民企刑案：超越功罪的改革代價(jià)？ 拯救爆倉(cāng)民企的代價(jià)

　　2007年1月22日，上海檢察機(jī)關(guān)表示，由于在偵查上海社�；�金案過程中發(fā)現(xiàn)農(nóng)凱集團(tuán)公司原董事長(zhǎng)周正毅涉嫌行賄及虛開增值稅專用發(fā)票犯罪，已經(jīng)于前一日對(duì)其依法逮捕。眾所周知，周因犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪和操縱證券交易價(jià)格罪于去年5月剛剛結(jié)束3年的牢獄生活。
　　2006年10月份以來，有關(guān)民營(yíng)企業(yè)家“官司”的消息以前所未有的密集程度接踵而來。除周正毅再次被捕外，還有：
　　2006年10月，福禧投資控股有限公司董事長(zhǎng)張榮坤因身涉上海社保案被公開宣布刑拘；
　　同月，廣東順德金冠涂料集團(tuán)董事局主席周偉彬，因涉嫌偷稅被刑拘；
　　2006年12月，江西新大地集團(tuán)董事長(zhǎng)涂景新因貪污、挪用公款一審被判死緩后二審戲劇性地被改判為無(wú)罪；
　　同月，“民營(yíng)油企第一人”、天發(fā)集團(tuán)董事長(zhǎng)龔家龍因“涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪”被立案?jìng)刹椋?
　　2007年1月，顧雛軍不惜以絕食來要求“公開審理”和證明自己的“無(wú)罪”；
　　同月，上海明園集團(tuán)董事長(zhǎng)李松堅(jiān)因身涉上海社保案被公開宣布刑拘……
　　
　　有人說，中國(guó)的民營(yíng)企業(yè)家正在進(jìn)入一個(gè)多事之秋。
　　也有人說，這一切僅僅是巧合，“‘出事’的商人一直以來層出不窮，”以上這些案件只不過因?yàn)樘幱谛屡f交替之際才分外引人注目，容易讓人產(chǎn)生聯(lián)想。
　　事實(shí)上，這些案件的背后，也許會(huì)有政治正確的內(nèi)涵，也許體現(xiàn)了某種管理學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論觀點(diǎn)，不過，作為一個(gè)個(gè)分離開來的案例，它們首先是一宗案件，推而論之，如果它們之間真有某種關(guān)聯(lián)或者共性，那也是作為一個(gè)整體對(duì)中國(guó)的法治建設(shè)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及二者之間的關(guān)系的折射。
　　
　　法罪錯(cuò)位、無(wú)法無(wú)天和功罪合一
　　
　　財(cái)經(jīng)作家吳曉波在其《中國(guó)企業(yè)家的法罪錯(cuò)位》一文中寫到：
　　30年企業(yè)史，企業(yè)家落馬無(wú)數(shù)，而喊冤叫屈之聲不絕于耳。細(xì)細(xì)品讀這些案例，將發(fā)現(xiàn)一個(gè)很奇異而很少為人關(guān)注的事實(shí)：一些被定罪的企業(yè)家往往犯事于東，卻獲罪于西，竟生生有一個(gè)“法罪錯(cuò)位”的現(xiàn)象。
　　他經(jīng)過梳理發(fā)現(xiàn)，管金生因?yàn)?27國(guó)債事件被捕，但被指控罪名是受賄和挪用公款；沈太福因?yàn)楦呦⒓�資、擾亂中央金融政策被捕，卻以貪污和行賄罪名被起訴；鐵本案的直接起因是“違規(guī)建設(shè)大型鋼鐵聯(lián)合項(xiàng)目”，涉嫌“通過提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)表騙取銀行信用和貸款，挪用銀行流動(dòng)資金貸款”和“大量偷稅漏稅”，戴國(guó)芳等相關(guān)當(dāng)事人被公訴時(shí)則僅被提及“虛開發(fā)票，抵扣稅款”。
　　在他看來，管金生案、沈太福案、鐵本案都是“法罪錯(cuò)位”的典型例證。其中，戴國(guó)芳是知名的民營(yíng)企業(yè)家，沈太福自稱民營(yíng)企業(yè)家。
　　但事實(shí)上，如果總結(jié)一下公開報(bào)道的案例，除了法罪錯(cuò)位，在民營(yíng)企業(yè)家所涉的刑案中，以民營(yíng)企業(yè)家為主體進(jìn)行分析，還存在另外兩個(gè)現(xiàn)象：無(wú)法無(wú)天和功罪合一。
　　無(wú)法無(wú)天者如福建遠(yuǎn)華案、陳凱案、唐氏兄弟案、袁寶案、國(guó)洪起案等，涉案民營(yíng)企業(yè)家利用行政資源作為資本的助推器，先以極低代價(jià)或者類似于走私、詐騙的極端方式獲得啟動(dòng)資金、初始項(xiàng)目，進(jìn)而以非市場(chǎng)的運(yùn)作爭(zhēng)取到大型項(xiàng)目以至優(yōu)質(zhì)國(guó)有資產(chǎn)，繼而轉(zhuǎn)戰(zhàn)上市公司、實(shí)業(yè)公司、基金信托、證券公司，以概念與資金抬高股價(jià)，操縱證券交易價(jià)格，以關(guān)聯(lián)擔(dān)保等形式從銀行掏錢，許以不切實(shí)際的高利率蠱惑性地吸收公眾存款，欺騙股民、欺騙公眾，欺騙銀行、欺騙監(jiān)管機(jī)構(gòu)。為利益不惜使用一切手段，嚴(yán)重者竟甚至危及他人生命和財(cái)產(chǎn)安全，危及國(guó)家、地方正常的社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序。
　　功罪合一者如肖安寧案、孫大午案、涂景新案、孟克非案。涂景新因貪污、挪用公款等罪一審被判處死緩，孟克非以虛假出資和虛假注冊(cè)資本罪名一審被判處4年有期徒刑，肖安寧以“非法吸收公眾存款”和“侵占集體資產(chǎn)”罪名一審被判處有期徒刑18年，孫大午以“非法吸收公眾存款”被判處3年有期徒刑緩刑4年。這些人的罪名背后其實(shí)都隱藏一段當(dāng)事人對(duì)當(dāng)?shù)鼗蛘吆献鞣浇?jīng)濟(jì)發(fā)展有相當(dāng)貢獻(xiàn)的歷史。肖安寧的政通公司促進(jìn)了當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)建設(shè)。涂景新的新大地集團(tuán)據(jù)稱當(dāng)時(shí)是華東地區(qū)最大的、最有影響力的IT產(chǎn)品經(jīng)銷中心之一。孟克非的上億資金大大減輕了海南國(guó)科園的債務(wù)負(fù)擔(dān)。但他們都是在自己的企業(yè)或者本人因?yàn)楂@得了事業(yè)上的或者經(jīng)營(yíng)上的成就而深陷法律囹圄，事后，又都被證明是被“冤枉”了。肖、涂、孟三人后來都“平了反”。而孫大午案更是功罪合一的代表性案件，經(jīng)濟(jì)學(xué)家茅于軾評(píng)價(jià)孫大午做了一件“違法”的“好事”，認(rèn)為他從事的活動(dòng)以后回頭來審視也許是民間金融的探索行為；公訴方也認(rèn)定一方面孫“違法”的事實(shí)確定無(wú)疑，另一方面“涉案金額雖多，但主要是用于企業(yè)的經(jīng)營(yíng)方面，并沒有造成吸儲(chǔ)款項(xiàng)被濫用和流失的情況”，并主動(dòng)要求對(duì)其從輕量刑。
　　
　　功罪合一出現(xiàn)的多種肇因
　　
　　在以上三種民營(yíng)企業(yè)家刑案中，最為社會(huì)詬病的是無(wú)法無(wú)天者。立法、執(zhí)法、司法的權(quán)力都在政府手中，沒有來自政府部門、法律實(shí)務(wù)界的“同謀者”，民營(yíng)企業(yè)家是不敢也沒辦法無(wú)法無(wú)天的。而一旦達(dá)成“共謀”，往往也就意味著官商不分，政府的公益追求、司法機(jī)關(guān)的公正追求都可能被與商人結(jié)成不正當(dāng)同盟的官員、法官、檢察官的作為所扭曲，有了“權(quán)力”后盾的民營(yíng)企業(yè)家也得以跳出公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則之外、有時(shí)候甚而會(huì)通過左右競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則獲利。
　　“法罪錯(cuò)位”案件的情況當(dāng)分而論之。如果當(dāng)事人“獲罪”不是緣于危害他人、危害社會(huì)的行為，而是出于一種法律規(guī)定之外的目的，無(wú)論來自于政治的還是利益的考慮、也無(wú)論獲致什么樣的罪名都可以歸屬到“無(wú)法無(wú)天”的范疇，因?yàn)檫@是明顯的“欲加之罪”，只不過這種無(wú)法無(wú)天是其他主體――有時(shí)候是商界競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，有時(shí)候是政府官員，也有時(shí)候是法官和檢察官――的“無(wú)法無(wú)天”。周其仁認(rèn)為鐵本案就有這樣的嫌疑，他指出，鐵本案的“最可議之處，是人們――尤其是地方官員和民營(yíng)企業(yè)家們――都知道這次鐵本絕不是因?yàn)榈挚鄱愂詹拧�犯事’的”，“鐵本是作為一家民營(yíng)公司上了大型鋼鐵聯(lián)合項(xiàng)目，才變得那么‘引人注目’，才因此被控稅收有漏的”。如果當(dāng)事人“獲罪”是緣于自身的作為產(chǎn)生了惡劣的影響，但有關(guān)部門在追究責(zé)任時(shí)無(wú)法找到恰好對(duì)應(yīng)的罪名加以懲罰，而只能根據(jù)刑法的基本原則和有關(guān)法理參照相近、相似的法律條文，則可以視為法律的不規(guī)范所致，相應(yīng)的法律規(guī)定應(yīng)該盡早出臺(tái)。
　　“功罪合一”的情形比較復(fù)雜。涂景新的“功罪合一”是由于與海南機(jī)械設(shè)備進(jìn)出口公司扯不清的合作關(guān)系；孟克非的“功罪合一”是因?yàn)榕c海南省高級(jí)官員的合作發(fā)生了沖突；肖安寧的“功罪合一”是因?yàn)楫?dāng)時(shí)的地方政府領(lǐng)導(dǎo)對(duì)肖的財(cái)產(chǎn)覬覦已久，想拿過來私作公用，為政績(jī)工程添磚加瓦；孫大午的“功罪合一”卻是因?yàn)閷?duì)當(dāng)前法律禁止的金融活動(dòng)――民間吸取存款――的嘗試。這其中，第一樁案件的關(guān)鍵點(diǎn)是產(chǎn)權(quán)界定不清，也是“紅帽子”企業(yè)面臨的共同難題。雖然1991年3月26日國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)管理局、財(cái)政部、國(guó)家工商行政管理總局聯(lián)合頒布的《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)所有權(quán)界定的暫行規(guī)定》明確規(guī)定，在所有權(quán)界定中，“不應(yīng)以企業(yè)法人登記的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)來界定資產(chǎn)的性質(zhì)，而要追溯企業(yè)初始投資的資金來源”，按“誰(shuí)投資、誰(shuí)所有、誰(shuí)受益”的原則來確定。但是，鑒于被訴諸公堂的產(chǎn)權(quán)糾紛基本上都意味著一大塊“肥肉”的去從，加上產(chǎn)權(quán)所屬企業(yè)運(yùn)行中間的紛繁責(zé)任關(guān)系和資金關(guān)系以及取證的困難，初始投資實(shí)質(zhì)上是說不清、理還亂的問題。第二樁和第三樁案件則因公權(quán)私用、公報(bào)私仇顯是政府官員“無(wú)法無(wú)天”的表現(xiàn)，與“法罪錯(cuò)位”的“無(wú)法無(wú)天”有相仿之處。第四樁案件，是由我們國(guó)家的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀和法治發(fā)達(dá)程度決定的，假使有一天中國(guó)大力發(fā)展民間金融業(yè)，民間吸納存款成為合法和普遍行為并修改了有關(guān)法律，那孫大午的命運(yùn)就是“犧牲者”，是不健全市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和不完善法治的“犧牲者”，像以前那些因?yàn)樨溬u小商品擾亂“社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序”被拘留、判刑的人一樣。
　　
　　“無(wú)法無(wú)天”是罪魁禍?zhǔn)?
　　
　　由以民營(yíng)企業(yè)家為主體區(qū)分開來的三種類型的民營(yíng)企業(yè)家所涉刑案的分析看，民營(yíng)企業(yè)家的“無(wú)法無(wú)天”和民營(yíng)企業(yè)家作為弱者出現(xiàn)的“法罪錯(cuò)位”“功罪合一”案件中的“無(wú)法無(wú)天”有很大不同，但是，它們是“異曲同害”，“無(wú)法無(wú)天”乃多數(shù)案件的罪魁禍?zhǔn)住?
　　綜合以上分析，還可以看出，民營(yíng)企業(yè)家涉及的刑案形成原因大致有三種：
　　其一，法律不健全。有的法律過時(shí)而沒有及時(shí)修訂，容易導(dǎo)致“功罪合一”的現(xiàn)象發(fā)生；有的法律急需但尚未出臺(tái)，“法罪錯(cuò)位”的發(fā)生在所難免。
　　其二，法治程度不高。首先是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的影響還仍舊存在，政府掌握的本來應(yīng)由市場(chǎng)配置的社會(huì)資源過多，導(dǎo)致政府過度參與微觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，以上提到的絕大多數(shù)民營(yíng)企業(yè)家都有著廣泛的政府關(guān)系，民營(yíng)企業(yè)家的安全系數(shù)和其企業(yè)運(yùn)營(yíng)業(yè)績(jī)體系中，政府人脈是一個(gè)重要的參數(shù)在實(shí)際生活中也為人們所認(rèn)同。其次是政商關(guān)系沒有明確而細(xì)致的限制性規(guī)定，政府官員、檢察官、法官和商人在什么情況下可以接觸，可以就什么話題進(jìn)行交流，監(jiān)督和懲戒機(jī)制都還處于缺位、粗放和不具有可操作性的狀態(tài)；再次，政府官員、法官和檢察官的素質(zhì)尚需提高，如果公私不分，如果做不到潔身自好，服務(wù)公共福祉、忠誠(chéng)于法律、公正審判會(huì)最終成為一句空話。
　　其三，改革貫徹始終。改革意味著在一些事情上的探索和突破，由于具體法律條文的改變始終會(huì)落后于經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活的發(fā)展，一些“違法”但代表了社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)的改革行為肯定會(huì)出現(xiàn)。
　　
　　有所為有所不能為
　　
　　完備嚴(yán)厲的法律制度――法治――原本就是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的題中應(yīng)有之義。但是，問題在于，法治在中國(guó)何時(shí)會(huì)成為現(xiàn)實(shí)？法治意味著政府與社會(huì)的明確界分，政府官員的目的只有四個(gè)字：社會(huì)公益；法治意味著司法官――檢察官和法官――在處理案件時(shí)只遵照法律和內(nèi)心的公正原則從事，不受權(quán)力和利益的紛擾；法治意味著一整套源自社會(huì)生活可以有效調(diào)節(jié)社會(huì)各種關(guān)系的互相倚重的法律體系的存在，做到這一點(diǎn)，才談得上人們會(huì)自覺遵守法律。
　　不過，客觀來看，在大改革的背景下，法治也許在一定時(shí)間內(nèi)還是只能停留于作為一種良好愿望的狀態(tài)。原因很簡(jiǎn)單，改革還在繼續(xù)，各種社會(huì)關(guān)系始終處于變動(dòng)調(diào)整中，人們的思想觀念和生活不斷發(fā)生著變化，這導(dǎo)致旨在有效調(diào)整社會(huì)關(guān)系的相關(guān)法律規(guī)范難以出臺(tái)，出臺(tái)之后由于和變化了的現(xiàn)實(shí)脫軌也難以落實(shí)，當(dāng)然，更談不上一套和諧共存、交互支持的法律體系的出現(xiàn)和存在。西方有法諺云，“槍炮作響法無(wú)聲”，意思是說只有穩(wěn)定的社會(huì)才能和法治追求形成良性循環(huán)，互為目的，互為依托，而穩(wěn)定社會(huì)的標(biāo)識(shí)是人們就社會(huì)的基本治理和基本價(jià)值取向能夠達(dá)成基本一致。對(duì)醫(yī)療衛(wèi)生體制、教育改革、國(guó)企改革乃至于改革路徑本身的全國(guó)性爭(zhēng)議，說明整個(gè)社會(huì)就一些關(guān)系國(guó)計(jì)民生的問題達(dá)成共識(shí)還需要時(shí)間。無(wú)論從微觀的法律支撐層面，還是從整個(gè)社會(huì)的宏觀層面，法治均無(wú)法在短期內(nèi)一蹴而就。從這個(gè)意義上，有關(guān)民營(yíng)企業(yè)家的“法罪錯(cuò)位”和“功罪合一”的刑案還會(huì)發(fā)生。
　　當(dāng)然，這不是說政府和民營(yíng)企業(yè)家本身無(wú)所作為。
　　“虎兕出于柙，龜玉毀于櫝中，誰(shuí)之過與？”“法罪錯(cuò)位”和“功罪合一”雖然難免，“無(wú)法無(wú)天”的現(xiàn)象卻完全可以剔除。只要政府下決心出重拳懲治“官商勾結(jié)”，只要政府對(duì)官員的遴選和提升有更嚴(yán)格的限制，只要檢察官和法官獨(dú)立辦案的環(huán)境得到確保，只要政府權(quán)力控制資源不再與市場(chǎng)要求自由配置資源交叉，“無(wú)法無(wú)天”發(fā)生的概率就會(huì)大大減少。
　　當(dāng)然，民營(yíng)企業(yè)家本身也要自律。這么多事實(shí)和案例已經(jīng)表明，資本和權(quán)力結(jié)盟，在短期內(nèi)是可以迅速積累起財(cái)富的摩天大樓，但當(dāng)和權(quán)力發(fā)生沖突時(shí)，或者不正當(dāng)?shù)臋?quán)力受到正當(dāng)權(quán)力的遏止時(shí)，財(cái)富來得快去得也快�！疤焐蠜]有掉下來的餡餅，”對(duì)民營(yíng)企業(yè)家來講，和官員之間的關(guān)系，“距離”才是安全的保證。

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