張靜：法律的和約性質(zhì)

　　通過對政治社會學(xué)、法律社會學(xué)的研究，得到一個觀念。如何處理沖突，避免沖突，從 而達(dá)到秩序狀態(tài)，人有一種穩(wěn)定的感覺。這是法律所要解決的東西，人們在心中都有一個穩(wěn) 定的預(yù)期，比如說打的，司機(jī)認(rèn)為你會給他錢，而你也認(rèn)為司機(jī)會把你帶到目的地，這是穩(wěn) 定的預(yù)期，其基礎(chǔ)是法律，而非情義，道德，如果沒有做到這樣，可以訴求法律。

　　一般來言，法律研究有兩個主要途徑，一是規(guī)范的研究，也即應(yīng)然的研究，二是事實(shí)的研究， 也即突然的研究。應(yīng)然的研究是加進(jìn)了價(jià)值判斷，對應(yīng)該與否的價(jià)值判斷，法律屬于制度研究的部分，關(guān)心的應(yīng)然的問題，即注意的是法律應(yīng)遵循的原則問題。如哈耶克對原則的研究就是一種規(guī)范的研究，是應(yīng)然范圍，在他的書中對傳統(tǒng)的原則提出了懷疑，一家的牛吃了另一家的苗，按照傳統(tǒng)原則，牛主應(yīng)該負(fù)責(zé)賠償，但科斯認(rèn)為這種原則沒有考慮到交易成本。他提出這樣一個假設(shè)。如果在當(dāng)時對牛奶需求量提高，那么牛就多，牛多就會去找草 ，如果以傳統(tǒng)原則對待，就容易造成對牛的擴(kuò)張的禁止，這是不合市場的，不利于社會資本的，所以科斯提出應(yīng)該有新的經(jīng)濟(jì)法原則。

　　突然的研究是對事實(shí)的研究，是不做判斷的，而應(yīng)然不同。如對修改《婚姻法》的看法 ，有人認(rèn)為是倒退，持這種看法的人是持自由主義價(jià)值觀的，也就是說他們認(rèn)為《婚姻法》 的修改不合于個人的原則，也有人認(rèn)為這種看法是不對，因?yàn)椤痘橐龇ā沸薷暮蟾�合中國國情�?/p>

　　下面我們就開始講合約的問題。被法律規(guī)范的人都應(yīng)有權(quán)參與法律制度，至少有一個平等地位，對于法律的基本原則的主要方面持肯定態(tài)度，否則會引起不滿和抗議，這是危險(xiǎn)的，法律應(yīng)該變成所有人的合約，這也是解決危險(xiǎn)的途徑之一，合約雙方為權(quán)利、義務(wù)并清楚地說明在合約里，合約是對參與人的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的說明和分配，這種說明和分配是清楚、明確的，分配就會出現(xiàn)正當(dāng)和不正當(dāng)，這樣參與方就必須有妥協(xié)、退讓。合約是對秩序 的保證，是防止后面可能發(fā)生的沖突。如婚前財(cái)產(chǎn)公正，公證書就是一個分解，是對將來夫妻發(fā)生財(cái)產(chǎn)爭端的秩序保障。法律是指向未來的，同時是基本過去的經(jīng)驗(yàn)的。

　　法律事實(shí)上發(fā)源早于政治，就某種程度而言是獨(dú)立的，如在過去，在還未得國家、政府干涉的地區(qū)，大洋兩岸的遠(yuǎn)程貿(mào)易時，特別無法保證彼此間信任，無法保證對岸商人會給錢 ，而且當(dāng)時無政府、法律和司法機(jī)構(gòu)約束，于是他們集合所有商人，訂立合約，形成彼此信 任的共同體，如有違反將被逐出，這便是法律的起源，是各方利益的互相妥協(xié)，是在最大利 益下達(dá)到的妥協(xié)，形成原則，在基本原則下形成條文，從而具有事實(shí)的規(guī)范性。像美國憲法 的形成，就討論了3個多月。

　　有這樣一個case，媽，給姐弟倆一個蛋糕，對于一個蛋糕，姐弟兩發(fā)生了爭執(zhí)。有兩種 處理方法①姐姐讓弟弟，大的讓小的天經(jīng)地義，這不是平等原則不是兩個人的共識，所以不是合約，也還很成為合約的基礎(chǔ)，它需要?dú)v史的傳統(tǒng)的東西來保證。②姐、弟自己訂下，一 個人切，切的人后退。兩者地位平等，都同意，更像一種現(xiàn)代意義上的合約。

　　對于國家而言，制定法律就會碰到這樣的問題，怎樣讓所有人來參與，這是一個操作上 的難題，如對稅法的制訂，需要議會通過，才能成為法律，其中參與討論的是議他們來自不同黨派，而黨派代表不同階層利益。在大范圍里，不同利益集團(tuán)有不同的利益要求，而黨派表不同階層利益。在大范圍里，不同利益集團(tuán)有不同的利益要求，簽約是公共合約，其約 束機(jī)制是公共機(jī)制，是公共性的。是超于單獨(dú)集團(tuán)、個人利益的公共合約，在小范圍里，如 公司之間，個人與一般組織間，合約背后還隱藏了強(qiáng)制性，因?yàn)槟阌袝r只能選擇同意，不同 意，而無法選擇參與制定。

　　合約是權(quán)利、義務(wù)的明確劃分，以馬克思主義中，科技、生產(chǎn)力是促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)，社會發(fā)展的主要推動力，而在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派的觀里，最重要的是發(fā)現(xiàn)了對權(quán)利進(jìn)行分配，他們提出了制度創(chuàng)新的概念，對產(chǎn)權(quán)明確劃分，如他們對圈地運(yùn)動的解釋，這是一種產(chǎn)權(quán)劃分， 由于明確了財(cái)產(chǎn)權(quán)和收益權(quán)，激發(fā)人的貪婪，才促進(jìn)了巨大發(fā)展，更符合人性的制度產(chǎn)生巨 大的變化與發(fā)展。

　　法律合約不是達(dá)到最佳的途徑，但它們是人們試錯后的合理選擇，在不斷的試錯之后， 到出一種合理的方式，而法律、合約是其中之一。

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