反壟斷執(zhí)法前路崎嶇_反壟斷執(zhí)法機構三合一

　　 　　《反壟斷法》于2008年8月1日起正式實施，但目前看來諸多配套問題仍未解決，實施效果似乎難以樂觀 　　 　　2008年8月1日是《中華人民共和國反壟斷法》（下稱《反壟斷法》）正式實施的日期，社會各界對這部被冠以“經濟憲法”稱謂的法律寄予厚望。但種種跡象顯示，目前為該法實施所做的準備，并未能與這種厚望相匹配。
　　記者從國務院法制辦、商務部、國家工商總局、國家發(fā)改委等部門官員和參與立法的相關專家處了解到，保證法律實施所必需的相關配套制度和執(zhí)法機制，多數仍處于模糊狀態(tài)。
　　目前唯一能確認的是，作為《反壟斷法》實施配套細則之一的《國務院關于經營者集中申報標準的規(guī)定》，在8月4日出臺。但該行政法規(guī)為避免爭議，已大大簡化。
　　在執(zhí)法機制上，商務部、國家工商總局、國家發(fā)改委三部門將分工執(zhí)掌反壟斷執(zhí)法權，分別負責對“經營者集中”“濫用市場支配地位”和行政壟斷、價格壟斷行為的執(zhí)法。諸多法律專家針對如此分散的執(zhí)法格局表示，職權交叉等問題將難以避免，并最終影響法律實施的效果。
　　
　　并購申報規(guī)則“瘦身”
　　
　　《反壟斷法》于2007年8月經十屆全國人大常委會通過。全文僅57條，相比實踐之需，偏于原則和粗線條，操作性差。因此，相關實施細則和操作規(guī)范的制定，對法律實施至關重要。
　　據國務院法制辦一位官員透露，立法部門對此并無把握，沒有列入計劃。相關細則和配套制度將分批逐漸出臺，其中首要的是關于“經營者集中”的申報規(guī)定。
　　“經營者集中”一般泛指以取得企業(yè)財產權和經營權為目的的合并、股票買入、營業(yè)權買入等活動，其實質在于控制權的取得，實踐中最常見的方式是企業(yè)并購。經營者集中有可能改變市場結構，產生或加強某些經營者的市場支配地位，從而給市場競爭帶來不利影響。
　　《反壟斷法》規(guī)定，對經營者集中實施事前強制申報制度。即經營者集中行為達到國務院規(guī)定的申報標準的，經營者應事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報，未申報的不得實施集中。反壟斷審查的具體申報標準，由國務院制定。
　　2008年3月27日，國務院法制辦對外公布《國務院關于經營者集中申報的規(guī)定（征求意見稿）》（下稱《征求意見稿》），共19條，規(guī)定了經營者集中的申報標準、免予申報的情形、申報主體、申報程序、需要提交的文件資料、初步快速審查機制以及相關法律責任等問題。
　　實際上，反壟斷審查申報的門檻到底如何確定，從《反壟斷法》立法之始就爭議巨大，具體指標和數據也幾經變化。包括跨國公司和國內行業(yè)協(xié)會等企業(yè)界代表都希望這個門檻不要太低，以免增加企業(yè)負擔。
　　這些意見發(fā)揮了作用。記者獲悉，于8月4日出臺并與《反壟斷法》同步生效實施的申報規(guī)定，已改為《國務院關于經營者集中申報標準的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）。其名稱多了“標準”二字，內容則大幅縮減，僅限于規(guī)定申報標準，而最終確定的標準比立法之初提高了不少。
　　《規(guī)定》全文共5條，核心的條款是第三條和第四條。
　　第三條按照全球標準和境內標準相結合的方式，規(guī)定了兩項具體的申報標準：
　　――參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額均超過4億元人民幣；
　　――參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額均超過4億元人民幣。
　　對于營業(yè)額的計算，《規(guī)定》明確，應考慮銀行、保險等特殊行業(yè)和領域的實際情況，具體辦法由國務院反壟斷執(zhí)法機構會同國務院有關部門制定。
　　這一標準與之前的《征求意見稿》相比，申報的門檻有所提高。當時規(guī)定的是：參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業(yè)額超過90億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額均超過3億元人民幣；參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額超過17億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額均超過3億元人民幣。
　　在具體的申報標準上，《規(guī)定》和《征求意見稿》最大的區(qū)別在于，取消了市場份額這一指標，而僅保留營業(yè)額指標。這個變化意味著申報標準的確定更具合理性和可操作性。
　　《征求意見稿》中規(guī)定的市場份額是，“集中將導致參與集中的經營者在中國境內相關市場的占有率超過25％”。
　　相關專家告訴記者，中國確定的是事先強制申報制度，這意味著申報標準必須具有確定性，企業(yè)的營業(yè)額概念比較明確，也容易得到相對固定的數值，作為申報標準的判斷指標比較合理。
　　而市場份額則很難確定，按照不同的統(tǒng)計口徑和標準得出的數據往往不同，如何計算極容易引起爭議，市場份額指標在國際上也不常用。另外，由于在進行實質審查階段會有關于市場份額的考量內容，因此這一指標并無必要。
　　《規(guī)定》第四條則是一個“兜底”條款，對于雖“未達到本規(guī)定第三條規(guī)定的申報標準，但是可能具有排除、限制競爭效果的”經營者集中，賦予國務院反壟斷執(zhí)法機構依法進行調查的權力。
　　不過，在具體條文表述上，是“可以”調查還是“應當”調查，尚存爭議。前者意味著是否進行調查屬執(zhí)法機構的自由裁量權，后者則意味著是必須履行的法定職責。
　　相關人士分析，這個細則之所以在制定過程的最后階段“大瘦身”，是因為諸多爭議未解。而要確保《反壟斷法》8月1日正常實施，申報標準問題必須明確，因此先出臺“簡版”的《規(guī)定》以解燃眉之急，而其他內容則留由相關部門在其他細則中規(guī)定。
　　
　　執(zhí)法機制掣肘
　　
　　與配套法規(guī)制定相比，《反壟斷法》執(zhí)法機構的確定，更急迫也更為棘手。
　　有關執(zhí)法權的爭議，曾一度使《反壟斷法》的立法進程延遲。最終出臺的法律，確定了所謂反壟斷委員會加反壟斷執(zhí)法機構的“雙層”結構模式：國務院設立反壟斷委員會，負責“組織、協(xié)調、指導”反壟斷工作；國務院規(guī)定的承擔反壟斷執(zhí)法職責的機構（反壟斷執(zhí)法機構）負責反壟斷執(zhí)法工作。
　　這一模式實際上是對現行權力格局妥協(xié)的產物，法學界高度共識的建立“統(tǒng)一、獨立、權威”的執(zhí)法機構的做法，未被采納。
　　隨著法律實施日期的迫近，反壟斷委員會如何組成，執(zhí)法機構具體如何確定等，都必須有明確說法。
　　記者獲悉，8月1日法律實施后的執(zhí)法格局將基本延續(xù)既有做法，由商務部、國家工商總局、國家發(fā)改委三部門分工執(zhí)掌反壟斷執(zhí)法權，分別負責對“經營者集中”“濫用市場支配地位”和行政壟斷、價格壟斷行為的執(zhí)法。
　　有所變化的是，對“經營者集中”的反壟斷審查執(zhí)法，由商務部統(tǒng)一負責。
　　而根據現行《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》（由2003年出臺的《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》修訂而成，2006年8月頒行），外國投資者并購境內企業(yè)達到申報標準的，要同時向商務部和國家工商總局申報。
　　今后，這種“雙審制”將取消。無論外資并購境內企業(yè)，還是境內企業(yè)之間的并購，以及境外企業(yè)之間的并購（對中國市場的競爭有實質性影響并達到中國反壟斷審查申報的門檻），均需向商務部申報。
　　商務部將專門成立一個司局級機構（名稱可能為反壟斷調查局），負責“經營者集中”審查執(zhí)法。之前，這項工作由2004年設立的反壟斷辦公室（該部門與商務部條法司是“兩塊牌子、一套班子”）負責。國家工商總局、國家發(fā)改委也將成立相應的專門機構。
　　國家工商總局內部的反壟斷執(zhí)法機構，將在現有的公平交易局基礎上改造成立。該局目前設有“反不正當處”和“反壟斷處”等處室。《反壟斷法》實施后，該局可能更名為公平交易與反壟斷局。
　　國家發(fā)改委內部目前與價格管理相關的機構有價格司和價格監(jiān)督檢查司，后者的職權中涉及對價格壟斷行為的查處，未來國家發(fā)改委的反壟斷執(zhí)法機構也將會以此機構為基礎設立。
　　不過，不少專家學者都表示，執(zhí)法權格局中，最令人擔心的還是職權交叉問題。其中，工商部門和發(fā)改委系統(tǒng)的職權交叉最為明顯。
　　目前，由發(fā)改委系統(tǒng)負責執(zhí)法的價格壟斷行為，并無嚴格明確的法律定義，通常涉及壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位兩類行為。而工商部門負責對濫用市場支配地位的執(zhí)法，這個行為多數直接或間接表現為價格行為。
　　今年3月18日，國家發(fā)改委發(fā)布的《關于加強價格行政執(zhí)法制止價格壟斷的通知》中，提出依據《價格法》和《反壟斷法》加強執(zhí)法，其中明確提到的執(zhí)法對象包括，“對于具有競爭關系的經營者達成的價格壟斷協(xié)議、經營者與交易相對人達成的縱向協(xié)議、具有市場支配地位的經營者從事濫用市場支配地位及濫用行政權力排除、限制競爭等價格壟斷行為”，以及“價格串通、低價傾銷、哄抬價格、價格欺詐、價格歧視、變相提價、牟取暴利等不正當價格行為”。這些領域多數都與工商部門的職權相關。
　　如此格局下，執(zhí)法協(xié)調機制頗為必要。已成立的國務院反壟斷委員會作為一個議事協(xié)調機構，或可以發(fā)揮相應執(zhí)法協(xié)調作用。
　　根據《中華人民共和國反壟斷法》有關規(guī)定，國務院于8月初成立了反壟斷委員會。主要職責是：研究擬定有關競爭政策；組織調查、評估市場總體競爭狀況，發(fā)布評估報告；制定、發(fā)布反壟斷指南；協(xié)調反壟斷行政執(zhí)法工作等。
　　在《反壟斷法》實施之際，執(zhí)法機構“三足鼎立”的格局已經確定，商務部負責“經營者集中”也即并購行為的反壟斷審查；國家發(fā)改委管“價格壟斷行為”；國家工商總局負責壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭方面的反壟斷執(zhí)法工作(價格壟斷行為除外)。
　�。ňC合《財經》2008年第15期和8月1日《北京商報》。作者為《財經》記者）

相關熱詞搜索：前路 崎嶇 執(zhí)法 反壟斷執(zhí)法前路崎嶇 反壟斷的實施 反壟斷執(zhí)法機構