié)議領域，法律、行政法規(guī)規(guī)定批準、登記手續(xù)的比較少見。地方性法規(guī)和規(guī)章規(guī)定比較多。考慮到這些批準、登記程序主要是為了保障國家利益、社會公共利益，主要是為了監(jiān)督行政機關依法行使職權，在司法實踐中應當予以尊重，一般不應當排斥不用。

　二是，對于須經批準、登記生效的，在一審法庭辯論終結前未獲得批準的，人民法院應當確定行政協(xié)議不發(fā)生效力。這主要是考慮到以下因素：批準生效的不確定性；盡可能使協(xié)議生效；促進交易。

　三是，協(xié)議約定被告負有履行批準程序等義務而被告未履行，原告要求被告承擔賠償責任的，人民法院應予支持。

　 二、行政協(xié)議的無效 行政協(xié)議的無效，是指行政協(xié)議不具有法律約束力和不發(fā)生履行效力。一般而言，行政協(xié)議依法成立后就具有法律約束力，但是無效協(xié)議由于違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者損害國家、社會公共利益而不具有效力。

　在民法上，合同無效分為絕對無效和相對無效。絕對無效是指合同自始、絕對、當然無效，任何人（合同當事人、利害關系人、第三人）都可以主張；相對無效是指合同僅僅對特定的當事人發(fā)生效力，不能對善意第三人等進行主張，該無效就是相對無效。在民法上，無論是法律還是司法解釋，盡可能減少絕對無效的適用范圍，重視對相對無效的制度設計。這是鼓勵交易原則的必然反映。此外，鼓勵交易原則還體現(xiàn)在可撤銷、可變更合同中，對于可以通過變更方式繼續(xù)合同的，一般不提倡撤銷合同。

　在行政法上，考慮到行政協(xié)議所具有的行政管理目的、維護國家利益和社會公共利益目的，也應當盡可能減少無效的行政協(xié)議的適用�？傮w上，對于無效行政協(xié)議的標準應當把握“重大且明顯”標準。這一標準體現(xiàn)在三個方面：一是，對于以行政協(xié)議形式體現(xiàn)出來的行政行為，完全適用行政訴訟法第 75 條關于無效行政行為的規(guī)定；二是，對于適用民事法律規(guī)范合同無效規(guī)定的，也要注意行政訴訟的特征，把握只有達到“重大且明顯”違法標準的，才確認行政協(xié)議無效；三是，要盡可能推進行政協(xié)議有效，盡可能通過瑕疵補正的方式使得行政協(xié)議重歸有效。行政協(xié)議無效的內容可以補正，在一審法庭辯論終結前補正的，人民法院可以確認行政協(xié)議有效。

　行政協(xié)議無效主要分為以行政協(xié)議形式體現(xiàn)出來的行政行為、適用民事法律規(guī)范的無效情形兩種。

�。ㄒ唬┮孕姓�協(xié)議形式體現(xiàn)出來的行政行為 1.被告無職權或者超越職權訂立的。行政訴訟法第 75 條規(guī)定，行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效。這是關于行政行為無效的規(guī)定。據(jù)此，對于被告無職權或者超越職權訂立的行政協(xié)議，應當認定為無效。例如，工商局簽訂涉及高速公路建設的 PPP 協(xié)議，該行政機關并無相應職權或者職責簽訂此類協(xié)議�！睹穹�總則》第 144 條“無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。”行政機關無職權或者超越職權訂立行政協(xié)議，實際上也并不具備簽訂行政協(xié)議的權利能力和行為能力（對于行政機關而言，權利能力=行為能力）。

　2.作為行政協(xié)議主要內容的行政行為無效的。行政協(xié)議與行政行為之間只是形式的不同，兩種形式的行政活動均可能發(fā)生轉換。典型的例子是，在國有土地上房屋征收補償中，經協(xié)商一致的，可以簽訂征收補償協(xié)議；協(xié)商不一致的，征收部門即作出征收補償決定。兩種行政活動的內容具有同質性。再比如，大陸法系國家中通行的行政和解合同。對于特定情形下的行政處罰可以轉換為行政協(xié)議。例如，中國證監(jiān)會發(fā)布的《行政和解試點實施辦法》規(guī)定，對于行政相對人涉嫌違反證券期貨法律、行政法規(guī)和相關監(jiān)管規(guī)定進行調查執(zhí)法過程，根據(jù)相對人的申請，與其就改正涉嫌違法行為，消除涉嫌違法行為不良后果，交納行政和解金補償投資者損失等進行協(xié)商達成行政和解協(xié)議，并據(jù)此終止調查執(zhí)法程序。如果本應當進行的行政處罰由于執(zhí)法主體資格、無職權依據(jù)導致無效的，相應的行政協(xié)議也無效。

　對于行政行為無效情形，《行訴解釋》第 99 條規(guī)定了四種情形：行政行為實施主體不具有行政主體資格；減損權利或者增加義務的行政行為沒有法律規(guī)范依據(jù)；行政行為的內容客觀上不可能實施；其他重大且明顯違法的情形。“其他重大且明顯”是兜底條款。例如，行政協(xié)議的內容對于任何人都不能實現(xiàn)；行政協(xié)議的內容履行構成犯罪等等。

　3.按照事項性質或者法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定不得訂立行政協(xié)議的�？紤]到行政協(xié)議的行政管理目的以及涉及到的國家利益、社會公共利益，并非所有的行政事務適合用行政協(xié)議來完成，如在治安管理等干預行政和稅務管理等租稅領域，行政機關原則上只能采取行政處罰等方式。法律明確規(guī)定不得采用行政協(xié)議，或者按照行政事務的性質，不適合采用行政協(xié)議的方式，則行政機關采用行政協(xié)議的方式，該協(xié)議無效。例如，在司法實踐中，有的公安機關與特定公司簽訂治安承包協(xié)議，由特定公司完成罰款額度，在社會上引起強烈不滿，屬于按照事項性質不能簽訂行政協(xié)議的情形，屬于典型的無效協(xié)議。

�。ǘ�）適用民事法律規(guī)范的無效情形 根據(jù)立法機關的要求，人民法院可以參照民事法律規(guī)范。包括合同法第 52 條和民法總則第 146 條、第 153條、第 156 條等規(guī)定確認行政協(xié)議無效。司法部提出，法院能否適用民事法律規(guī)范作出判決應當斟酌。對于這一問題，立法機關的釋義中明確“法院審理這類爭議，在實體法方面，應當優(yōu)先適用有關法律法規(guī)或者規(guī)章的特別規(guī)定，沒有特別規(guī)定的，適用合同法。”（全國人大法工委行政法室編著：《中華人民共和國行政訴訟法解讀》，中國法制出版社 2014 年版，第 45 頁）這就是說，即便適用民事法律規(guī)范，也要注意行政協(xié)議本身具有的公法屬性。對于具有公法屬性的規(guī)則應當優(yōu)先適用，即便適用民事法律規(guī)范，為了防止國家利益和社會公共利益遭受損害，“重大且明顯”的標準也應當繼續(xù)堅持。適用民事法律規(guī)范，也是大陸法系國家和地區(qū)的通行做法。主要包括五種情形：

　1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立協(xié)議，嚴重影響國家利益和社會公共利益。有觀點認為，行政機關以欺詐、脅迫手段訂立協(xié)議的，屬于無效協(xié)議；行政相對人以欺詐、脅迫手段訂立協(xié)議的，屬于可撤銷協(xié)議。理由是，對于后者，行政機關完全可以撤銷協(xié)議。合同法上，對于此種情形，還有“損害國家利益”的限定條件。一般情況下，無論是行政機關還是行政相對人以欺詐、脅迫手段簽訂的，在訂立時均會損害國家利益，均屬于無效協(xié)議。

　理由是：第一，協(xié)議雙方只要采取上述方式的，實際上都會損害國家利益。第二，以上述方式簽訂協(xié)議的，不僅“損害國家利益”，也損害社會公共利益。第三，行政機關采取“欺詐、脅迫手段”，完全違背了合法行政、良善行政的要求，屬于“重大且明顯”違法。司法實踐中，對于行政機關欺詐、脅迫方式，一般采取從現(xiàn)有證據(jù)中“推定”的方式，因為行政機關缺乏主觀心理狀態(tài)。例如，土地管理局將嚴重污染的土地出讓給行政相對人；城管行政機關強令擺攤設點的行政相對人與其簽訂“攤位使用權出讓協(xié)議”；原國有土地使用權人具有房地產開發(fā)資質，政府要求開發(fā)商必須簽訂低價收儲協(xié)議，否則就不進入招拍掛程序等等，應當認定為脅迫。

　2.惡意串通。惡意串通是行政機關和行政相對人非法勾結，為牟取私利，共同訂立行政協(xié)議。行政機關作為公法人，難以采取“惡意串通”的方式。在司法實踐中，一般是行政機關的工作人員與行政相對人惡意串通。例如在國有土地出讓招投標過程中，行政相對人采取行賄的方式，獲得簽訂土地出讓協(xié)議的權利；行政機關針對同一招投標項目，分別與不同的行政相對人訂立行政協(xié)議等等。在民法上，無效合同需要滿足“惡意串通”、“損害國家、集體或者第三人利益”兩項條件。民法總則進一步泛化了無效合同的適用范圍，第 146 條規(guī)定，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。第 154 條規(guī)定，行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。

　對于行政協(xié)議而言，只要行政機關和行政相對人之間采取“惡意串通”的方式，就必然會損害國家利益。因此，合同法上的關于“損害國家、集體或者第三人利益”限定條件并無太大必要。需要注意的是，這里的“惡意串通”需要達到“重大且明顯”程度，防止將普通人所具有的“過失”定義為“惡意串通”。

　3.以合法形式掩蓋非法目的。此種情形稱為“偽裝協(xié)議”。此類協(xié)議是行政機關或者行政相對人為了達到非法的目的而采取迂回的方式避開了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。例如，債權人與行政機關簽訂房屋征收補償協(xié)議，損害了房屋所有權人的利益；再比如，行政相對人已經與他人簽訂房屋買賣合同，又與行政機關簽訂房屋征收補償協(xié)議。

　4.損害社會公共利益。例如，《民法總則》第 153 條第 2 款規(guī)定，違背公序良俗的民事法律行為無效。從大陸法系國家的做法來看，對于行政行為違背公序良俗的，亦屬于無效。

　5.違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。強制性規(guī)定對應任意性規(guī)定。強制性規(guī)定的目的在于排除協(xié)議當事人的意思自由，當事人不得在協(xié)議中排除法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的適用。例如，在涉及建設工程的 PPP 協(xié)議中，對于行政相對人資質有明確要求的，如果行政相對人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質登記的，該行政協(xié)議無效。

　民法上，對于這類無效協(xié)議情形作了適度放寬�！睹穹�總則》第 153 條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。在行政協(xié)議訴訟中，為了保障行政協(xié)議實現(xiàn)行政管理目的，一般仍然應當把握“重大且明顯”標準。在司法實踐中，需要把握以下幾個問題：

　一是，行政協(xié)議不區(qū)分管理性規(guī)定和效力性規(guī)定。在民法學界，對于強制性規(guī)定，為了避免合同無效，區(qū)分了效力性規(guī)定和管理性規(guī)定。所謂效力性規(guī)定是指，違反了強制性規(guī)定可以導致民事制裁的規(guī)定；所謂管理性規(guī)定是指，違反了強制性規(guī)定，不一定導致民事制裁，但是可能導致刑事或者行政上的制裁。民法學界對于強制性規(guī)定的區(qū)分，實際上導致各自存在大量的例外，認為導致了混亂。在行政協(xié)議訴訟中，人民法院不宜首先區(qū)分強制性規(guī)定的分類，只要違法達到了“重大且明顯”程度，均得判定行政協(xié)議無效。

　二是，行政協(xié)議當事人約定無效情形的，該約定不產生效力。司法實踐中，行政協(xié)議約定無效情形的，實際上更多是行政協(xié)議生效的情形。對于是否無效，屬于人民法院依照法律規(guī)定判斷的范疇，該事項屬于法定事項，當事人約定的，該約定不具有法律效力。

　三是，協(xié)議無效程序主要有兩種：a.行政相對人、利害關系人提起訴訟，請求法院確認行政協(xié)議無效。行政機關只有在行使抗辯權時，才能就行政協(xié)議無效提出抗辯意見。b.人民法院依職權確認行政協(xié)議無效。即，原告以被告違約為由請求人民法院判令承擔違約責任，人民法院經審理認為行政協(xié)議無效的，應當向原告釋明，并根據(jù)原告變更后的訴訟請求判決確認行政協(xié)議無效。

　四是，無效分為全部無效和部分無效。全部無效，行政協(xié)議全部不發(fā)生效力；如果無效僅存在于協(xié)議部分，則部分無效。一般情況下，部分無效的情況是：1.協(xié)議標的數(shù)量超過了法律許可范圍。例如，協(xié)議約定的利息超過國家規(guī)定的最高利率，超出部分無效。2.協(xié)議標的內容為不同事項，其中一項或者數(shù)項無效。例如，協(xié)議標的物有數(shù)個，其中有限制流通物，該流通物無效，其他仍然有效。3.協(xié)議中條款違反禁止性規(guī)定或者公序良俗。例如，“損害概不負責”。

　三、行政協(xié)議的可撤銷 行政協(xié)議的可撤銷是指，由于行政協(xié)議意思表示不真實，通過撤銷權人行使撤銷權，使已經生效的協(xié)議歸于消滅。在理解行政協(xié)議的可撤銷時，需要把握以下幾個問題：

　一是，行政協(xié)議的可撤銷與行政協(xié)議的無效不同。可撤銷協(xié)議主要涉及意思表示不真實，無效協(xié)議主要涉及違反法律強制性規(guī)定或者社會公共利益。雖然行政協(xié)議的可撤銷和無效均由合同法明確列舉規(guī)定，其中均包括了意思表示不真實的部分內容。對于可撤銷協(xié)議，撤銷權不行使，協(xié)議繼續(xù)有效；撤銷權行使，協(xié)議自始無效。這是與無效協(xié)議的最大區(qū)別。

　二是，行政協(xié)議的可撤銷與行政行為的撤銷不同。協(xié)議可撤銷和行政行為的撤銷均屬于法律明確規(guī)定的情形�！逗贤�法》規(guī)定了可撤銷合同的情形和除斥期間。第 54 條規(guī)定：下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。第 55 條規(guī)定：“有下列情形之一的，撤銷權消滅：（一）具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權；（二）具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。行政訴訟法的撤銷主要針對的是行政行為，特別是行政法律行為的撤銷。行政訴訟法第 70 條規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：（一）主要證據(jù)不足的；（二）適用法律、法規(guī)錯誤的；（三）違反法定程序的；（四）超越職權的；（五）濫用職權的；（六）明顯不當?shù)摹?rdquo;行政行為撤銷的原因是“不合法”（針對客觀過錯或者無過錯），行政協(xié)議撤銷的原因是“意思表示不真實”（針對主觀過錯）。對于以行政協(xié)議表現(xiàn)出來的行政行為（例如征收補償協(xié)議、和解協(xié)議等），除了適用合同法上的撤銷理由外，也可以適用行政訴訟法的撤銷理由。對于行政機關在行政協(xié)議履行過程中作出的單方變更、撤銷等行政行為，則只能適用行政訴訟法第 70 條的規(guī)定。不同的是，行政行為的撤銷不具有“自始無效”效力，其效力是面向未來的。

　三是，欺詐、脅迫、乘人之危，屬于民事合同可撤銷情形，在行政協(xié)議領域則一般屬于無效情形。作為公權力機關，行政機關應當依法合理審慎行使職權。如果行政機關采取欺詐、脅迫、乘人之危方式，實際上在過錯程度上屬于“故意”而非過失，一般情況下，不僅屬于一般違法的情形，而且屬于“重大且明顯”情形，也就是說，應當屬于無效情形。此外，在大陸法系國家，除了葡萄牙，一般不區(qū)分合同（協(xié)議）的無效或者可撤銷。欺詐、脅迫、乘人之危亦屬于無效情形。對于行政相對人而言，采取上述手段，也具有“故意”性質，主觀惡意較強，也必定侵犯國家利益或者社會公共利益，因而屬于協(xié)議無效情形。但是，考慮到合同法對可撤銷協(xié)議的情形作了明確列舉，而且在司法實踐中確實存在，欺詐、脅迫、乘人之危雖然構成，但是并不影響行政協(xié)議的履行，或者在訂立協(xié)議時，上述行為雖然存在，但是在協(xié)議履行過程中已經形成了重要的國家利益或者社會公共利益，如果

　確認無效，反而會影響國家利益、社會公共利益的實現(xiàn)。此時，人民法院可以運用司法裁量權，根據(jù)案件具體情況作出相應的判決。

　四是，行政協(xié)議可撤銷與可變更具有同質性。也就是說，可撤銷與可變更適用條件一致。對于行政行為而言，可變更的情形主要涉及行政處罰明顯不當、涉及對款額確定認定確有錯誤的情形。針對的是行政行為裁量不當，是對行政機關裁量權的糾正，對行政協(xié)議中的行政行為，仍然適用。對行政協(xié)議中意思表示不真實的，則可以認定為可撤銷的行政協(xié)議。

　五是，行政協(xié)議撤銷程序包括兩類：行政機關行使單方撤銷、變更權、行政相對人行使撤銷、變更訴權。需要注意的是：a，原告應當自知道或者應當知道撤銷事由之日起 1 年內行使撤銷權。b，原告知道撤銷事由后明確表示或者以自己行為放棄撤銷權的，撤銷權消滅。c，行政機關只有在行使抗辯權時，才能就行政協(xié)議的可撤銷提出抗辯意見。d，人民法院在涉及欺詐、脅迫、乘人之危等情形，可能存在無效協(xié)議、可撤銷協(xié)議競合的情況下，可以根據(jù)案件具體情況依職權作出相應判決。

　除了前述的欺詐、脅迫、乘人之危三種情形外，從行政協(xié)議的特點來看，構成行政協(xié)議可撤銷的情形主要是兩種：

　1.因重大誤解而訂立協(xié)議。重大誤解是指誤解者作出意思表示時，對協(xié)議法律效果等重要思想存在認識上的顯著缺陷，后果是直接導致誤解者的利益受到較大損失。重大誤解，是行為人自己的過失、缺乏經驗、信息欠缺等造成的，對于這類協(xié)議，不能將其等同于無效行政協(xié)議一樣處理，而應當允許當事人請求變更或者撤銷。需要注意的問題是：第一，誤解須是“重大”誤解。包括對協(xié)議的性質、對方當事人、協(xié)議標的物以及標的物的質量、數(shù)量、履行地點、履行期限等發(fā)生誤解。對于協(xié)議無關緊要的細節(jié)不構成“重大誤解”。第二，誤解是訂立協(xié)議的原因。正是誤解導致了協(xié)議的訂立。如果沒有這種誤解，當事人就不會訂立協(xié)議。

　2.在訂立協(xié)議時顯失公平。顯失公平，是指一方當事人在緊迫或者缺乏經驗的情況下訂立的是當事人之間權利義務關系嚴重不對等的情形。這類協(xié)議主要是當事人權利義務很不對等、經濟利益嚴重失衡，違反了公平合理原則。一是，顯失公平客觀上協(xié)議當事人利益嚴重失衡，這是客觀條件；二是，顯失公平產生的主要原因是一方當事人故意利用優(yōu)勢或者另一方當事人經驗不足、行事草率。這是主觀條件；三是，要注意顯失公平與商業(yè)風險的區(qū)別。在行政機關和行政相對人之間通過行政協(xié)議進行合作，要達到完全的對等是不可能的，從事這種交易活動必然存在風險，并且這種風險當事人應當預料到并且應當承擔。這種不平衡是行政協(xié)議必然造成的不平衡，且在法律允許的范圍內。因此，商業(yè)風險不屬于顯失公平的情形。

　四、行政協(xié)議無效、被撤銷、不生效的法律后果 行政協(xié)議無效、被撤銷、不生效后，只是不產生當事人所預期的法律效力，即不發(fā)生協(xié)議履行的效力，而非不發(fā)生任何法律效力。合同法第 58 條規(guī)定了三種法律后果：返還財產、折價補償、賠償損失�？傮w而言，行政機關應當承擔恢復到如同沒有訂立協(xié)議時的狀況。

　1.返還財產。一般情況下，返還財產是指，原告對于已經交付的財產享有返還請求權，而接受財產的行政機關則有返還財產的義務。需要注意的問題是：第一，這種責任方式主要適用于原告已經履行的情況，如果原告尚未履行或者財產尚未交付，則不適用此種方式。第二，返還財產既可能是向原告返還財產，也可能向被告返還財產。在被告行使抗辯權，且被告已經交付財產的情況下，原告亦應當返還財產。第三，返還財產范圍應當以恢復原狀、恢復原價值為標準，即便已經交付的財產已經減少或者不存在了，也要承擔返還財產責任。第四，交付的財產是實物或者貨幣的，不能以貨幣代替實物，或者以實物代替貨幣。

　2.折價補償。折價補償也是“恢復原狀”的表現(xiàn)形態(tài)，如果不能返還財產或者沒有必要返還的，應當采取折價補償方式。不能返還是指法律上不能返還（例如善意第三人已經取得財產）和事實上不能返還（標的物已經滅失，無法返還原物，而原物又是不可替代。例如，征收補償協(xié)議的房屋已經被拆除）。沒有必要返還是指，財產是以勞務或者知識產權形態(tài)表現(xiàn)出來的。

　3.賠償損失。一般情況下，行政協(xié)議效力導致的糾紛應當按照“恢復原狀”標準來進行賠償。如果行政協(xié)議的撤銷、變更、解除是由于行政機關依照法律規(guī)定行使的行政行為導致的，應當按照國家賠償法規(guī)定的行政賠償?shù)臉藴蕘磉M行賠償。如果是按照合同法上關于“撤銷權”“變更權”“解除權”等形成權的規(guī)定行使的，應當承擔合同法上的賠償損失責任。

　合同法第 58 條規(guī)定，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。行政協(xié)議被確認無效或者撤銷后，一般會產生損害賠償責任。其中，最重要的是締約過失責任。

　締約過失責任需要滿足的條件是：第一，被告一方違反先協(xié)議義務（合同法第 42 條規(guī)定：假借訂立合同，惡意進行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；其他違背誠實信用原則的行為）。第二，行政相對人受有損失。第三，違反先協(xié)議義務與該損失之間有因果關系。第四，被告違反先協(xié)議義務有過錯。締約過失的賠償范圍是由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，大多為信賴利益的損失。

　4.補救措施。行政訴訟法第 76 條規(guī)定，人民法院判決確認無效的，可以同時責令被告采取補救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔賠償責任。

　綜上，行政協(xié)議無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，當事人因行政協(xié)議取得的財產，人民法院應當判決予以返還；不能返還的，判決折價補償。因被告的原因導致協(xié)議被確認無效或者被撤銷，可以同時判決責令被告采取補救措施；給原告造成損失的，人民法院應當判決被告予以賠償。

　五、行政協(xié)議的解除 行政協(xié)議在成立時具有違法情形的，可能導致協(xié)議無效或者可撤銷，所以，已經被確認無效或者撤銷，自始不發(fā)生法律效力。在協(xié)議依法成立之后，在履行完畢之前，可能因被解除而喪失效力。所謂行政協(xié)議的解除是指，行政協(xié)議成立之后，當事人在法定或者約定的解除協(xié)議的條件成就時，依照法定程序使尚未履行完畢的行政協(xié)議喪失效力的法律行為。從解除權角度來區(qū)分，行政協(xié)議解除分為一般解除和特別解除。后者是指法院適用情勢變更原則，在履行協(xié)議確實困難，如果履行有失公平的情況下，法院判決解除協(xié)議的情形。我們先探討一般解除的情形。

　在司法實踐中，理解行政協(xié)議的解除，需要注意以下幾個問題：

　一是，行政協(xié)議的解除是專屬行政協(xié)議當事人的權利。行政協(xié)議之外的利害關系人無權提出解除協(xié)議。這一點與協(xié)議的無效、可撤銷不同，后者允許協(xié)議外利害關系人提出。

　二是，允許解除的行政協(xié)議須是已經依法成立。不能解除協(xié)議的主要情形是：1.行政協(xié)議尚未成立；2.行政協(xié)議雖已成立但未生效；3.行政協(xié)議已經履行完畢；4.行政協(xié)議被確認無效或者可撤銷。

　三是，解除協(xié)議一般涉及到的是主義務，特別是主義務導致協(xié)議目的無法達到。在例外的情況下，違反從給付義務、附隨義務導致協(xié)議目的不能實現(xiàn)的，也可以解除協(xié)議。

　（一）行政協(xié)議解除的分類

　1.意定解除（合同法第 93 條）

　意定解除分為協(xié)商解除和約定解除。

　協(xié)商解除是指，協(xié)議生效后，未履行之前，協(xié)議當事人以解除協(xié)議為目的，經協(xié)商一致，訂立解除原協(xié)議的協(xié)議。需要注意的問題主要是：第一，協(xié)議解除并不以解除權事先存在為前提。即，沒有解除權，也可以啟動解除協(xié)議程序。第二，協(xié)商解除是一個雙方法律行為，應當遵循協(xié)議訂立的程序。在協(xié)商解除的協(xié)議未生效之前，原協(xié)議仍然生效。第三，如果協(xié)商解除違反了法律規(guī)定的協(xié)議成立生效條件，解除協(xié)議的協(xié)議不能發(fā)生法律效力，原協(xié)議仍然要履行。

　約定解除是指，當事人在協(xié)議中明確約定（存在解約條款），協(xié)議履行中出現(xiàn)特定的解除條件成就時，當事人一方或者雙方有解除協(xié)議的權利。需要注意的問題主要是：第一，約定解除可以在訂立協(xié)議時約定，也可以在之后另行訂立保留解除權的協(xié)議。第二，約定解除也是當事人之間訂立的協(xié)議，因此必須符合協(xié)議生效的條件，不得違反法律，損害國家利益和社會公共利益，根據(jù)法律規(guī)定需要經過有關部門批準才能解除的協(xié)議，當事人不能約定解除。

　2.法定解除 與意定解除不同，法定解除情形下，解除權人可以直接行使解除權，解除協(xié)議；意定解除則是雙方法律行為，一方的行為不能導致協(xié)議解除。

　法定解除情形主要包括五種：

　a.因不可抗力致使不能實現(xiàn)協(xié)議目的。所謂不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。主要包括：自然災害；戰(zhàn)爭；社會異常事件；政策變化。需要注意的是：第一，不可抗力須導致協(xié)議目的不能實現(xiàn)，如果對協(xié)議實現(xiàn)影響不大的，可以通過延期履行等方式；第二，此處的“不可抗力”應當作擴大解釋。只要是非因當事人自身原因的，均屬此處的“不可抗力”。（商品房買賣合同司法解釋 23 條）

　b. 預期違約。預期違約是指，在履行期限屆滿前，被告一方明確表示或者以自己行為表明不履行主要債務。被告明確表示或者以自己的行為表明不履行協(xié)議義務，原告在履行期限屆滿之前向人民法院起訴請求其承擔違約責任的，人民法院應予支持。預期違約分為明示違約和默示違約。明示違約是指協(xié)議履行期限到來之前，被告明確肯定地以發(fā)出通知、出具書面文件或者其他明示方式將不履行協(xié)議；默示違約是指協(xié)議履行期限到來之前，原告有確鑿的證據(jù)證明被告在履行期限屆滿到來之際，將不履行協(xié)議，且被告又不提供必要的擔保。司法實踐中，原告以默示違約為由起訴要求解除協(xié)議的，需要提供充分的證據(jù)加以證明。

　c.遲延履行。遲延履行是指，被告遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行的，原告可以催告被告解除協(xié)議。在司法實踐中，需要注意以下幾個問題：一是，遲延履行的須是主要債務。主要債務應當按照協(xié)議具體情況予以判斷。例如，在征收補償協(xié)議中，被告支付的補償金額只占到 50%以下。二是，被告遲延履行的，原告應當經過催告程序，給被告一個寬限期。原告應當在一個合理期限內催告被告履行。催告期限根據(jù)協(xié)議內容、義務履行的難易程度、需要時間長短等來具體確定。例如，在政府特許經營協(xié)議中，行政機關往往需要承擔辦理土地使用權、提供凈地等義務，對于這些義務的履行，需要參考一般辦理的合理期限予以確定。一般而言，借鑒民事法律規(guī)范的有關規(guī)定，“合理期限”應當確定為 3 個月。經催告后，3 個月仍未履行的，原告訴請解除協(xié)議的，應予支持；原告沒有催告的，解除權應當在解除權發(fā)生之日起 1 年內行使；逾期不行使的，解除權消滅。

　d.因遲延履行或者違約行為不能實現(xiàn)協(xié)議目的。主要分為兩種情形：一是，遲延履行不能實現(xiàn)協(xié)議目的。一般是指遲延履行對于權利的實現(xiàn)至關重要，超過了協(xié)議約定的期限，協(xié)議目的就會落空。主要是：（a）協(xié)議中明確約定超期履行協(xié)議的，原告將不接受履行，被告超期的；（b）履行協(xié)議的期限構成協(xié)議的必要因素，超過期限履行將嚴重影響簽約時所期望的經濟利益。例如，委托科研協(xié)議中，被告超期履行相關義務，導致科研成果過時；（c）繼續(xù)履行協(xié)議不能得到協(xié)議約定的利益。例如在 BOT 項目中，由于特許項目企業(yè)增多，繼續(xù)履行不能實現(xiàn)原告在協(xié)議中約定的經濟利益。二是，違約行為不能實現(xiàn)協(xié)議目的。一般是指被告的違約行為造成協(xié)議目的無法實現(xiàn)。主要包括：（1）完全不履行；（2）履行內容與約定嚴重不符，且無法通過補救方式予以補救。（3）部分履行比例極小，造成協(xié)議整體目標無法實現(xiàn)。例如，補償協(xié)議約定了 100 萬元補償數(shù)額，只支付 5 萬元。

　e.法律規(guī)定的其他情形。法律規(guī)定的其他情形主要是指合同法規(guī)定的其他解除協(xié)議的情形。例如，在 BOT協(xié)議中，原告將承包的建設工程非法轉包、違法分包的，被告在訴訟中行使抗辯權時可以請求解除協(xié)議。

�。ǘ�）行政協(xié)議解除的程序 行政協(xié)議的解除程序包括協(xié)商解除程序、行政機關行使解除權程序、行政復議訴訟解除協(xié)議程序。與民事合同不同，行政協(xié)議的解除，考慮到行政協(xié)議所代表的國家利益或者社會公共利益，作為相對人一方的原告不能行使單方解除的形成權。除了協(xié)商解除協(xié)議，原告解除協(xié)議需要通過行政復議或者行政訴訟程序進行。

　1.協(xié)商解除程序 協(xié)商解除程序，是當事人通過協(xié)商解除協(xié)議的程序。

　在司法實踐中，需要掌握以下三個問題：一是，協(xié)商解除采取另行訂立協(xié)議的方式。因此，協(xié)商解除應當遵循協(xié)議訂立所必須的要約、承諾等程序。二是，協(xié)議解除是否需要法院裁判。法國的行政協(xié)議訴訟適用《民法典》的規(guī)定，該法第 1184 條第 3 項規(guī)定，凡是解除協(xié)議都必須經過法院裁判。我們認為，協(xié)商解除實際上對于協(xié)議的變更或者重新訂立，取決于協(xié)議雙方的意思表示一致，應當允許當事人選擇。當事人可以采取訂立協(xié)議方式解除協(xié)議，也可以針對原協(xié)議訴請法院解除。三是，協(xié)商解除協(xié)議的，自協(xié)議當事人商定的解除日期之日起生效。需要辦理批準、登記手續(xù)的，批準、登記之日為協(xié)議生效之日。

　2.行政機關行使解除權程序 行政機關行使解除權程序就是行政機關單方行使解除權的程序。在司法實踐中，需要注意以下幾個問題：

�。�1）在行政協(xié)議中，作為相對人一方，不享有解除協(xié)議的形成權，只享有解除協(xié)議的形成訴權。在民事合同中，解除權是合同當事人可以將合同解除的權利。解除權的行使，產生合同解除的效果。解除權是形成權，不需要對方當事人同意，只需要解除權人單方意思表示，就可以解除合同。但是，即便在民法上，解除權的行使也并非沒有限制。在涉及國家利益和社會公共利益的情況下，解除權不得行使。例如，《電信條例》規(guī)定，網(wǎng)間互聯(lián)雙方必須在協(xié)議約定或者決定規(guī)定的時限內實現(xiàn)互聯(lián)互通。未經國務院信息商業(yè)主管部門批準，任何一方不得擅自中斷互聯(lián)互通。在行政協(xié)議中，根據(jù)行政協(xié)議的定義，幾乎所有的行政協(xié)議都涉及國家利益或者社會公共利益。因此，原告對于行政協(xié)議沒有單方解除權，也就是沒有形成權，只有形成訴權。

�。�2）行政機關單方解除協(xié)議程序，可以依照法律規(guī)定，也可以依照協(xié)議約定。區(qū)分實益在于相對人提起訴訟的途徑有所區(qū)別。（a）如果法律規(guī)定了行政機關單方解除協(xié)議的情形和程序，行政機關可以作出單方解除協(xié)議的行政行為。這種情形就屬于行政行為之訴。當事人對于該行政行為不服的，可以提起各類行政訴訟。(b)如果法律沒有規(guī)定行政機關單方解除協(xié)議的情形和程序，行政機關應當參照合同法的規(guī)定，特別是要履行通知程序和

　注意除斥期間。除斥期間可以按照法律規(guī)定，也可以當事人進行約定，沒有規(guī)定或者約定的，被告經催告確定的合理期限為除斥期間。行政機關通知相對人解除協(xié)議的,通知到達相對人時解除。相對人有異議的，可以請求人民法院確認行政機關解除協(xié)議的效力（合同法第 96 條第 1 款）。

　3.行政復議訴訟解除協(xié)議程序 行政復議、行政訴訟解除協(xié)議是最重要的協(xié)議解除程序。對于行政協(xié)議是否屬于行政復議的范圍，前已述及。此處主要講行政訴訟解除協(xié)議程序。根據(jù)訴訟啟動程序的不同，行政訴訟解除協(xié)議程序包括兩種：

�。╝）原告起訴解除協(xié)議 在行政協(xié)議中，只有行政機關才有解除協(xié)議的形成權。在協(xié)商不成的情況下，作為協(xié)議相對人的原告有兩種途徑解除協(xié)議：（a）相對人向行政機關主張解除協(xié)議，請求行政機關作出解除協(xié)議的決定。對行政機關解除協(xié)議的行政行為不服的，可以提起行政訴訟。（b）行政相對人直接訴請法院裁判解除協(xié)議。

　（b）法院依職權解除協(xié)議 在情勢變更的情況下，法院可以依職權解除協(xié)議。情勢變更原則是指，協(xié)議成立之后，因不可歸責于協(xié)議當事人的原因發(fā)生了不可預見的情勢變更，導致協(xié)議的基礎喪失，如果維持協(xié)議顯失公平，法院可以依職權判決變更或者解除協(xié)議。這一原則本來是法國行政法上確立的原則�！逗贤�法解釋二》規(guī)定了情勢變更原則，即“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。即，原告請求解除行政協(xié)議，人民法院認為符合法律規(guī)定或者約定的解除協(xié)議情形，且不損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益的，可以判決解除該協(xié)議。

�。ㄈ�）行政協(xié)議解除的法律后果 行政協(xié)議解除的法律后果包括溯及力、責任承擔等問題。司法實踐中，一般需要把握以下幾個問題：

　一是，原則上，行政協(xié)議解除后，解除之前的協(xié)議關系仍然有效，即無溯及力。例外的情況下，協(xié)議當事人約定解除溯及力的，除非損害國家利益、社會公共利益，法院一般應當予以認可。

　二是，行政協(xié)議解除后，原協(xié)議確定的尚未履行的義務不再繼續(xù)履行。（尚未履行的義務免除）如果能夠恢復原狀、返還財產的，應當恢復原狀、返還財產；不能返還原狀、返還財產的，應當通過賠償、補償方式予以救濟。

　三是，賠償損失�！睹穹ㄍ▌t》第 115 條規(guī)定，合同解除不影響當事人要求賠償損失的權利。合同法第 97條規(guī)定，合同解除后，當事人有權要求賠償損失。在協(xié)議解除的情形中，有的是由于被告違約造成的。被告應當承擔違約責任還是賠償損失責任，還存在比較大的爭議。實際上，即便被告違約造成解除的，也不影響被告承擔賠償損失的責任。一般來講，賠償損失的范圍包括直接損失和間接損失（可得利益損失）。

　四是，違約金、定金條款繼續(xù)有效。（1）違約金。違約賠償分為約定賠償和法定賠償。這里指的是“約定賠償”。合同法第 113 條規(guī)定了“完全賠償原則”和“可預見規(guī)則”。即：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。對于違約

　金過高的，人民法院可以進行調整。調整到實際損失，調整到實際損失的 130%，調整到實際損失的兩倍。合同法第 114 條規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院適當減少。合同法解釋二第 28 條規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限；第 29 條規(guī)定，當事人主張約定的違約金過高（超過損失的 30%）請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。原則上，調整到實際損失為宜。（2）定金。民法上，定金具有證約定金和違約定金兩種。這里指的是“違約定金”。合同法第 115 條規(guī)定了定金：“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”第 116 條規(guī)定了“違約金與定金的選擇”：當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。也就是，兩者不能同時并用。

　關于行政協(xié)議效力確認訴訟，基本的原則是在優(yōu)先適用行政法律規(guī)范的同時，可以參照合同法等民事法律規(guī)范進行審理。在審理過程中，尤其是要關注行政協(xié)議所代表的國家利益和社會公共利益。在行政協(xié)議效力判斷方面，要注重運用公法規(guī)則，充分保障行政協(xié)議這種新型行政管理模式的有效發(fā)揮，充分保障行政協(xié)議突破合同相對性的公共利益的保護，充分保障行政協(xié)議中簽約行政相對人作為社會資本方的合法權益。

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