[《政府信息公開條例》的缺陷及其完善]政府信息公開條例2018

　　[摘要]我國《政府信息公開條例》存在一系列立法缺陷：信息公開范圍的界定不合理、不細(xì)致、不徹底，公開的方式和程序存在不足，監(jiān)督和保障手段不到位。為此，在今后修改該法規(guī)時，應(yīng)準(zhǔn)確界定政府信息公開的范圍，完善公開的方式和程序以及監(jiān)督和保障的手段和措施
　　[關(guān)鍵詞]政府信息信息公開范圍
　　程序知情權(quán)
　　[分類號]D922.1
　　
　　政府信息公開是指行政機關(guān)和法律、法規(guī)以及規(guī)章授權(quán)和委托的組織，將其在進行公共管理或提供服務(wù)過程中制作、獲得或者擁有的信息，主動或依申請向社會公眾或特定的利益相關(guān)者公開。自1766年瑞典最早建立該制度以來，目前全世界至少有60多個國家制定了政府信息公開方面的法律。2007年4月24日國務(wù)院公布《政府信息公開條例》(以下簡稱《條例》)，標(biāo)志著我國政府信息公開制度初步確立；然而，這部行政法規(guī)有許多不足之處。
　　
　　1、《條約》的缺陷
　　
　　1.1　信息公開的范圍界定不合理、不細(xì)致、不徹底
　　1.1.1　政府信息公開范圍的界定方式不合理在政府信息公開范圍的界定上，世界各國一般采用“以公開為原則，以不公開為例外”原則。依此原則，在政府信息公開范圍的立法界定方式上，一般采取“概括加例外列舉”方式，即先從政府信息定義上對公開信息的范圍進行界定，以概括的方法使盡可能多的政府信息都列入公開范圍；然后對公開的例外(即豁免公開范圍)進行明確列舉，以約束行政機關(guān)自由裁量權(quán)的行使，保障公民廣泛的知情權(quán)。如《美國信息自由法》中先概括地規(guī)定了公眾獲取、利用政府信息的權(quán)利，之后又規(guī)定了九條豁免公開的政府信息項目。我國《條例》在政府信息公開范圍的立法界定方式上，采取的是“概括＋公開列舉＋兜底條款＋例外列舉”方式：第2條對政府信息進行概括性的界定；第9條至第12條對行政機關(guān)主動公開的政府信息范圍進行列舉；第13條規(guī)定除第9條至12條規(guī)定的行政機關(guān)主動公開的政府信息外，公民、法人或者其他組織還可以根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，向政府部門主動申請獲取相關(guān)政府信息，為兜底條款；第8條規(guī)定行政機關(guān)公開政府信息不得“危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定”(下稱危險信息)，第14條第四款規(guī)定行政機關(guān)不得公開涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息，這些為例外列舉條款。這一立法界定方式是混亂和不科學(xué)的，也違反了“以公開為原則，以不公開為例外”的原則：
　　?第13條規(guī)定的兜底條款不徹底。它為申請信息公開預(yù)設(shè)了兩個前提：其一是在中國境內(nèi)的外國居民不可以獲得申請公開政府信息的權(quán)利，這違背WTO規(guī)則所規(guī)定的政府透明度原則；其二是申請公開要根據(jù)生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要。何謂生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要?由誰來確定?以什么標(biāo)準(zhǔn)來確定?這些問題不解決，公眾是很難依主動申請而獲取相關(guān)政府信息的。同時，若公民以直接的生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要以外的理由申請公開，是否可以?如第10條第四款規(guī)定，縣級以上各級人民政府及其部門應(yīng)當(dāng)重點公開財政預(yù)算、決算報告。若公民以納稅人的名義，要求財政預(yù)決算細(xì)致地公開到某行政單位會計年度內(nèi)用于公款吃喝、官員接待、超標(biāo)購車、出國考察的每一項支出情況，要求查明以什么理由公款吃喝，與誰公款吃喝，是否許可呢?如果不被許可，又怎能保證公民對政府的監(jiān)督?知情權(quán)是一項基本人權(quán)。憲法修正案第24條規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)�！比藱�(quán)條款可以看作是我國憲法基本權(quán)利篇章中的“未列舉權(quán)利條款”，屬于憲法上的公民基本權(quán)利。對公民基本權(quán)利限制的首要憲法原則是法律明確性原則，即法律對公民基本權(quán)利所作的限制，必須內(nèi)容明確，能夠?qū)�公民的行為作確定性指引。對于公民權(quán)利的有關(guān)限制性規(guī)定，世界通例都屬于法律保留事項，只有最高權(quán)力機關(guān)才有權(quán)加以規(guī)定(而我國憲法未明示對公民基本權(quán)利的規(guī)范屬于法律保留范圍)�！稐l例》的立法位階本來就低，且規(guī)定得如此模糊不清，必然會導(dǎo)致行政自由裁量權(quán)的濫用。
　　?對主動公開的政府信息范圍進行列舉是不科學(xué)的：一是現(xiàn)實生活是復(fù)雜的，一些本應(yīng)當(dāng)由政府主動公開的政府信息，由于公開范圍的列舉性規(guī)定而可能被遺漏；二是社會在不斷發(fā)展變化，會出現(xiàn)一些新情況、新問題，本應(yīng)由政府主動公開的新類型信息，由于公開范圍的列舉性規(guī)定而可能被遺漏。
　　?公開例外的列舉也不合理：一是豁免公開的項目比較少，如國外一般將機關(guān)內(nèi)部人員的規(guī)則與習(xí)慣、機關(guān)內(nèi)部機關(guān)之間的備忘錄或函件等列舉為公開例外范圍之內(nèi)，而我國《條例》沒有列舉；二是有的公開例外事項的范圍過于寬泛，如第8條不得公開危險信息的規(guī)定。
　　1.1.2　對公開例外的列舉事項的界定或過于寬泛或模糊不清就涉及國家秘密的信息而言，第14條第四款將國家秘密列為公開例外事項，但對國家秘密的范圍并沒有界定�！稐l例》屬于行政法規(guī)，其法律位階低于《保守國家密法》(以下簡稱《保密法》)，依法律優(yōu)先原則，《條例》必然將國家秘密范圍的解釋限定在《保密法》所確定的國家秘密范圍內(nèi)。然而《保密法》在這方面有許多不足之處：
　　?國家秘密范圍過寬�！侗Ｃ芊ā返�8條規(guī)定，國家秘密包括以下幾個方面：①國家事務(wù)的重大決策中的秘密事項；②國防建設(shè)和武裝力量活動中的秘密事項；③外交和外事活動中的秘密事項以及對外承擔(dān)保密義務(wù)的事項；④國民經(jīng)濟和社會發(fā)展中的秘密事項；⑤科學(xué)技術(shù)中的秘密事項；⑥維護國家安全活動和追查刑事犯罪中的秘密事項；⑦其他國家保密工作部門確定應(yīng)當(dāng)保守的國家秘密事項。發(fā)達國家的保密范圍主要集中在國防安全、外交事務(wù)、國家情報系統(tǒng)等少數(shù)領(lǐng)域，而我國“國家秘密事項”列舉范圍太廣，如“國民經(jīng)濟和社會發(fā)展中的秘密事項”這一條在其他國家是難以發(fā)現(xiàn)的。此外，國家行政機關(guān)在國家秘密及其密級的具體范圍的界定上有很大的自由裁量權(quán)。如《保密法》第10條規(guī)定：“國家秘密及其密級的具體范圍，由國家保密工作部門分別會同外交、公安、國家安全和其他中央有關(guān)機關(guān)規(guī)定”。同時，《保密法》及其實施細(xì)則缺乏設(shè)密定密標(biāo)準(zhǔn)和程序的規(guī)定，具體某一保密事項，往往由某一行政部門自己制定具體規(guī)章或?qū)嵤┘?xì)則，確定保密范圍。如1996年6月6日審計署、國家保密局公布的《審計工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定》規(guī)定“審計或?qū)徲嬚{(diào)查省、自治區(qū)、直轄市、全國性業(yè)務(wù)系統(tǒng)(行業(yè))重大違法、違紀(jì)案件的有關(guān)問題的情況和結(jié)果”，以及“涉及黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人問題、省部級領(lǐng)導(dǎo)干部重要問題的審計或?qū)徲嬚{(diào)查情況和結(jié)果”都屬于機密級事項，對可能對政府“抹黑”的信息不愿公開。行政機關(guān)在這方面有很大的自由裁量權(quán)，一方面與現(xiàn)代法治的基本原則――世界通例的法律保留原則不符，因為政府信息公開豁免范圍的界定，關(guān)涉公民知情權(quán)這一基本權(quán)利，只能有法律予以剝奪或限制；另一方面，自由裁量權(quán)的濫用，往往使保密范圍過寬，實際上剝奪了公民知情權(quán)。 　　?國家秘密事項界定模糊�！侗Ｃ芊ā穼Φ�8條所列舉保密事項的有關(guān)概念和范圍并沒有明確界定，如國家安全活動的含義和范圍是什么，這必然導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用。
　　?國家秘密事項缺乏例外情形的規(guī)定。信息公開與保密是存在矛盾的，但兩者是可以協(xié)調(diào)的。不過，在協(xié)調(diào)兩者的關(guān)系時，應(yīng)堅持人民的知情權(quán)高于國家秘密的理念。因為依人民主權(quán)理論，政府存在的目的是為了保障人民自由權(quán)利與促進人民福祉。依知情權(quán)理論，知情權(quán)是公民所享有的一項不可或缺的基本人權(quán)，政府只是為保證人民的自由安全而規(guī)定保密法，對公民的知情權(quán)進行限制。保守國家秘密是為保護人民公共利益，但在特定情形下，也有可能出現(xiàn)信息公開(讓人民獲得知情權(quán))的公共利益大于受保護的公共利益或國家利益。此時，這種情形應(yīng)作為保密的例外情形而對人民公開，如美國“五角大樓秘密文件案”判例。上世紀(jì)70年代初，厭戰(zhàn)的美國人民渴望獲取越戰(zhàn)的詳細(xì)情況，1971年《紐約時報》和《華盛頓郵報》在沒有國防部授權(quán)的情況下，將其獲取的有關(guān)越戰(zhàn)國防秘密檔案信息公開發(fā)表，被司法部起訴至聯(lián)邦法院，最后司法部敗訴。最高法院的判詞有：只有獲得充分信息的持批評態(tài)度的大眾意見，才能夠保護民主政府的價值體系。人民之言論、新聞、出版自由高于國防機密，其中包涵公民知情權(quán)高于國家秘密的理念。又如新西蘭、印度、南非和英國的立法都將公共利益測試適用于國家安全例外�！肮�共利益測試主要是將公開的公共利益和不公開的公共利益或需要保護的其他利益進行比較，如果公開的公共利益大于不公開的公共利益或需要保護的其他利益，該信息就可以公開”。
　　就涉及個人隱私權(quán)的信息而言，《條例》第14條第四款規(guī)定將個人隱私列為公開例外事項，但我國憲法和法律對隱私權(quán)均無明確規(guī)定。禁止公開有關(guān)個人隱私的政府信息，在于保護信息所記載的相關(guān)個人利益。但是，有關(guān)個人隱私的政府信息，并非全然不能公開，發(fā)達國家通常規(guī)定在下列情形下可以公開：一是個人有權(quán)申請向其公開其個人檔案信息；二是當(dāng)某個公民的情況關(guān)系到公眾利益，個人信息就不屬于隱私權(quán)保護范圍，公眾可以依法獲��；三是公眾人物的隱私權(quán)應(yīng)受到必要的限制。國家公務(wù)人員(除特殊身份者外，如特工)屬于公眾人物的一種，其工作大多涉及公共事務(wù)，很多個人隱私與公共利益密切相關(guān)。一個國家公務(wù)人員的才能、品質(zhì)、薪酬、財產(chǎn)狀況、待人處世、不當(dāng)行為等不僅僅是他個人的事，還會影響到他的執(zhí)政能力和道德操守。民眾在把權(quán)力交給他的時候是期待他有所作為并能正確作為，因此有必要知曉其一些私人情況。因此，對公務(wù)人員這些“私人秘密”的公開，將不構(gòu)成對其隱私權(quán)的侵犯。而且公務(wù)人員的級別越高公開面越寬。當(dāng)然，對于與公共利益無關(guān)的個人隱私如私人感情、電話號碼等則受到保護。
　　就涉及危險信息而言，《條例》第8條規(guī)定行政機關(guān)公開政府信息不得危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定，但沒有對有關(guān)概念作清晰的界定，過于抽象，給行政自由裁量留下廣闊的空間。以“社會穩(wěn)定”為例，在我國社會轉(zhuǎn)型期，諸多因素使社會矛盾激化和社會沖突頻發(fā)，而一些地方官員只考慮社會眼前的暫時穩(wěn)定，隱瞞真相，掩蓋矛盾，結(jié)果釀成突發(fā)性群體事件或更大的危機――政府信任危機。
　　1.2　公開的方式和程序存在不足
　　這方面的不足至少包括下列兩點：其一，《條例》第18條“屬于主動公開范圍的政府信息，應(yīng)當(dāng)自政府信息形成或變更之日20個工作日內(nèi)予以公開”這一規(guī)定時間界限模糊不清。是政府信息形成或變更之日起20日內(nèi)應(yīng)當(dāng)一直處于公開狀態(tài)，還是在這20天內(nèi)任何時段只要公開一下即可?若是前者，屬于表述不清；若是后者，那么僅從該條字面上來看，只要20天內(nèi)公開了已形成或變更的政府信息，哪怕是僅公開一下就迅速撤去，也達到了公開的要求，這顯然與信息公開的精神相違背。其二，《條例》第21條規(guī)定：對申請公開的政府信息，行政機關(guān)根據(jù)下列情況分別作出答復(fù)：①屬于公開范圍的，應(yīng)當(dāng)告知申請人獲取該政府信息的方式和途徑；②屬于不予公開范圍的，應(yīng)當(dāng)告知申請人并說明理由……申請內(nèi)容不明確的，應(yīng)當(dāng)告知申請人作出更改、補充。在此，“應(yīng)當(dāng)告知”卻沒有明確規(guī)定就此作出書面通知的決定，是否意味著不必作出書面通知決定?若沒有書面通知的決定、書面的理由說明，一旦申請人與政府機關(guān)發(fā)生爭議，說明理由是很難界定的，政府也很難說明自己履行了告知責(zé)任。
　　1.3　監(jiān)督和保障手段不到位
　　1.3.1　對公開虛假政府信息行為的懲罰缺乏明確規(guī)定政府信息應(yīng)當(dāng)堅持真實性，但是由于官僚主義、功利主義、地方保護主義等思想的影響，一些地方官員弄虛作假，虛報浮夸，使虛假政府信息仍舊大行其道。盡管中央曾三令五申要求各地必須認(rèn)真糾正，但此歪風(fēng)仍屢禁不止，嚴(yán)重?fù)p害了政府的公信力。雖然《條例》第6條規(guī)定行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時、準(zhǔn)確地公開政府信息，但對公布虛假政府信息行為的懲罰，缺乏明確的規(guī)定。
　　1.3.2　監(jiān)督和保障手段的規(guī)定過于模糊不清
　　《條例》第33條第一款規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)不依法履行政府信息公開義務(wù)的，可以向上級行政機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)或者政府信息公開工作主管部門舉報，收到舉報的機關(guān)應(yīng)當(dāng)予以調(diào)查處理。該款所規(guī)定的當(dāng)事人舉報制度過于粗略，缺乏可操作性，如對舉報條件和可舉報事項規(guī)定得不夠明確，對舉報程序和收到舉報的行政機關(guān)的調(diào)查處理程序缺乏明確規(guī)定等。《條例》第33條第二款規(guī)定公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。這里的具體行政行為是否包括行政機關(guān)作出不予公開的決定本身，甚或包括政府提供虛假信息的行為?申請行政復(fù)議或提起行政訴訟的條件，是否要求行政復(fù)議申請人或原告與其所申請公開的政府信息有法律上的利益關(guān)系?
　　
　　2、完善措施
　　
　　《條例》屬于行政法規(guī)，其位階低于法律，而且其規(guī)定與現(xiàn)有法律如《保密法》、《檔案法》等法律相沖突。因此，應(yīng)在積累經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，盡早制定政府信息公開法。除了這些法律形式上的考慮外，至少應(yīng)從下列方面考慮：
　　2.1　準(zhǔn)確界定信息公開的范圍
　　2.1.1　完善立法體例：對于政府信息公開范圍的界定，應(yīng)采用“以公開為原則，以不公開為例外”的原則，采取“概括加例外列舉”的方式。對于公開例外范圍應(yīng)準(zhǔn)確劃定：①合理地增減例外項目�？蓞⒄铡睹绹�信息公開法》的做法，除國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私外，還應(yīng)包括純屬行政機構(gòu)內(nèi)部的人事規(guī)章和工作制度等內(nèi)容；對于公開后不至于造成社會不穩(wěn)定或危害十分輕微，且有重大公開價值的信息項目，應(yīng)明確排除于公開例外范圍。②準(zhǔn)確界定公開例外列舉項目的有關(guān)概念和范圍，增加可操作性，以縮小行政自由裁量權(quán)限。③引進公共利益測試制度，在公開的公共利益大于不公開的公共利益或需要保護的其他利益的情形下，法律應(yīng)允許信息公開。
　　2.1.2　加快完善配套法律：首先，修改《保密法》。《保密法》存在的問題已成為政府信息公開制度發(fā)展的障礙，必須盡快修改。保密立法應(yīng)當(dāng)考慮如下幾點建議：①將國家秘密及其密級的具體范圍的界定權(quán)授予全國人大及其常委會，科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)匾?guī)定國家秘密的事項范圍，充分考量公民知情權(quán)與國家秘密的關(guān)系，尋求在促進信息公開最大化和保護國家利益上的均衡，并對國家秘密的概念和各事項的范圍作出清晰的界定；②建立定密異議制度；③建立強制解密制度。其次，加快制定《個人隱私保護法》和《商業(yè)秘密保護法》。配套法律制度缺位使公開例外信息的甄別于法無據(jù)。制定上述法律必須對公開例外情形作清楚的界定，使行政機關(guān)易于判斷。
　　2.2　完善信息公開的方式和程序
　　《條例》第18條應(yīng)改為“屬于主動公開范圍的政府信息，應(yīng)當(dāng)自政府信息形成或變更之日20個工作日內(nèi)予以持續(xù)公開。公開結(jié)束后，公民、法人或其他組織申請查閱已歸檔的信息材料的，政府機關(guān)應(yīng)調(diào)取檔案予以公開。”對于《條例》第21條所規(guī)定的四個“應(yīng)當(dāng)告知”改為“應(yīng)當(dāng)以書面形式告知或說明理由”。
　　2.3　完善監(jiān)督和保障的手段和措施
　　首先，增加對虛假政府信息公開的懲罰性規(guī)定，對制作、公布虛假政府信息的機關(guān)和責(zé)任人根據(jù)情節(jié)給予相應(yīng)的行政處分。對于因公布虛假政府信息造成嚴(yán)重社會危害的，可追究刑事責(zé)任(但由法律加以規(guī)定)。其次，完善舉報制度。應(yīng)明確規(guī)定舉報條件和可舉報的事項。《條例》所規(guī)定的當(dāng)事人舉報權(quán)，性質(zhì)上屬于《憲法》所規(guī)定的監(jiān)督權(quán)中的檢舉權(quán)，因此，不應(yīng)要求舉報事項與當(dāng)事人有法律上的利益關(guān)系，而且可舉報的事項不僅包括行政不作為；也包括行政亂作為。同時，應(yīng)完善舉報程序和舉報后的調(diào)查處理程序。再次，明確申請行政復(fù)議和提起行政訴訟的有關(guān)規(guī)定。行政復(fù)議和行政訴訟具有監(jiān)督政府的功能，但更是權(quán)利救濟制度。與舉報制度的條件不同，申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，應(yīng)要求行政復(fù)議申請人或原告與其所申請公開的政府信息具有法律上的利益關(guān)系，包括直接利益關(guān)系，如個人隱私受到侵犯；也包括間接利益關(guān)系，如政府拒絕公開或虛假公開具體的財政收支狀況，公民可以納稅人的名義提起訴訟(我國應(yīng)建立納稅人訴訟制度)。

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