楊支柱：最富有想象力的判決書

　　根據(jù)判決書，喻華鋒貪污了職工的10萬元獎金，卻從自己口袋里拿了80萬元向李民英行賄為職工謀取“提前領(lǐng)取獎金”的不正當利益。兩相抵消，他賠本70萬元，并得到12年徒刑。這樣一個人，居然成為中國最優(yōu)秀的報刊經(jīng)營人之一。這到底是發(fā)生在現(xiàn)實的中國，還是《鏡花緣》中的“某某國”？

　　2004年3月19日，廣州市東山區(qū)人民法院對于南方都市報總經(jīng)理喻華鋒案貪污、受賄案宣布刑事判決如下：

　　被告人喻華峰犯貪污罪，判處有期徒刑十年六個月，并處沒收財產(chǎn)50000元；
犯行賄罪，判處有期徒刑二年，總和刑有期徒刑十二年六個月，并處沒收財產(chǎn)50000元；
決定執(zhí)行有期徒刑十二年，并處沒收財產(chǎn)50000元。

　　而喻華鋒的主要罪狀，是伙同南方都市報其他8名編委“私分”獎金58萬元。這意味著南方都市報領(lǐng)導集團的全軍覆滅，其他編委的牢獄之災只是個時間問題。事實上就在判決宣布的當天，南方都市報總編程益中已經(jīng)被刑事拘留。

　　此判決一出，互聯(lián)網(wǎng)上輿論嘩然，很多人都聯(lián)想到2003年南方都市報的一系列報道：薩斯疫情、孫志剛案、孫大午案等，認為東山區(qū)人民法院對喻華鋒的重判是政治迫害或地方當局的打擊報復。因為這個緣故，我格外關(guān)注這一案件。我認為對喻華鋒案僅僅從判決書上看就存在嚴重問題，不能排除廣東地方當局或它的個別領(lǐng)導人干擾司法機關(guān)獨立辦案、以法律的名義對說真話的媒體進行打擊報復的可能。

　　出于對司法獨立的信仰，盡管我懷疑廣州市中級人民法院能否獨立、公正地審判喻華鋒案，我還是不希望造成強大的輿論以免影響法官獨立審判。我本來想耐心地等待二審判決。然而又擔心被某些人不幸而言中，二審維持原判，將進一步增加糾錯的難度。我不想冒干預法院獨立審判之大不韙，但是路見不平閉目塞聽對于我來說是多么困難！。

　　我注意到，一審判決不僅承認了被告人喻華鋒與其他8名編委“私分”的58萬元是從南方日報集團提取的各種員工獎金的一部分，而且還在判決書中承認了南方都市報領(lǐng)導集團自主分配這些獎金的權(quán)力。

　　盡管判決書列舉了一大堆證明喻華鋒“私分”了10萬元獎金的證據(jù)，但法院認定喻華鋒的行為構(gòu)成貪污罪的理由僅僅在于：

　　對于喻華鋒喻華峰及其辯護人提出在發(fā)放580000元給9名編委前是經(jīng)南方都市報編委會討論決定的，不是私分的辯解、辯護意見，本院認為，獎金的發(fā)放應(yīng)當具有正當性和合法性，表現(xiàn)為分發(fā)獎金的決議具有合法的根據(jù)和形式，領(lǐng)受獎金的人員和金額特定、領(lǐng)取獎金的簽收手續(xù)有據(jù)可查，財務(wù)賬目記載明晰，分發(fā)獎金公開等特點。本案中，喻華鋒喻華峰等人違反財務(wù)管理的規(guī)定，將虛報他人名義計提的獎金進行私分，采取不入賬的方法隱瞞獎金領(lǐng)取的真實情況，其行為具有欺騙性和隱瞞性，符合貪污罪的客觀構(gòu)成要件，故喻華鋒喻華峰及其辯護人的辯解、辯護意見依據(jù)不足，不予采納。

　　我認為這一判決理由再明顯不過地暴露了該判決對于刑法第三百八十二條的濫用。

　　中華人民共和國刑法第三百八十二條規(guī)定：

　　國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。

　　受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。

　　與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。

　　如果比較一下與貪污行為相似的職務(wù)侵占罪，貪污罪的構(gòu)成條件可以看得更清楚。

　　中華人民共和國刑法第二百七十一條：

　　公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；
數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。

　　國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。

　　可見貪污罪和職務(wù)侵占罪都是為了保護單位的利益免遭經(jīng)營者、管理者的侵犯。而貪污罪明顯刑期較重，則是為了加強對公產(chǎn)尤其是國有資產(chǎn)的保護。刑法第二百七十一第二款的規(guī)定，則是為了特別保護非國有單位（如股份公司或基金會）的公產(chǎn)。

　　單位的利益，在社團法人為社員（單一出資人或股東）的利益，在財團法人（如基金會）為受益人的利益。員工并非社團法人（無論是贏利性社團法人還是公益性社團法人）的社員。僅僅侵犯員工財產(chǎn)的行為既不能定貪污罪也不能定職務(wù)侵占罪。侵占員工應(yīng)得的獎金，只要單位擺脫了再次支付的義務(wù)，在性質(zhì)上就屬于侵犯債權(quán)，這在中華人民共和國刑法上并未規(guī)定為一種犯罪，根據(jù)罪刑法定原則不得定罪判刑。

　　為什么刑法要特別保護單位出資人的利益尤其是國家的利益呢？這并不如某些人所說的是為了保護資本歧視勞工，或保護公產(chǎn)歧視私產(chǎn)。用刑法手段強化對出資人而非對員工的保護，理由至少有三條：一是在破產(chǎn)清算中勞工的工資和保險是優(yōu)先受償?shù)模�然后是稅收和普通債�?quán)，剩下的財產(chǎn)才能由出資人分割；
因此，單位的財產(chǎn)受到侵犯時，出資人的利益首先受到侵犯，相比較而言勞工的利益最不容易受到侵犯。二是出資人如果不同時作為經(jīng)營者、管理者，是不到單位來上班的，因此他們的利益較易受到侵犯而較遲發(fā)現(xiàn)。三是出資人或單位跟經(jīng)營者、管理者之間是委任（委托）合同關(guān)系，而單位跟員工之間是雇傭（勞動）合同關(guān)系，委任合同較雇傭合同含有更多的信任因素，因此經(jīng)營者、管理者侵犯單位或出資人利益背信的道德過錯更大。而侵犯公產(chǎn)之所以專門規(guī)定為處罰更重的貪污罪，是因為公產(chǎn)的所有人非個人，不得不又另委托另一些個人來代表公產(chǎn)所有人對公產(chǎn)的經(jīng)營者、管理者進行監(jiān)督，而這些監(jiān)督者相對于個人出資人不但監(jiān)督的動機較弱而且有被收買的可能；
因此公產(chǎn)更容易受到侵犯而難以及時發(fā)覺，國家不得不加大對侵犯公產(chǎn)的懲治力度。

　　當判決書說“獎金在未經(jīng)過合法程序和取得合法根據(jù)之前，仍然屬于公共財產(chǎn)”時，它偷換了公共財產(chǎn)和個人共有財產(chǎn)的概念。公有財產(chǎn)在法律上有它特定的含義，就是一定地域范圍之內(nèi)所有人共同受益但又不享有股份、而不得不由政府或民間自治組織（公社）直接或間接管理的財產(chǎn)。股份公司的財產(chǎn)不是公有財產(chǎn)，個人合伙的財產(chǎn)不是公有財產(chǎn)，夫妻共同財產(chǎn)（離婚時各自應(yīng)分得的分額也是不確定的，否則就沒法解釋沒有過錯的一方或喪失勞動能力的一方應(yīng)當多分）也不是公有財產(chǎn)，為什么已經(jīng)從南方日報集團財務(wù)處提取的屬于南方都市報員工來尚未分配的獎金就是公有財產(chǎn)？屬于全體或部分員工的獎金與南方都市報經(jīng)營管理的國有資產(chǎn)是一回事嗎？

　　但是僅就這一點而言并不足以否定喻華鋒犯有貪污罪，因為刑法第九十一條第二款規(guī)定：“在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論�！�

　　為什么刑法要做這樣的規(guī)定呢？因為在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或運輸中的私人財產(chǎn)受到侵犯，公家是要負賠償責任的，直接侵犯這些私有財產(chǎn)損害的仍然是公家的利益。

　　所以是否構(gòu)成貪污問題的癥結(jié)并不在于未分配的獎金是公產(chǎn)還是員工的共同財產(chǎn)，而在于喻華鋒等 “私分”獎金后，那些認為自己應(yīng)當多分獎金的人有沒有法律依據(jù)找南方都市報或南方日報集團索賠。只有員工可以依法索賠的情況下，喻華鋒等 “私分”獎金的行為才會真正侵犯南方都市報或南方日報集團的財產(chǎn)，構(gòu)成貪污罪。

　　根據(jù)判決書，喻華鋒與其他南方都市報編委“私分”的58萬元是從南方日報集團財務(wù)處提取的獎金的一部分。這些獎金，包括副總經(jīng)理超額完成廣告利潤獎、廣告銷售成本節(jié)余獎、廣告提成獎、上門廣告獎等等，都是在員工工資和廣告人員相當于計件工資的提成之外發(fā)放的，并非工資、勞�；蚬べY性獎金。如果南方日報集團不發(fā)這些獎金，員工也不能找報社硬要。所以喻華鋒等“私分”了這些獎金，員工也不能找報社索賠。因此喻華鋒等人就是把605萬獎金全都“私分”了，員工們依法也只能找他們個人索要，報社所損失的也只有員工干活的積極性，并沒有可以清楚地計算出來的財產(chǎn)損失。而貪污罪的立法目的，卻是保護公有財產(chǎn)。貪污行為所造成的公共財產(chǎn)損失，應(yīng)該是可以計算的。

　　上述關(guān)于侵犯員工利益的分析還是建立在編委們無權(quán)自主分配獎金的假設(shè)上的。而判決書所認定的事實卻是“南方都市報報業(yè)集團同意南方都市報對提取的獎金總額自主進行分配，自主制定對內(nèi)部各類人員的獎勵，在效率優(yōu)先、兼顧公平的原則下分配”（見判決書中貪污罪證據(jù)第24條）。

　　既然編委們有權(quán)自主分配獎金，自然可以對不同貢獻的人區(qū)別對待，而分三批發(fā)放獎金無非是區(qū)別對待的一種方式。也許區(qū)別對待的幅度過大，也許對某個或某些人的貢獻認識不夠，但這些只是自由裁量權(quán)的行使是否適當?shù)膯栴}，連到底侵犯了誰的多少利益都很難說清楚，跟貪污就更是不沾邊了。

　　又由于2000年度廣告部副總經(jīng)理廣告超額完成任務(wù)獎一項就達82萬多元，遠遠高于被編委們“私分”的58萬元，而幾位副總經(jīng)理都曾同意放棄自己根據(jù)從南方日報集團提款的記錄應(yīng)得的獎金，因此并沒有任何員工的利益受到損害。喻華鋒與其他編委“私分”58萬元獎金的“罪行”暴露后，不但沒有員工因為自己應(yīng)得的獎金被他們“私分”而要求索賠，相反倒有大量的南方都市報員工匿名為他打抱不平，這不是很說明問題嗎？世界上有這種沒有受害人（包括法人）甚至被法院認定的“受害人”為喻華鋒鳴不平的貪污罪嗎？

　　實際上判決書認定喻華鋒貪污的理由也不是他“私分”10萬元太多了，侵吞了國家或其他員工應(yīng)得的款項，而是“違反財務(wù)管理的規(guī)定，將虛報他人名義計提的獎金進行私分，采取不入賬的方法隱瞞獎金領(lǐng)取的真實情況，其行為具有欺騙性和隱瞞性”。

　　這可能是審計機關(guān)、稅務(wù)機關(guān)查處的違規(guī)行為，也可能另外掩蓋了偷稅的罪行，但是這能叫貪污嗎？講貪污，首先得拿了自己不該拿的錢財，其次是這些錢財是公家的，再次才是用什么手段據(jù)為己有的問題。

　　根據(jù)這種貪污邏輯，假如一個國營事業(yè)單位的名演員業(yè)余時間在國家劇場開演唱會應(yīng)得報酬10萬元，為了逃避個人所得稅而用150個假名字將這筆錢取出來，她所犯的罪行不是偷稅3萬元（約數(shù)）而是貪污10萬元！

　　然而法院在判決書中卻只字未提喻華鋒是否偷稅，公訴人在起訴書中也同樣只字未提偷稅，看來找喻華鋒的罪行實在不大容易。我沒辦法跟喻華鋒聯(lián)系，問了幾個南方都市報的編輯、記者，他們都說領(lǐng)取的獎金是扣了稅的。

　　退一萬步講，就算喻華鋒參與 “私分”獎金的行為侵犯的是國有資產(chǎn)，而且是編委們無權(quán)處分的國有資產(chǎn)——盡管這都不是事實，喻華鋒的行為也只能是刑法第三百九十六條規(guī)定的私分國有資產(chǎn)罪，而不應(yīng)該是刑法第三百八十二條規(guī)定的貪污罪。根據(jù)判決書認定的事實，喻華鋒等“私分”獎金的行為并不僅僅只有參與“私分”的9名編委知道，僅僅判決書所列舉的貪污證據(jù)中，就還有另外8人或多或少地知道他們“私分”獎金的事。這說明他們的“私分”行為并不怎么隱蔽，比較容易發(fā)現(xiàn)，其危害性較貪污小得多。更何況，法院在判決書中一再用“私分”這個詞描述喻華鋒等人分配58萬元獎金的行為，而刑法第三百八十二條描述貪污行為用的詞是“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財務(wù)”！

　　但給喻華鋒定私分國有資產(chǎn)罪不但同樣無法回避已提取的獎金是否屬于國有資產(chǎn)和編委有無自主分配獎金的權(quán)力等問題，而且還會產(chǎn)生另一個問題：對于第二次參與獎金分配的并非編委的南方都市報全體管理人員是否打算治罪？這樣做冤屈面是否太大了？看來只要不偽造證據(jù)，要找借口將一個沒有犯罪的人入罪確實是件很麻煩的事。

　　如果喻華鋒被判決為犯私分國有資產(chǎn)罪，盡管也還是冤屈，但刑期要低得多。根據(jù)刑法第三百九十六條規(guī)定：

　　國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；
數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

　　然而廣州市東山區(qū)人民法院不但把這樣一個其“私分”行為沒有受害人的喻華鋒判決為貪污犯，而且量刑出奇地重，好象不重重地判他不解恨似的。(點擊此處閱讀下一頁)

　　與王雪冰受賄案的判決比較一下，對喻華鋒“貪污”案的重判顯得格外觸目驚心。

　　根據(jù)刑法第三百八十六條的規(guī)定，受賄罪的量刑，依照刑法第三百八十三條對貪污罪量刑的標準處罰，索賄從重處罰。王雪冰受賄115.14萬元，在受賄金額以外給國家利益帶來重大損失，北京市第二中級人民法院判處王雪冰有期徒刑十二年。喻華鋒“貪污”10萬元，除“貪污”金額外沒有給國家利益造成損失，判處有期徒刑十年零六個月。

　　所謂喻華鋒行賄罪也很離奇。法院不采納喻華鋒關(guān)于給李民英送錢是根據(jù)李對南方都市報的貢獻違規(guī)給李民英代領(lǐng)獎金的辯解，而認定喻華鋒送錢是個人賄賂上司的行為。判決書說：

　　本院認為，喻華鋒喻華峰在偵查階段對南方都市報每年都有將預收款項計入當年廣告收入，以虛增業(yè)績提前領(lǐng)取獎金的事實一直供認在案，這與李民英供述其知道此事且予以默許的事實也是相一致的。可見，南方都市報上述違規(guī)、違法的做法，得到了李民英的默許和關(guān)照，也證明了喻華鋒喻華峰在客觀上確實謀取了不正當利益。至于喻華鋒喻華峰有無提出具體的請托事項，或者實際取得多少利益，均不影響行賄罪的構(gòu)成。

　　盡管刑法第三百八十九條第一款確實只簡單地規(guī)定“為謀取不正當利益給予國家工作人員以財物的是行賄罪”，但是我知道，按照正常人的理性，行賄通常有兩個特點：第一，行賄謀取不正當利益的價值，至少是預期價值，比行賄的金額大；
第二，有拿自己的錢財為自己謀取不正當利益的，有拿集體的錢財為自己謀取不正當利益的，有拿集體的錢財為集體謀取不正當利益的，通常沒有以自己的錢財為集體謀取不正當利益的。根據(jù)判決書，這個喻華鋒行賄案則與眾不同，是拿自己的80萬元（起訴書說是97萬元）為南方都市報員工們謀取“提前領(lǐng)取獎金”的蠅頭小利。根據(jù)前面提到的“貪污”金額，喻華鋒行賄的獎金（不包括工資和廣告提成）每年算他20萬夠了吧，假設(shè)南方都市報全體員工享受“提前領(lǐng)取獎金”的好處連續(xù)2年（起訴書說的是4次行賄，但法院只認定了2次），喻華鋒個人得到的也不過是40萬元一年的利息，在如今這樣一個微利時代，40萬元一年的利息值得花80萬元個人財產(chǎn)去行賄？就算是南方都市報全部員工所拿到的獎金提前2年支取的利息收益，也不到80萬元呀。這意味著喻華鋒這樣一個創(chuàng)造了經(jīng)營神話的媒體精英在行賄問題上是個白癡，這也意味著喻華鋒這個“貪污犯”可以為了員工的利益而犧牲自己同樣的甚至更大的利益。

　　如果把喻華鋒的兩項犯罪行為聯(lián)系起來看，結(jié)果更耐人尋味。喻華鋒貪污了職工的10萬元獎金，卻從自己口袋里拿了80萬元向李民英行賄為職工謀取“提前領(lǐng)取獎金”的不正當利益。兩相抵消，他賠本70萬元，并得到12年徒刑。這樣一個人，居然成為中國最優(yōu)秀的報刊經(jīng)營人之一。這到底是發(fā)生在現(xiàn)實的中國，還是《鏡花緣》中的“某某國”？

　　廣州市東山區(qū)人民法院對喻華鋒案的判決書創(chuàng)造了“聰明的白癡”和“高尚的貪污犯”這兩種新生事物。依我看，是很有希望載入中國新聞史和中國司法史的。

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