法國行政協(xié)議制度改革與創(chuàng)新

　十九世紀(jì)末、二十世紀(jì)初，法國以最高行政法院判例為基礎(chǔ)初步構(gòu)建了一套有別于民事合同制度的行政協(xié)議制度，其被法國公法學(xué)者譽為“法國行政法（之中）最富特色的制度”，構(gòu)成“其中最為瑰麗的花朵”。進(jìn)入二十一世紀(jì)，法國立法者更加主動地介入行政協(xié)議制度的構(gòu)建之中，在保留其核心理念和基本制度的基礎(chǔ)上，強化了行政協(xié)議制度的競爭性與合同性，更好地適應(yīng)新時代經(jīng)濟(jì)全球化之要求。

　在我國《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》即將正式頒布之際，本文擬簡要回顧法國行政協(xié)議制度在二十世紀(jì)以來的改革與創(chuàng)新，供我國行政協(xié)議制度的實踐者參考借鑒。

　一、法國行政協(xié)議制度的核心理念 法國行政協(xié)議乃構(gòu)成行政主體以協(xié)議關(guān)系為載體與私主體展開不同程度之合作共同完成公共服務(wù)目標(biāo)的行政實踐。因此，行政協(xié)議法律制度被認(rèn)為兼有“行政性”與“契約性”。

　就行政協(xié)議之“契約性”而言，王名揚教授就曾指出，行政協(xié)議是“依雙方當(dāng)事人的意思表示的一致而成立”。早在 20 世紀(jì) 30 年代，法國行政協(xié)議理論的奠基人之一加斯頓·杰茲（Gaston Jèze）便認(rèn)為，行政協(xié)議與民事合同享有共同的“合同概念”，即“雙方的意思表示達(dá)成一致”。今天法國行政法學(xué)界仍然認(rèn)為：“（在行政協(xié)議之下）同意主義（Consensualisme）高于形式主義（Formalisme）……，合意的達(dá)成即能夠有效地創(chuàng)造合同關(guān)系。” 然而行政協(xié)議亦明顯區(qū)別于作為純粹“主觀行為”的民事合同。根據(jù)狄驥（Léon Duguit）提出的關(guān)于法律行為的分類理論，所謂主觀行為，即指不由外部權(quán)威為不特定對象制定抽象法規(guī)范，而是由特定主體自主地為自己的行為制定法規(guī)范的行為，比如構(gòu)成雙方當(dāng)事人之法律的“合同”即屬此類。此種法律行為所創(chuàng)建的法律狀態(tài)為主觀法律狀態(tài)，即法律狀態(tài)之內(nèi)容完全由合同當(dāng)事人約定，也僅約束合同當(dāng)事人。而行政協(xié)議制度允許行政主體當(dāng)事人突破雙方所達(dá)成之合意，即單方變更權(quán)與單方解除權(quán)，并且允許當(dāng)事人的意志突破合同相對性原則，對合同關(guān)系的第三人發(fā)生法律效力，如對公共服務(wù)用戶之效力。究其原因，乃是因為行政協(xié)議在主觀合意的基礎(chǔ)上亦具有客觀要素。

　加斯頓·杰茲（Gaston Jèze）分析了行政協(xié)議之組成文件所具有的不同法律屬性，指出行政協(xié)議中不僅包含主觀合同的內(nèi)容，也包含客觀要素，因而屬于主觀內(nèi)容與客觀要素的混合行為：“1.關(guān)于公共服務(wù)應(yīng)該如何組織的條款，屬于抽象行政行為的性質(zhì)；2. 關(guān)于具體的合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則屬于合同性質(zhì)；3. 還有條件行為，雖不建立任何法律關(guān)系，但都是行使權(quán)力的條件。”喬治·貝吉諾（GeorgesPéquignot）與安德烈·諾巴德赫（André de Laubadère）幾乎完全繼承了這一看法：前者指出“很少存在某種客觀行為沒有混入某種主觀成分，對一位公務(wù)員的任命不僅包括對客觀法律狀態(tài)的適用，也包含了對該公務(wù)員候選人之能力的判斷”，行政協(xié)議亦是如此；后者更明確將行政協(xié)議視為主觀性合同與抽象行政行為的結(jié)合體，即“達(dá)成合意之協(xié)議，并且是產(chǎn)生抽象行政行為效力的協(xié)議。”正是由于行政協(xié)議中混有客觀要素，所以行政機關(guān)可以單方變更行政協(xié)議中的客觀內(nèi)容，而且，既然是客觀內(nèi)容，那么當(dāng)然可以超越合同之相對性對合同關(guān)系外的第三人產(chǎn)生法律效果。

　之所以需要在行政協(xié)議中混入此類客觀要素，其根源乃在于行政協(xié)議制度的目的是為了保證公共服務(wù)的良好運作，上述客觀要素皆可被概括為旨在保障公共服務(wù)良好運作的制度要求。因此，法國行政協(xié)議區(qū)別于民事合同之根本，如喬治·貝吉諾所言，乃在于：“行政協(xié)議從插入其中的關(guān)于公共服務(wù)的規(guī)則獲得獨特性”，并且“所有的行政協(xié)議都深刻地烙上了公共服務(wù)之目的的印記。（公共服務(wù)之目的）不僅是行政協(xié)議訂立的一項條件，或行政協(xié)議的一項標(biāo)準(zhǔn)，其更是行政協(xié)議的發(fā)動機與靈魂。” 二、法國行政協(xié)議類型的識別標(biāo)準(zhǔn)

　法國行政協(xié)議可區(qū)分為有名行政協(xié)議與無名行政協(xié)議。有名行政協(xié)議，是指由法律、法規(guī)明確規(guī)定屬于行政協(xié)議，或明確劃為行政法院管轄的協(xié)議行為，此種情況并不涉及對協(xié)議之內(nèi)在屬性的實質(zhì)判斷；而無名行政協(xié)議，則需要由判例根據(jù)一套根源于涉案協(xié)議之內(nèi)在屬性的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定屬于行政協(xié)議。我們所討論之行政協(xié)議類型的識別標(biāo)準(zhǔn)，顯然指對無名行政協(xié)議的判斷。概言之，法國行政協(xié)議識別標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了由“公共服務(wù)之目的”標(biāo)準(zhǔn)與“超越于普通法之條款”標(biāo)準(zhǔn)分別主導(dǎo)，再到“公共服務(wù)之標(biāo)的”標(biāo)準(zhǔn)與“超越于普通法之要素”標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的轉(zhuǎn)變。

�。ㄒ唬�“公共服務(wù)之目的”標(biāo)準(zhǔn) 以“公共服務(wù)之目的”標(biāo)準(zhǔn)劃定行政法調(diào)整之范圍，乃淵源于法國權(quán)限裁判法庭于 1873 年所作的“布朗哥”案，而將該標(biāo)準(zhǔn)明確推廣適用于行政協(xié)議識別標(biāo)準(zhǔn)的判例，則為法國最高行政法院在 1910 年 3 月 4 日作出的“徳洪（Thérond）”案。

　該案中原告徳洪與市政府簽訂捕殺流浪狗并清理死亡狗尸體的協(xié)議，后原告向省政府委員會（Conseil de Préfecture，基層行政法院的前身）起訴要求解除該協(xié)議，省政府委員會認(rèn)為該案不屬于法定由行政法院管轄的案件，因而認(rèn)為不屬于行政訴訟受案范圍，裁定駁回起訴，原告不服向最高行政法院上訴，最高行政法院否定了省政府委員會對案件管轄權(quán)的判斷，指出：“（雖然）由于涉案合同之標(biāo)的，其不屬于共和八年雨月 28 日法律第四條規(guī)定的由省政府委員會管轄的公共工程采購合同。”但是“市政府簽訂該協(xié)議之目的在于保護(hù)民眾的安全及衛(wèi)生，因而是為了公共服務(wù)之目的；所以該公共服務(wù)之無法履行或不當(dāng)履行所引發(fā)的爭議，在沒有成文法授予其它審判機關(guān)管轄權(quán)的情況下，應(yīng)該由最高行政法院管轄。”基于上述判詞，我們似乎可以推斷，行政主體簽訂的所有以公共服務(wù)為目的的協(xié)議都應(yīng)該被視為行政協(xié)議。

　然而，“公共服務(wù)之目的”標(biāo)準(zhǔn)也存在不足，即其無法突顯出各個具體合同與公共服務(wù)之間在關(guān)系的緊密程度上所存在的差異，如果認(rèn)為所有以公共服務(wù)為目的的協(xié)議——即便其與公共服務(wù)僅存在非常間接的關(guān)系——都應(yīng)該被視為行政協(xié)議，這難免導(dǎo)致行政協(xié)議的泛濫。正是為了避免此種情況，最高行政法院很快通過判例發(fā)展出了新的行政協(xié)議識別標(biāo)準(zhǔn)。

　（二）“超越于普通法之條款”標(biāo)準(zhǔn) 在 1912 年 7 月 31 日的“孚日山花崗巖公司（Société des Granitsporphyroïdes des Vosges）”案中，原告公司與被告市政府簽訂鋪設(shè)路磚的合同，此活動明顯以公共服務(wù)為目的，但最高行政法院卻判決認(rèn)為：“（由于）該合同之標(biāo)的僅涉及那種與個人與個人之間的合同相同的規(guī)則和條件進(jìn)行履行的給付；所以訴訟請求所涉及的爭議不屬于行政訴訟管轄范圍。”政府專員的報告中進(jìn)一步指出：“為了確定涉案合同屬于行政合同，不能僅僅依據(jù)合同之目的，還應(yīng)該審查合同本身的屬性。”概言之，本判例引導(dǎo)我們追問涉案合同的條款是否屬于區(qū)別于“個人與個人之間的合同”所約定的條款。顯然，最高行政法院希望以此來縮限“公共服務(wù)之目的”標(biāo)準(zhǔn)所囊括的行政協(xié)議范圍。

　對該案的解讀首先采取了“意志主義”的路徑。有法國學(xué)者認(rèn)為，行政主體可能“自愿地”將自己置于普通私人的地位通過普通民事手段去追求公共服務(wù)，此時簽訂的合同便屬于民事合同，而協(xié)議中不存在“超越于普通法之條款”的現(xiàn)象，正揭示了行政主體的此種意圖。然而，此種主觀主義的解釋路徑忽略了這樣的一個問題，那就是，協(xié)議中應(yīng)該載入何種條款，并非由行政主體單方?jīng)Q定，而是雙方當(dāng)事人協(xié)商的產(chǎn)物。換言之，協(xié)議中如果存在“超越于普通法之條款”確實可以佐證行政主體拒絕將自己置于普通私人地位的意圖，但如果協(xié)議中不存在此類條款，這并不必然意味著行政主體無意加入此條款，還有可能是因為協(xié)議另一方當(dāng)事人拒絕加入此類條款。正如安德烈·諾巴德赫所評論的那樣：“確立‘超越于普通法之條款’的標(biāo)準(zhǔn)，這賦予了合同相對人更為重要的地位，其有權(quán)決定哪些條款能載入合同而哪些不能，即由其自主選擇是否在合同中容忍行政機關(guān)的特權(quán)。”此種“意志主義”的識別方法將協(xié)議屬性的識別轉(zhuǎn)換為一個主觀問題，即協(xié)議雙方當(dāng)事人希望其具有何種屬性，因而忽略

　了行政協(xié)議所應(yīng)當(dāng)具有的客觀屬性，畢竟，涉案協(xié)議之所以被劃為行政協(xié)議，乃是因為該協(xié)議所關(guān)涉的公共服務(wù)在客觀上要求該協(xié)議適用區(qū)別于普通法的特殊規(guī)則，以保證公共服務(wù)之良好運作。換言之，在當(dāng)事人的主觀意圖之上，還應(yīng)該存在一種對涉案協(xié)議屬性的客觀認(rèn)定，正是因此，“公共服務(wù)”概念再次走上前臺。

�。ㄈ�）“公共服務(wù)之標(biāo)的”與“超越于普通法之要素”相結(jié)合 “公共服務(wù)之標(biāo)的”標(biāo)準(zhǔn)乃通過最高行政法院于 1956 年 4 月 20 日作出的“貝當(dāng)夫婦（Epoux Bertin）”案判例和“格黑穆阿赫（Grimouard）”案判例提出。

　在貝當(dāng)夫婦案中，由戰(zhàn)爭部長領(lǐng)導(dǎo)的外國人遣返中心接納了由于二戰(zhàn)滯留法國的蘇聯(lián)人，貝當(dāng)夫婦與該遣返中心的負(fù)責(zé)人達(dá)成口頭協(xié)議，承諾以每人每日 30 法郎的價格為這批蘇聯(lián)人提供飲食，但事后戰(zhàn)爭部長拒絕向貝當(dāng)夫婦支付該筆費用，于是貝當(dāng)夫婦向最高行政法院提起訴訟請求撤銷戰(zhàn)爭部長拒絕支付的決定。戰(zhàn)爭部長提出此案不由行政法院管轄，但最高行政法院判決認(rèn)為：“涉案合同之標(biāo)的在于授予合同相對人履行確保滯留法國的外國人遣返的公共服務(wù)；僅依此事實即足以為涉案合同附上行政協(xié)議之屬性。”在同日作出的格黑穆阿赫案中，水土森林行政機關(guān)與私人土地的所有人簽訂合同允許前者在其土地上植樹以維護(hù)植被覆蓋，具體負(fù)責(zé)植樹的企業(yè)引發(fā)火災(zāi)，受損的私人向法院起訴要求行政機關(guān)與企業(yè)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。對于管轄權(quán)問題，最高行政法院指出：“立法者通過立法認(rèn)為保持、發(fā)展以及利用法國森林屬于公共服務(wù)（……）水土森林行政機關(guān)，通過與土地所有人簽訂合同，在私人土地上進(jìn)行的植樹作業(yè)（……）這構(gòu)成了實施該公共服務(wù)的手段之一（……）不論該合同中具體條款為何，該合同由于其標(biāo)的而擁有行政合同屬性。” 由這兩個判例可以看出，最高行政法院的態(tài)度發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變，即由過去認(rèn)為涉案合同中必須存在“超越于普通法之條款”才可能被認(rèn)定為行政合同，轉(zhuǎn)變?yōu)槌姓J(rèn)僅僅由于涉案協(xié)議標(biāo)的是實施“公共服務(wù)”或涉案協(xié)議本身構(gòu)成“實施公共服務(wù)的手段”，該協(xié)議即可以被認(rèn)為屬于行政協(xié)議。

　基于上述兩個判例，安德烈·諾巴德赫總結(jié)指出，只有在涉案合同與公共服務(wù)之間存在“直接或者充分明確、緊密的聯(lián)系”時，該合同才能僅僅依“公共服務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)而被視為行政合同，否則即應(yīng)該審查合同中是否存在“超越于普通法之條款”。具體而言，作者總結(jié)出了涉案合同與公共服務(wù)的三類關(guān)系：

　首先，通過合同委托合同相對人具體實施公共服務(wù)。此種關(guān)系是最為直接、緊密且最易識別的，比如貝當(dāng)夫婦案中行政機關(guān)委托貝當(dāng)夫婦接納滯留蘇聯(lián)人居住并為其提供食物而簽訂的合同以及常見的“公共服務(wù)特許經(jīng)營協(xié)議”都屬于此類。

　其次，通過簽訂合同去具體實施公共服務(wù)。此種情況下，合同本身即構(gòu)成實施公共服務(wù)的手段，比如前述的格黑穆阿赫案中行政機關(guān)與私有土地的所有人簽訂合同允許前者在其土地上植樹即構(gòu)成實施公共服務(wù)的具體手段。

　其三，通過簽訂合同吸納合同相對人參與公共服務(wù)的運作。對于吸納相對人長期參與公共服務(wù)之運作的情況，如公務(wù)員合同，屬于行政合同，對于僅短期參與公共服務(wù)之運作，則要看該相對人是否直接參與了公共服務(wù)的實施，如果是，那么即被視為行政協(xié)議。

　同時，“超越于普通法之條款”的“意志主義”解釋路徑也被否定。最高行政法院于 1973 年 1 月 19 日作出的“德尚河電力開發(fā)公司（société d"exploitation électriquede la rivière du sant）”案判例，其中發(fā)展出了“超越于普通法之制度”標(biāo)準(zhǔn)，提出若存在一套外部制度規(guī)定了合同雙方強制締約義務(wù)及無法達(dá)成合意時由行政機關(guān)裁決的制度，那么被該外部制度所包裹的合同即屬于行政合同。此種情況下，涉案協(xié)議并未包含任何“超越于普通法之條款”，因而無從揭示雙方當(dāng)事人將其視為行政協(xié)議之意圖，可見與主觀意圖無關(guān)，但即便如此，

　該合同所處的外部制度環(huán)境為其設(shè)置了“超越于普通法之制度”也使其帶有了行政協(xié)議屬性。此與“超越于普通法之條款”標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，安德烈·諾巴德赫將其統(tǒng)稱為“超越于普通法之要素”標(biāo)準(zhǔn)。

　至此，行政協(xié)議識別規(guī)則可以進(jìn)行如下概括：當(dāng)涉案協(xié)議與公共服務(wù)之間存在“直接或足夠緊密、明確之關(guān)系”時，不論協(xié)議中是否存在“超越于普通法之要素”，都應(yīng)該被視為行政協(xié)議；而當(dāng)涉案協(xié)議以公共服務(wù)為目的，但其與公共服務(wù)之間的關(guān)系又沒有達(dá)到上述程度時，則還要審查協(xié)議條款或其所處的外部制度是否含有“超越于普通法之要素”。

　三、法國行政協(xié)議爭議的救濟(jì)機制 法國行政協(xié)議乃是雙方主觀合意之內(nèi)容與客觀要素的結(jié)合體，為了確保將此二者相互結(jié)合而不至于導(dǎo)致雙方合作的崩潰，行政協(xié)議爭議救濟(jì)機制的設(shè)計便需要恰當(dāng)平衡對協(xié)議合法性的保障與對協(xié)議安定性的維護(hù)。這一要求不僅適用于行政協(xié)議的締約糾紛，亦適用于行政協(xié)議履約糾紛的解決。

　（一）協(xié)議締結(jié)階段的糾紛解決 行政協(xié)議包含大量的客觀要素，這便決定了行政協(xié)議的締結(jié)受到“公法管制規(guī)范”的嚴(yán)格約束，以 PPP 協(xié)議為例，此類行政協(xié)議的締結(jié)需要行政主體獲得了充分的法定授權(quán)（比如通過財政部下設(shè)的基礎(chǔ)設(shè)施融資支持局 FIN INFRA 實施的物有所值評估），締約程序也必須符合歐盟及法國政府采購法所確立的公開透明、強制競爭規(guī)則，協(xié)議標(biāo)的和原因都不能違反法律的禁止性規(guī)定。如果上述生效要件存在瑕疵，已經(jīng)締結(jié)的 PPP 協(xié)議就將被宣布無效或被撤銷，這是 PPP 協(xié)議合法性的必然要求。然而，一旦協(xié)議締結(jié)并開始履行，若行政法官發(fā)現(xiàn)協(xié)議違法，判決消滅協(xié)議的效力，則很可能導(dǎo)致項目中斷，無論是行政主體還是協(xié)議相對人，都必將承受巨大的損失，公共服務(wù)的提供也難免遲延。因此，如何在行政協(xié)議締結(jié)階段爭議中恰當(dāng)平衡對協(xié)議合法性的保障與對協(xié)議安定性的維護(hù)，便構(gòu)成我們設(shè)計行政協(xié)議締結(jié)階段糾紛解決機制的關(guān)鍵。

　由此，概括而言，法國行政協(xié)議締結(jié)階段糾紛解決機制秉持如下三點原則：

　第一，將協(xié)議的合法性爭議集中在締結(jié)階段快速解決，以避免將合法性瑕疵留存到協(xié)議的履行階段，從而防止在雙方已經(jīng)實際履行時，再引發(fā)關(guān)于協(xié)議合法性的訴訟。

　第二，授予協(xié)議外第三人訴權(quán)，以爭議協(xié)議的合法性，從而更高效地在協(xié)議締結(jié)階段發(fā)現(xiàn)合法性瑕疵，特別是參與行政協(xié)議競爭的所有市場主體，都可以基于維護(hù)自身競爭利益的考慮提起訴訟，爭議協(xié)議締結(jié)行為的合法性。

　第三，為了防止締結(jié)階段第三人提起訴訟的訴累過于繁重，傷害合作雙方的積極性，既需要對享有訴權(quán)的第三人范圍及其提起訴訟的時效、事由進(jìn)行限制，也需要賦予行政法官處理締約階段違法性時更加豐富的裁判工具，以尋求糾紛的妥善解決。

　1. 先合同緊急訴訟與合同緊急訴訟 “先合同緊急訴訟”旨在將所有的合法性糾紛在協(xié)議正式簽訂之前化解，其乃由根據(jù)《法國行政訴訟法典》第 L.551-1 到 L.551-4 條規(guī)定。

　根據(jù)該類訴訟，原告可以向行政法官主張行政協(xié)議的締約程序違反了公開透明和強制競爭規(guī)則，并且該違法行為對他的利益造成了直接且明確的傷害。行政法官有權(quán)在案件審理期間暫停行政協(xié)議的全部締約活動，但其必須在 20 日內(nèi)作出裁判，因而暫停期限最長不能超過 20 日。審查案件后，行政法官可以判決比如修改招標(biāo)文件中

　的違法內(nèi)容，或者撤銷協(xié)議草案中的違法條款，而如果整個締約程序都存在嚴(yán)重的違法，那么行政法官還可以判決撤銷已經(jīng)實施的締約程序，要求行政主體重新實施。需要注意的是，在原告提起訴訟后的 16 日內(nèi)，行政法官都不得作出裁判，以等待其他受到類似違法行為傷害的第三人提起訴訟，從而一并處理，節(jié)約訴訟成本。

　如果行政協(xié)議雙方當(dāng)事人加快了締約程序，使得第三人在協(xié)議締結(jié)之前沒有能夠提起訴訟，那么根據(jù)《法國行政訴訟法典》第 L.551-13 到 L.551-23 條的規(guī)定，由于非自身原因沒能啟動“先合同緊急訴訟”的落選供應(yīng)商，可以在協(xié)議簽訂公布之日起 31 日內(nèi)向行政法院提起“合同緊急訴訟”，主張 PPP 協(xié)議的締約程序違反了公開透明和強制競爭規(guī)則，并且該違法行為對他的利益造成了直接且明確的傷害；如果協(xié)議的締結(jié)沒有正式公布，此類訴訟的訴訟時效為協(xié)議簽訂之日起 6 個月。

　2. 第三人一般訴訟 2014 年 4 月 14 日法國最高行政法院作出的“Tarn-et-Garonne”判決，創(chuàng)建了“第三人一般訴訟”。根據(jù)該判例，普通第三人的訴權(quán)得到一定程度的擴展，并規(guī)定了機關(guān)第三人的訴權(quán)。

　普通第三人，即“可能由于行政協(xié)議之簽訂或其條款而受到足夠確定且足夠直接的利益?zhèn)�害的第三�?rdquo;，可以向行政法院主張對其自身利益造成傷害的所有違法事由。對比前述先合同緊急訴訟，此處不再限定于“違反公開透明和強制競爭規(guī)則”單一類型之違法事由，但仍然以“對自身造成足夠確定且足夠直接的利益?zhèn)��?rdquo;為限。機關(guān)第三人，即“地方行政區(qū)的行政委員會的代表”和“進(jìn)行合法性監(jiān)督的省長”，這兩類機關(guān)分別類似于我國地方人民代表大會的人大代表以及地方檢察院。機關(guān)第三人在爭議行政協(xié)議締結(jié)合法性時，可以主張各類合法性瑕疵（意思表示、職權(quán)、程序、標(biāo)的、原因），而且不以“對自身利益造成傷害”為限，因為機關(guān)第三人本就承擔(dān)著監(jiān)督法律實施的職責(zé)。該類訴訟的訴訟時效被限定在簽訂協(xié)議的公告發(fā)出之日起兩個月，兩個月之后，即不得再提起此類訴訟，以避免過度擾亂行政協(xié)議的履行。要注意，簽訂協(xié)議的公告必須注明訴訟渠道、訴訟時效，并且提供查閱行政協(xié)議內(nèi)容的方式。

　行政法官在審理案件時，若原告能夠證明訴爭的合法性問題可能導(dǎo)致緊迫的危害，行政法官即有權(quán)暫停協(xié)議的履行，這可以減少未來撤銷協(xié)議對各方可能造成的損失。而在對實體合法性進(jìn)行審查時，行政法官應(yīng)該考慮違法性的嚴(yán)重程度，并考慮撤銷該行政協(xié)議對公共利益、第三人利益、相對人利益所可能造成的傷害，權(quán)衡利弊后，選擇最為妥當(dāng)?shù)牟门蟹绞�。比如對于輕微違法瑕疵，可以判決治愈違法性（régularisation），對于明顯違法但撤銷后可能對公共利益造成嚴(yán)重傷害，則可以判決解除協(xié)議（即對未來失去效力），或者從未來的某個具體日期開始失去效力（這是為了留足時間給行政主體重啟競爭程序，選擇新的供應(yīng)商），而若僅是行政協(xié)議中可分離條款違法，則可以判決部分撤銷，只有對非常嚴(yán)重的違法行為，才能判決全部撤銷。

�。ǘ�）協(xié)議履行階段的糾紛解決 在行政協(xié)議的履行過程中，雙方當(dāng)事人也可能圍繞協(xié)議是否得到恰當(dāng)履行發(fā)生爭議。此時糾紛解決的難點就在于，如何恰當(dāng)?shù)靥幚韰f(xié)議中關(guān)于公共服務(wù)的既有約定與社會需求不斷變化這二者之間的張力。概言之，行政主體作為行政協(xié)議的一方當(dāng)事人，以實現(xiàn)公共利益為最終目標(biāo)，必須保證協(xié)議的履行始終朝著滿足公共利益的方向發(fā)展。從根本上看，這構(gòu)成了行政協(xié)議內(nèi)在合法性的本質(zhì)要求：如果在行政主體看來協(xié)議約定的內(nèi)容不再有利于實現(xiàn)公共利益，那么根據(jù)法國行政協(xié)議的基本制度，其就有權(quán)打破協(xié)議的約定，對協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行單方的變更，甚至單方解除協(xié)議，以滿足公共利益的需求。然而，這又無疑會對協(xié)議的安定性造成顯著的沖擊，從而不利于雙方的穩(wěn)定合作，如果處置不當(dāng)，甚至可能導(dǎo)致行政主體在未來再難以從市場上覓得合作者。

　在法國行政協(xié)議“履行之訴”中，行政協(xié)議的雙方當(dāng)事人都可以作為原告，向行政法院提起訴訟，要求對方當(dāng)事人履行協(xié)議。需要注意的是，如果行政主體自身擁有強制相對人履行協(xié)議的權(quán)力，那么在原則上，其應(yīng)該自

　己采取措施強制相對人履行協(xié)議，而不應(yīng)該向行政法院提起訴訟。只有當(dāng)履約義務(wù)表現(xiàn)為金錢給付時，行政主體既可以選擇直接向協(xié)議相對人發(fā)出執(zhí)行令，也可以選擇向行政法院起訴，由行政法院判決對方履行該金錢給付義務(wù)。

　在“履行之訴”下，行政法官有權(quán)判決協(xié)議相對人履行協(xié)議義務(wù)，但需要注意的是，行政法官卻很少判決行政主體履行協(xié)議義務(wù)，而以賠償判決為主，即便要求其采取作為義務(wù)，亦應(yīng)為其保留一定的裁量空間。此種差別化對待，淵源于法國公法的傳統(tǒng)，即行政法官無權(quán)積極地命令行政主體實施某項行為，因為我們一般認(rèn)為行政主體享有針對如何更好地實現(xiàn)公共利益這一問題的最高判斷權(quán)。當(dāng)其認(rèn)為協(xié)議約定的內(nèi)容已經(jīng)不足以實現(xiàn)公共利益，甚至可能對公共利益造成傷害時，行政主體自然應(yīng)該有權(quán)突破雙方的合意，采取其認(rèn)為必要的措施，來實現(xiàn)公共利益，當(dāng)行政主體認(rèn)為本協(xié)議約定的內(nèi)容對于實現(xiàn)公共利益已經(jīng)完全沒有必要，也自然有權(quán)解除行政協(xié)議。對于行政法官而言，行政主體所采取的這一系列的行為，都是旨在實現(xiàn)公共利益、提供公共服務(wù)的積極行為，如果行政法官對這些行為進(jìn)行審查，并判斷是否應(yīng)該對其予以撤銷，其所審查的關(guān)鍵內(nèi)容已經(jīng)不是這些行為是否違反了法律的禁止性規(guī)定，而是在審查這些行為是否有利于更好地實現(xiàn)公共利益。而對于這樣一個問題，行政法官很難比行政機關(guān)享有更高的判斷權(quán)。這就是為什么，在 2011 年之前，法國的行政法官對于行政主體實施的單方變更、單方解除行為，皆僅判決行政主體對由此給相對人造成的損害承擔(dān)全額的賠償責(zé)任，既包括協(xié)議相對人所承擔(dān)的直接損失，也包括協(xié)議相對人在預(yù)期利益上的損失。如一位法國公法學(xué)者所總結(jié)的那樣，“行政協(xié)議的履行之訴主要是賠償責(zé)任之訴（contentieux de la responsabilitécontractuelle）”。行政法官的賠償判決也是在告誡行政機關(guān)，實施單方變更、單方解除必須支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)成本，否則其將再難以在市場上覓得合作者，這在實踐中構(gòu)成了對行政機關(guān)行使單方權(quán)力的主要約束。

　然而近十年來，法國最高行政法院的判例逐步允許行政法官撤銷單方變更行為、單方解除行為。在最高行政法院于 2011 年 3 月 21 日作出的 Béziers II 判例中，最高行政法院才首次肯定了行政法官針對單方解除行為判決“恢復(fù)協(xié)議關(guān)系”的權(quán)力，這在事實上起到了消滅該單方解除行為的效果。而直到 2013 年，在里爾及巴黎的上訴行政法院，才出現(xiàn)了承認(rèn)行政法官有權(quán)撤銷單方變更行為的判例，在這些案例中，上訴行政法院認(rèn)為單方變更行為違法，于是作出“重建此前之協(xié)議狀態(tài)（le rétablissement de l’état antérieur ）”的判決。此種轉(zhuǎn)變的原因在于，現(xiàn)在的法國公法越來越重視市場的力量，越來越認(rèn)識到對于如何更好地實現(xiàn)公共利益這個問題的判斷權(quán)，不應(yīng)該再被行政主體所壟斷，相反，行政主體應(yīng)該更多地傾聽市場主體的聲音，因為他們更有創(chuàng)造性，能夠更快速地吸收新的技術(shù)和新的知識，從而為更好地實現(xiàn)公共服務(wù)提出更高效的解決方法。因此，強化對協(xié)議相對人的保障，不僅僅通過全額賠償來避免協(xié)議相對人為了公共利益的需要而蒙受經(jīng)濟(jì)損失，而且通過撤銷對于公共利益的判斷缺乏必要審慎的單方行為，從而給予協(xié)議相對人穩(wěn)定的合作預(yù)期，這樣才能更充分地調(diào)動市場主體的積極性，最終才能夠更好地實現(xiàn)公共利益。

　【注】

　[1]陳天昊：《在公共服務(wù)與市場競爭之間——法國行政合同制度的起源與流變》，《中外法學(xué)》2015 年第 6 期，第 1641-1676 頁。

　[2]陳天昊：《法國 PPP 糾紛解決機制——在協(xié)議合法性與協(xié)議安定性之間》，載《中國法律評論》2018 年第 4 期，第 197-204。

　[3]陳天昊：《行政協(xié)議中的平等原則》，載《中外法學(xué)》2019 年第 1 期，第 248-279 頁。

　[4]陳天昊：《行政協(xié)議的識別與邊界》，載《中國法學(xué)》2019 年第 1 期，第 140-163 頁。

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