法官當(dāng)保守,司法當(dāng)謙抑:司法謙抑

　　仝宗錦 　　中國政法大學(xué)副教授，哈佛大學(xué)法學(xué)碩士。研究領(lǐng)域?yàn)榉�律史、法律理論、比較法與憲法學(xué)等。 　　 　　與藥家鑫案類似，李昌奎案（李奸殺王家飛、摔死三歲王家紅）之所以再次抓住公眾眼球，其一因?yàn)闅⑷饲楣?jié)極端惡劣;其二在于，這些法律事實(shí)原本相當(dāng)清楚、判決本該非常清晰的案件，進(jìn)入法院后，竟然在種種影響下，變得模糊不清。在權(quán)力、公眾意見、專家意見和政策價(jià)值的四面楚歌之下，法律的命運(yùn)何去何從―尤其是本應(yīng)清晰無比的案件能否展現(xiàn)出應(yīng)有的確定性，恰恰是引發(fā)公眾熱議的根本原因，也正是這些案件的核心問題所在。
　　李昌奎案二審判決書改判死緩的主要理由是“自首；認(rèn)罪、悔罪態(tài)度好；積極賠償被害人家屬經(jīng)濟(jì)損失”，但其中第三項(xiàng)“積極賠償經(jīng)濟(jì)損失”被媒體證明并非事實(shí)。對(duì)于情節(jié)如此惡劣的犯罪改判死緩，直接導(dǎo)致的現(xiàn)實(shí)問題就是，自此之后，何種犯罪（倘若自首）在云南省法院可判死刑？
　　主張李案應(yīng)判死刑并不意味著僅僅關(guān)注實(shí)體正義。此案二審判決書對(duì)于如此重大的改判，其說理部分在事實(shí)、論證等方面都非常草率，本來就意味著程序正義的缺失。而這種本應(yīng)毫無爭(zhēng)議的案件在說理不充分的情況下被強(qiáng)行改判，不僅實(shí)際上意味著司法對(duì)立法的僭越，而且在很大程度上顛覆了法律的平等性和確定性。
　　多數(shù)論者的確認(rèn)為二審判決難以服人，但在應(yīng)否啟動(dòng)再審程序問題上眾說紛紜。反對(duì)啟動(dòng)再審程序的意見主要基于兩點(diǎn)：一是認(rèn)為再審程序雖為刑事訴訟法所規(guī)定，但本身違反“一事不再理”的原則；二是認(rèn)為對(duì)二審判決的認(rèn)可意味著朝廢除死刑方向邁出了積極一步。
　　對(duì)再審程序的評(píng)價(jià)，反對(duì)意見認(rèn)為它實(shí)際上是對(duì)終審判決既判力的損害，同時(shí)在刑事再審中，如果改判加刑，也對(duì)被告人人權(quán)有極大傷害。贊成意見則認(rèn)為，由于我國幅員遼闊，政府層級(jí)較多，法官素質(zhì)參差不齊，四級(jí)法院只有兩個(gè)審級(jí)，因此再審制度不僅承擔(dān)糾錯(cuò)功能，也在很大程度上肩負(fù)著維系法律統(tǒng)一的重大使命。
　　無論死刑存廢還是再審程序的討論，實(shí)際上僅僅是處于爭(zhēng)議之中的理論學(xué)說和價(jià)值理念，它們不是也不應(yīng)該代替現(xiàn)行法律。既然現(xiàn)行立法在實(shí)體上規(guī)定了死刑，在程序上規(guī)定了再審程序，那么在司法領(lǐng)域當(dāng)然就應(yīng)該執(zhí)行。這當(dāng)然不意味著不可以批評(píng)再審程序，不可以倡導(dǎo)廢除死刑，但那應(yīng)該集中在立法層面，而非在具體案件的司法層面。
　　如果引申開去，不僅在李昌奎案，或者在其他廣受矚目的重大案件中，甚至在司法體制改革路徑的重大問題上，以何種姿態(tài)對(duì)待現(xiàn)行法律，都構(gòu)成一個(gè)重大議題。是承認(rèn)現(xiàn)行法律的合法性，還是以某種價(jià)值理想為標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行批判乃至否棄？從法律視角而言這是“法律實(shí)證主義”和“自然法理論”之爭(zhēng)，從政治方面而言這是“改良”和“革命”道路之爭(zhēng)。前者保守而現(xiàn)實(shí)，旨在維持既定秩序，后者浪漫而理想，意在奔赴美好未來。
　　實(shí)際上，從這一視角出發(fā)，我們就可以更容易理解云南省高院田成有副院長(zhǎng)為何將本案的二審改判當(dāng)成“十年后的標(biāo)桿”一說。這恰恰表明了他用理想價(jià)值替代現(xiàn)行法律的雄心。
　　但這種將政策、理論、理想種種凌駕于現(xiàn)行法律之上的做法是相當(dāng)危險(xiǎn)的。首先，它們本身處于爭(zhēng)議之中，由此產(chǎn)生的果實(shí)對(duì)一些人而言是美味，但對(duì)他人則可能是毒藥，比方，給予李昌奎的寬恕對(duì)被害人而言可能就是噩夢(mèng)；其次，它們本身是雙刃劍，比方，慎殺少殺是政策，尊重人民群眾感受也是政策，因此當(dāng)超越法律去擁抱政策理念時(shí)，可能會(huì)感到選擇的無所適從，法律因此可能墮為政治或各種宏大理想的晚禮服；第三，在當(dāng)下轉(zhuǎn)型社會(huì)中，利益日漸多元，矛盾層出不窮，法律理應(yīng)作為各階層的“最大公約數(shù)”，而超越現(xiàn)行法律的做法可能會(huì)使本已迷惘的人們更加找不到北。
　　強(qiáng)調(diào)在司法層面尊重現(xiàn)行法律，并不意味著無所作為。對(duì)理想的張揚(yáng)應(yīng)集中于立法和公共領(lǐng)域?qū)用�，而法官�?dāng)保守，司法當(dāng)謙抑。實(shí)際上，當(dāng)法官眼中只有法律而無其他之時(shí)，司法獨(dú)立和司法公正孰先孰后的“雞生蛋，蛋生雞”難題，亦可迎刃而解。

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