謝海定：中國民間組織的合法性困境

　　內(nèi)容提要：中國民間組織存在嚴重的合法律性問題，一方面，占總數(shù)80%以上的民間組織屬于“非法存在”，另一方面，經(jīng)過合法登記的民間組織也存在內(nèi)部管理不善、財務混亂甚至違法犯罪等問題。從法律角度考察，民間組織的合法律性困境，直接地由執(zhí)法部門的執(zhí)法不能導致，歸根結(jié)底由立法不當產(chǎn)生。現(xiàn)行民間組織法規(guī)體系，嚴重缺乏實效，處于正當性與合法律性均不足的困境中。解決民間組織的現(xiàn)實問題，需要盡快制定《民間組織法》，推進管理制度變革，從控制型管理轉(zhuǎn)向培育型管理。

　　關鍵詞：民間組織/非營利組織/社會團體/公民社會/《民間組織法》

　　一、民間組織及合法性的概念

　�。ㄒ唬┟耖g組織

　　本文研究的對象，在我國當前被人們以“社會團體”、“民辦非企業(yè)單位”、“民間組織”、“非營利組織”、“非政府組織”、“第三部門”等等語詞所表述。這些語詞的含義或側(cè)重點，因表述的主體、背景、場合的差異，有時相同，有時相近，而有時則相去甚遠。

　　就我國法規(guī)、規(guī)章的用語而言，自1950年9月政務院發(fā)布《社會團體登記暫行辦法》起，[1]“社會團體”就一度是我國此方面法規(guī)、規(guī)章、行政命令、決定的最主要用語。1989年10月國務院發(fā)布《社會團體登記管理條例》以列舉的方式對法規(guī)的規(guī)范對象作了規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)組織的協(xié)會、學會、聯(lián)合會、研究會、基金會、聯(lián)誼會、促進會、商會等社會團體”（第2條）。20世紀90年代初，隨著體制改革，尤其是單位制度改革的深入，[2]過去完全由國家興辦的事業(yè)單位開始部分地轉(zhuǎn)向由私人或社會資金興辦，在政府與市場組織之外開始出現(xiàn)一種有別于“社會團體”的“民辦事業(yè)單位”。1996年中共中央辦公廳、國務院辦公廳發(fā)出《關于加強社會團體和民辦非企業(yè)單位管理工作的通知》，開始正式將這一組織類型稱為“民辦非企業(yè)單位”，與“社會團體”相并列。1998年國務院頒布《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》，并修訂《社會團體登記管理條例》，明確界定民辦非企業(yè)單位指“企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織”（第2條），社會團體指“由中國公民自愿組成，為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織”（第2條）；
與此同時，民政部原社會團體管理司改為“民間組織管理局”，[3]地方民政部門也新設或者將社會團體管理部門改為“民間組織管理局”、“民間組織管理辦”、“民間組織管理股”。民間組織遂成為“社會團體”和“民辦非企業(yè)單位”的共同上位概念。2000年4月民政部發(fā)布《取締非法民間組織暫行辦法》，“民間組織”正式用于規(guī)章的表述。

　　在學術界，由于上述詞匯是法規(guī)、規(guī)章的正式用語，它們至今仍經(jīng)常出現(xiàn)在學術著作中。然而，隨著國際學術交流的加深，尤其是20世紀90年代初對西方“市民社會”理論的縱深引進與熱烈探討，“非營利組織”、“非政府組織”、“第三部門”等概念也紛紛出現(xiàn)在學術研討的正式與非正式場合。從整體情況看，討論者對具體詞匯的選擇和偏好，常常取決于其對某個西方概念的理解、對本國社會組織發(fā)展狀況的判斷和發(fā)展取向的期盼、以及其所討論的對象是西方的還是本國的。例如，有學者認為，約翰·霍普金斯大學非營利組織研究中心的定義——“凡符合組織性、民間性、非營利性、自治性和志愿性等五個特性的組織都可被視為非營利組織”——“最受認同”，由此出發(fā)，在其討論中國的歷史和現(xiàn)狀時，堅持用“社團”，但當論及中國社團改革的未來時，則改用“非營利部門”；
[4]有學者認為，“‘非政府組織’最早是指得到聯(lián)合國承認的國際性非政府組織，后來發(fā)達國家中以促進第三世界發(fā)展為目的的組織也被包括進來，現(xiàn)在主要指發(fā)展中國家里以促進國家經(jīng)濟和社會發(fā)展為己任的組織，尤其是那些草根層次的組織”，[5]因而，在論及中國情況尤其是未來發(fā)展時，比較注意避免用“非政府組織”一詞，而另有學者認為，雖然同時滿足非政府組織所有特征的組織在中國微乎其微，但用“政府體系和市場經(jīng)濟組織之外”的標準來衡量，卻可以看到中國蓬勃發(fā)展的各式各樣的社會組織形態(tài)；
[6]有學者認為，非營利組織的集合可稱為“第三部門”，而“社會領域的狀態(tài)主要取決于第三部門的狀態(tài)，具體地說就是非營利部門的狀態(tài)”，“第三部門的健康發(fā)展是中國的市場化改革和社會主義民主建設得以進一步發(fā)展的前提和基礎”，由此將非營利組織研究叫做“第三部門研究”。[7]當然，“西方”并不是一個同質(zhì)的整體，這些概念即使在西方也必定不是只有一種理解，由于作為參照的西方概念的背景不同，再加上傳譯中的再理解過程可能導致一定程度的差異，我國學者在核心概念的選擇上仍然存在相當?shù)幕靵y，甚至同一個論者在同一個作品中，也常常交互使用這些不同的概念。

　　本文仍然沿用我國法規(guī)、規(guī)章中的術語，即“民間組織”。理由有三：首先，本文主要立足我國的實際情況，屬于對我國民間組織與法律關系的探討，較少涉及西方背景，沿用我國法規(guī)中逐步形成的概念，更有助于探討問題；
其次，即使需要以某種標準或取向來引導中國民間組織的未來發(fā)展，這種標準也已經(jīng)基本蘊涵于現(xiàn)行法規(guī)對“社會團體”和“民辦非企業(yè)單位”的界定之中，如“組織性”、“非營利性”、“民間性”、“自愿性”；
[8]再次，“非營利組織”、“非政府組織”即使在西方已約定俗成，但作為直譯過來的概念，漢語在字面上很難理解不以營利為目的的事業(yè)單位為什么要被排除在非營利組織之外，企業(yè)等市場組織又為什么不屬于非政府組織，而“第三”這一序數(shù)詞以及“部門”的表述，都容易引人誤入不切邊際的遐想，更何況社會組織在何種意義上被劃分為政府組織、市場組織和被稱為“第三部門”的組織還是需要進一步探討的問題。

　　不過，“民間組織”并不必然僅僅包括“社會團體”和“民辦非企業(yè)單位”兩種類型，現(xiàn)行法規(guī)體系也只是將其作為這兩類組織的共同上位概念。無論作為一個法律概念還是作為一個學術概念，“民間組織”都需要存有一種開放性，以利于隨著社會發(fā)展的需要和民間組織自身發(fā)展的實際情況，豐富其內(nèi)涵或擴展其外延。基于此種考慮，本文從現(xiàn)有關于“社會團體”和“民辦非企業(yè)單位”的法規(guī)界定中抽取其“同位素”，將民間組織理解為：中國公民自愿組成，從事非營利活動的社會組織。其中，“自愿”意為“不被強迫地參加或不參加某一組織”：“非營利”指該組織不以營利為目的，組織的成員不直接分享組織可能獲取的市場利潤：“公民自愿組成”表明其是非官方的，即具有民間性。

　�。ǘ�）合法性

　　中文“合法性”一詞集結(jié)了兩種主要含義：第一種是“合法律性”，意指一個行為或者一個事物的存在符合法律的規(guī)定，接近英文詞legality；
第二種是“正當性”、“合理性”，表征一個行為或者一個事物的存在符合人們某種實體或程序的價值準則，以及其他非強制的原因，而為人們所認可或贊同，進而自愿接受或服從，接近英文詞legitimacy.[9]以“法律的合法性”為例，在第一種意義上，它主要表明一個（組、類）實在法規(guī)范符合其上位法或憲法的規(guī)定；
在第二種意義上，它則表明該法律規(guī)范，符合人們的某種價值準則（如正義、公平、理性、自由）或者人們的理想、期待，從而被認為是正當、合理并自愿服從。

　　衡量一個行為或事物是否具有“合法律性”的標準，是實在法為該類行為或事物設定的規(guī)則，因此，只要能夠明確實在法規(guī)則的具體內(nèi)容，作出是否具有“合法律性”的判斷就相當容易。而評價一個行為或事物是否具有“正當性”的標準，主要是人們心中的某種價值準則；
由于價值準則具有多元性、主觀性、高度抽象性，對“正當性”的評估就相對復雜。因此，在“合法性（正當性）”概念的政治哲學傳統(tǒng)中，衡量正當性的基礎從難以捉摸的“自然法”到“公共意志”，從無法證實的“公共意志”到“代議制民主程序”，而從象征性的民主程序又到功能主義的“有效的服從”。[10]

　　由于判斷和衡量“合法律性”與“正當性”的標準不同，對一個行為或事物的“合法性”評估在邏輯上可能出現(xiàn)四種情況：既具有合法律性又具有正當性；
有合法律性但缺乏正當性；
有正當性但不具有合法律性；
既沒有合法律性也缺乏正當性。第一種情況屬于合法性的圓滿狀態(tài)，第二、三種情況表現(xiàn)出合法性不足，最后一種情況則反映出嚴重缺乏合法性，除第一種情況外，后三種都面臨著合法性的困境。進一步說，如果法律法規(guī)所規(guī)范的對象整體上處于第二種情況，則表明該法律法規(guī)雖然有實效，[11]但是正當性不足，例如：由于法律的鼓勵而導致普遍的偷盜行為，偷盜行為的普遍化表明該法律規(guī)范有實效，但顯然缺乏正當性；
如果整體上處于第三種情況，則表明該法律法規(guī)既缺乏正當性也沒有實效，已經(jīng)陷入嚴重的合法性危機，例如：如果法律禁止見義勇為，社會上見義勇為現(xiàn)象的普遍存在，就表明了該法律既缺乏正當性也沒有實效，嚴重缺乏合法性。

　　本文無意涉及中國民間組織發(fā)展過程中“合法性”問題的方方面面，僅僅試圖從已經(jīng)出現(xiàn)的民間組織合法律性困境入手，聯(lián)系《社會團體登記管理條例》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》，揭示導致這種合法律性困境的主要原因，以民間組織的合法性困境管窺現(xiàn)行民間組織法規(guī)體系的合法性困境，在此基礎上，進一步探討如何通過新的立法來解決民間組織合法律性的現(xiàn)實問題。

　　二、民間組織合法律性困境

　　我國民間組織在改革開放后經(jīng)歷了爆發(fā)式的增長�！暗揭痪虐司拍瓿�，全國性社會團體由‘文化大革命’前的近百個發(fā)展到1600多個，增長16倍；
地方性社會團體由6000多個，發(fā)展到20多萬個，增長33倍�！盵12]根據(jù)國家民政部網(wǎng)站上的統(tǒng)計公報，1991年我國全國性社團有836個，地方性社團數(shù)為11.6萬個；
到1996年，全國性及跨省、自治區(qū)、直轄市的社團為1845個，縣級以上社團總數(shù)達到18.7萬個；
截至2002年底，全國性及跨省、自治區(qū)、直轄市的社團為1712個，全國社團總數(shù)為13.3萬個，另有民辦非企業(yè)單位11.1萬個。[13]

　　然而，上述數(shù)據(jù)僅僅反映我國民間組織數(shù)量增長的一個方面。在正式登記在冊的組織之外，還存在著大量未經(jīng)登記的民間組織。筆者于2002—2003年上半年在深圳、安徽部分地區(qū)進行調(diào)查時發(fā)現(xiàn)，經(jīng)過正式登記的民間組織數(shù)量只占民間組織實際數(shù)量的8%－13%.[14]如果把為解決特定問題結(jié)成的臨時性組織和為娛樂慶祝而結(jié)成的短期組織包括在內(nèi)，如為解決汗?jié)碁暮Υ迕褡园l(fā)結(jié)成的臨時性互助組織、打工人員為索要被克扣工資結(jié)成的短期組織，這個比例還會更低。這一調(diào)查結(jié)果與研究民間組織問題的社會學家的估計大體一致：我國縣級以下各類民間組織至今沒有正式的統(tǒng)計數(shù)字，但保守的估計至少在300萬個以上。[15]另外，據(jù)民政部官員于1998年11月公布的初步摸底統(tǒng)計，當時我國民辦非企業(yè)單位就已有約70萬個，[16]而截至2002年底，在民政部門登記的民辦非企業(yè)單位數(shù)只有11.1萬個。因而，總體上估計，約10倍于登記在冊數(shù)字的民間組織的存在，應該與事實沒有太大出入。

　　現(xiàn)行《社會團體登記管理條例》第3條規(guī)定，“成立社會團體，應當經(jīng)其業(yè)務主管單位審查同意，并依照本條例的規(guī)定進行登記。社會團體應當具備法人條件”，但“下列團體不屬于本條例規(guī)定登記的范圍：（一）參加中國人民政治協(xié)商會議的人民團體；
（二）由國務院機構編制管理機關核定，并經(jīng)國務院批準免于登記的團體；
（三）機關、團體、企業(yè)事業(yè)單位內(nèi)部經(jīng)本單位批準成立、在本單位內(nèi)部活動的團體”。[17]第35條規(guī)定，“未經(jīng)批準，擅自開展社會團體籌備活動，或者未經(jīng)登記，擅自以社會團體名義進行活動，以及被撤銷登記的社會團體繼續(xù)以社會團體名義進行活動的，由登記管理機關予以取締，沒收非法財產(chǎn)；
構成犯罪的，依法追究刑事責任；
尚不構成犯罪的，依法給予治安管理處罰”。第39條規(guī)定，在條例施行之日起1年以內(nèi)，即1999年10月25日以前，社會團體必須重新登記，未辦理重新登記的不得再以社會團體名義活動。

　　《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第3條：“成立民辦非企業(yè)單位，應當經(jīng)其業(yè)務主管單位審查同意，并依照本條例的規(guī)定進行登記�！钡�27條規(guī)定，“未經(jīng)登記，擅自以民辦非企業(yè)單位名義進行活動的，或者被撤銷登記的民辦非企業(yè)單位繼續(xù)以民辦非企業(yè)單位名義進行活動的，由登記管理機關予以取締，(點擊此處閱讀下一頁)

　　沒收非法財產(chǎn)；
構成犯罪的，依法追究刑事責任；
尚不構成犯罪的，依法給予治安管理處罰”。

　　2000年4月民政部發(fā)布《取締非法民間組織暫行辦法》，第2條規(guī)定：“具有下列情形之一的屬于非法民間組織：（一）未經(jīng)批準，擅自開展社會團體籌備活動的；
（二）未經(jīng)登記，擅自以社會團體或者民辦非企業(yè)單位名義進行活動的；
（三）被撤銷登記后繼續(xù)以社會團體或者民辦非企業(yè)單位名義進行活動的�！�

　　上述法規(guī)、行政命令中所說的“登記”，是指按照《社會團體登記管理條例》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》規(guī)定的申請成立程序，在各級民政部門登記注冊。因此，在民政部門之外的其他政府部門、國家機關進行的登記，將不視為有效的民間組織登記。

　　參照以上這些規(guī)定，前文所說的未經(jīng)民政部門登記的民間組織，除《社會團體登記管理條例》第3條第2款規(guī)定的可以免予登記的部分社會團體（即：參加中國人民政治協(xié)商會議的人民團體；
由國務院機構編制管理機關核定，并經(jīng)國務院批準免于登記的團體；
機關、團體、企業(yè)事業(yè)單位內(nèi)部經(jīng)本單位批準成立、在本單位內(nèi)部活動的團體）外，將屬于“非法民間組織”。[18]由于缺乏免予登記的社會團體及全國現(xiàn)有民間組織數(shù)量的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，我們不敢斷言“非法社會團體”占社會團體實際總數(shù)的比例。但是，民辦非企業(yè)單位卻可以提供一個參照的比例：按照前文所引資料，1998年的民辦非企業(yè)單位約有70萬，而截至2002年底，實際登記的數(shù)字為11.1萬；
這就是說，即使近幾年內(nèi)民辦非企業(yè)單位的實際總數(shù)沒有上升，按照《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》和《取締非法民間組織暫行辦法》規(guī)定的“非法民辦非企業(yè)單位”也占到民辦非企業(yè)單位總數(shù)的84％。[19]

　　如果說，占總數(shù)80％以上的民間組織是因為其沒有進行登記而不具有“合法律性”，從而成為“非法民間組織”，那么，經(jīng)過登記的民間組織也可能因為其行為違反法律、法規(guī)的規(guī)定而喪失其合法律性，或者導致合法律性不足�！渡鐣�團體登記管理條例》第32、33、34條，《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第24、25、26條，列舉了已經(jīng)登記的民間組織的十種違法情況：（1）在申請登記時弄虛作假、騙取登記的，或者自取得《社會團體法人登記證書》之日起1年內(nèi)未開展活動的；
（2）涂改、出租、出借登記證書或印章的；
（3）超出章程規(guī)定的宗旨和業(yè)務范圍進行活動的；
（4）拒不接受或者不按照規(guī)定接受監(jiān)督檢查的；
（5）不按照規(guī)定辦理變更登記的；
（6）社會團體擅自設立分支機構、代表機構或者對分支機構、代表機構疏于管理、造成嚴重后果，民辦非企業(yè)單位設立分支機構的；
（7）從事營利性經(jīng)營活動的；
（8）侵占、私分、挪用民間組織資產(chǎn)或所接受的捐贈、資助的；
（9）違反國家有關規(guī)定收取費用、籌集資金或者接受、使用捐贈、資助的；
（10）違反其他法律、法規(guī)的。然而，經(jīng)登記地民間組織的實際情況卻是，“絕大多數(shù)社團的組織結(jié)構、管理體制、決策程序、財務制度、激勵機制、監(jiān)督機制都不健全，而且人員老化、經(jīng)費短缺、財務混亂幾乎是普遍現(xiàn)象……幾乎所有的社團都在從事營利性活動。有些社團還與業(yè)務主管單位勾結(jié)起來，利用行政權力謀取非法利益”。[20]“到1995年底，全國性社團共有1810個……據(jù)我們初步統(tǒng)計，在1810個全國性社團中，真正能夠很好地按宗旨開展活動的只占20％，也就是說，只有400個左右；
而基本上沒有活動或內(nèi)部矛盾重重，鬧不團結(jié)的也在20％左右……”[21]江蘇省在1996年全省社團清理整頓中，合并、注銷各級、各類社會團體3000多個，比原來精簡20％左右。[22]廣東省1996年對全省317個基金會及部分聯(lián)誼會的“亂拉贊助問題”進行了清理整頓，結(jié)果清理出不規(guī)范的基金會70個、非法基金會71個。[23]

　　考慮到現(xiàn)有執(zhí)法力量的限度，這些資料揭示的必定僅僅是一部分情況，現(xiàn)實中民間組織的合法律性困境應該比這還要嚴重得多。那么，是哪些原因?qū)е铝诉@種合法律性困境呢？改革開放過程中利益的多元化促成的結(jié)社需求迅速增長，趨向“小政府、大社會”的政府職能改革把部分政府職能分化到社會中，市場經(jīng)濟建設帶來人民生活水平的提高為結(jié)社活動提供了經(jīng)濟條件，人們追逐私利，公民法律意識淡薄等等，都可以部分解釋這種現(xiàn)象。不過，這些闡述有的只是在解釋民間組織總量增長的現(xiàn)象，有的屬于一般性推斷而無法證實，不能根本說明導致這些組織的“合法律性”困境的原因，從而也無法為解決這一現(xiàn)實問題提供政策和法律方案。本文試從法律角度對此予以考察，主要在執(zhí)法和立法兩個層面上展開。

　　三、民間組織“合法律性”困境的原因：執(zhí)法層面

　　按照現(xiàn)行法規(guī)，我國民間組織管理制度可以概括為“歸口登記、雙重負責和分級管理”�！皻w口登記”是指，除法律、法規(guī)明確規(guī)定免予登記的外，所有民間組織都由民政部門統(tǒng)一登記，在其他國家機關、政府部門進行登記的，不被視為有效的民間組織登記：“雙重負責”是指，民間組織管理由登記管理機關和業(yè)務主管單位分工合作，共同實施對民間組織的管理監(jiān)督：“分級管理”是指，依民間組織的規(guī)模，全國性民間組織由國務院的登記管理機關及相應的業(yè)務主管單位負責管理監(jiān)督，地方性民間組織由地方各級登記管理機關及相應的業(yè)務主管單位負責管理監(jiān)督。

　　根據(jù)《社會團體登記管理條例》第6條、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第5條，民間組織管理的執(zhí)法部門主要是各級民政部門中的民間組織管理機構和民間組織的業(yè)務主管單位。具體地說，國務院民政部門和縣級以上地方各級人民政府民政部門是本級人民政府的社會團體和民辦非企業(yè)單位登記管理機關，國務院有關部門和縣級以上地方各級人民政府有關部門、國務院或者縣級以上地方各級人民政府授權的組織，是有關行業(yè)、學科或者業(yè)務范圍內(nèi)社會團體和民辦非企業(yè)單位的業(yè)務主管單位。

　　《社會團體登記管理條例》第27條，《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第19條，規(guī)定了登記管理機關的監(jiān)督管理職責：（1）負責社會團體和民辦非企業(yè)單位的成立、變更、注銷的登記或者備案；
（2）對社會團體和民辦非企業(yè)單位實施年度檢查；
（3）對社會團體和民辦非企業(yè)單位違反條例的問題進行監(jiān)督檢查，對其違反條例的行為給予行政處罰�！渡鐣�團體登記管理條例》第28條，《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第20條，規(guī)定了業(yè)務主管單位的監(jiān)督管理職責：（1）負責社會團體和民辦非企業(yè)單位籌備申請、成立登記、變更登記、注銷登記前的審查；
（2）監(jiān)督、指導社會團體和民辦非企業(yè)單位遵守憲法、法律、法規(guī)和國家政策，依據(jù)其章程開展活動；
（3）負責社會團體和民辦非企業(yè)單位年度檢查的初審；
（4）協(xié)助登記管理機關和其他有關部門查處社會團體和民辦非企業(yè)單位的違法行為；
（5）會同有關機關指導社會團體和民辦非企業(yè)單位的清算事宜。

　　這只是兩個主要法規(guī)對執(zhí)法部門職責的一般性規(guī)定，執(zhí)法部門的實際職責還遠不止這些�！度【喎欠�民間組織暫行辦法》第3條規(guī)定，“社會團體和民辦非企業(yè)單位登記管理機關負責對非法民間組織調(diào)查，收集有關證據(jù)，依法作出取締決定，沒收其非法財產(chǎn)�！泵裾�部主管官員主編的《社團管理工作》一書指出，除上述職責外，業(yè)務主管單位還要“對已經(jīng)登記的社團負責日常管理”，主要包括：“負責對社團負責人和社團專職工作人員進行經(jīng)常性的形勢、任務和思想政治教育，使其熟悉并遵守國家的法律、政策；
負責對社團負責人的選舉和換屆任免的審核、社團專職工作人員的黨組織建設、工作調(diào)動、工資調(diào)整、職稱評定等方面的管理；
負責對社團的重大業(yè)務活動（包括召開研討會）、財務活動、接受資助和外事活動進行審查及管理；
負責對社團內(nèi)部組織機構的調(diào)整、增減等進行審查并提出意見，并督促社團到原登記管理機關辦理變更、注銷登記手續(xù)。同時，協(xié)助社團清理債權債務并出具債務完結(jié)證明等善后工作�！盵24]

　　由此來看，執(zhí)法部門的管理監(jiān)督涉及民間組織從籌備成立、日�；顒娱_展直至其注銷，以及打擊和取締非法民間組織的幾乎所有方面，從理論上來說，“歸口登記、雙重負責、分級管理”的監(jiān)督管理制度應該可以阻止或者有效解決民間組織的合法律性問題。那么，又是什么導致了民間組織的合法律性困境呢？我們以依法成立和運作一個社會團體為例，看看其在正常情況下需要執(zhí)法部門提供哪些監(jiān)督管理服務。[25]

　�。�1）接受業(yè)務主管單位的審查批準（第9條）。社會團體的業(yè)務主管單位的審查內(nèi)容一般包括：成立該社會團體的必要性和可行性；
審查籌備的社會團體擬定的會長、副會長、秘書長等負責人的政治情況及在本行業(yè)、學科、專業(yè)的權威性和代表性；
審查申請籌備的社會團體的業(yè)務范圍、活動地域及活動方式；
審查申請籌備的社會團體的經(jīng)費來源渠道是否合法、穩(wěn)定；
審查申請籌備的社會團體是否具備規(guī)定的社團法人的幾項條件。

　　（2）由發(fā)起人向登記管理機關申請籌備。發(fā)起人持籌備申請書（內(nèi)容包括：成立該社會團體的必要性及可行性；
社會團體的宗旨和業(yè)務范圍；
社會團體的活動地域及活動方式；
活動資金和經(jīng)費來源渠道；
社會團體擬發(fā)展的會員及分布情況）、業(yè)務主管單位的批準文件、驗資報告、場所使用權證明、發(fā)起人和擬任負責人的基本情況和身份證明、章程草案等，向登記管理機關申請籌備（第11條）。登記管理機關收到全部文件之日起60日內(nèi)，對這些文件進行審查，作出批準或者不批準籌備的決定（第12條）。獲得批準籌備的，在召開第一次會員大會或會員代表大會后，向登記管理機關申請成立登記（第14條）。登記管理機關在收到登記申請書及相關文件30日內(nèi)，對其再次審查，符合條件的，準予登記。登記事項包括：名稱，住所，宗旨、業(yè)務范圍和活動地域，法定代表人，活動資金，業(yè)務主管單位（第16條）。獲得批準成立的，自批準成立之日起60日內(nèi)向登記管理機關備案。登記管理機關自收到備案文件之日起30日內(nèi)發(fā)給《社會團體法人登記證書》。備案事項包括所有登記事項、業(yè)務主管單位批準文件以及印章式樣和銀行帳號等（第17、18條）。

　�。�3）每年3月31日前向業(yè)務主管單位報送上一年度的工作報告，經(jīng)業(yè)務主管單位初審同意后，于5月31日前報送登記管理機關，接受年度檢查。工作報告的內(nèi)容包括：本社會團體遵守法律法規(guī)和國家政策的情況、依照本條例履行登記手續(xù)的情況、按照章程開展活動的情況、人員和機構變動的情況以及財務管理的情況（第31條）。年度檢查需要提交的材料一般包括：《社會團體年檢報告書》；
上一年度財務決算報告；
上一年度工作總結(jié)和本年度工作計劃；
《社會團體法人登記證》副本；
以及其他需報送的有關材料。登記管理機關根據(jù)提交材料并通過其他措施進行審查，確認其遵守法律、法規(guī)和有關政策規(guī)定，依照章程規(guī)定的宗旨和業(yè)務范圍開展活動，無違法違紀行為，財務制度健全，收入和支出符合國家的有關規(guī)定，及時辦理有關變更登記及機構設置備案手續(xù)，在規(guī)定時限內(nèi)接受年檢，所有各項條件均符合的，確定為年檢合格；
發(fā)現(xiàn)其存在（A ）一年中未開展任何業(yè)務活動的，（B ）經(jīng)費不足以維持正常業(yè)務活動的，（C ）違反章程規(guī)定開展活動的，（D ）違反財務規(guī)定的，（E ）內(nèi)部矛盾嚴重，重大決策缺乏民主程序的，（F ）違反有關規(guī)定亂收會費的，（G ）無固定辦公地點一年以上的，（H ）未辦理有關變更登記或機構備案手續(xù)的，（I ）無特殊情況，未在規(guī)定的時限內(nèi)接受年檢的，（J ）年檢中弄虛作假的，或（K ）違反其他有關規(guī)定的等情形之一的，確定為年檢不合格。

　�。�4）登記事項、備案事項需要變更的，需要報請業(yè)務主管單位審查同意，自業(yè)務主管單位審查同意之日起30日內(nèi)，向登記管理機關申請變更登記、變更備案。社會團體修改章程，應當自業(yè)務主管單位審查同意之日起30日內(nèi)，報登記管理機關核準（第20條）。

　　（5）當由于完成章程規(guī)定的宗旨、自行解散、分立或合并，或者由于其他原因終止時，需要業(yè)務主管部門審查同意，并由業(yè)務主管單位會同其他有關機關，指導其清算工作，然后由登記管理機關予以注銷登記和注銷備案（第21、22、23、24條）。

　　上述前四項服務是對幾乎任何一個經(jīng)過合法登記的社會團體都必須提供的。如果再考慮上文所述的執(zhí)法部門的其他職責，如民間組織平常開展的活動，對其違法行為給予行政處罰，對未經(jīng)登記而以社會團體或民辦非企業(yè)單位的名義開展活動的組織予以取締和沒收財產(chǎn)，以及根據(jù)上級指示和通知，(點擊此處閱讀下一頁)

　　不定期在其所管轄的行政區(qū)域內(nèi)對民間組織予以摸底調(diào)查，甚至對已經(jīng)合法登記的民間組織予以復查登記，以此推算，如果中國現(xiàn)有300萬民間組織均履行依法登記、年檢、重大活動報批等程序，執(zhí)法人員均給予有效的監(jiān)督管理，在監(jiān)督管理的技術手段尚沒有實現(xiàn)“現(xiàn)代化”的中國，應該有一個無比龐大的民間組織管理系統(tǒng)，并且在財政支出方面，也必定需要龐大的預算。

　　1992年9月，一位民政部主管官員公布了當時民政部門中民間組織管理的機構設置和人員編制情況，“到目前，全國30個省、自治區(qū)、直轄市均已設置了社團管理處（室），配備社團管理干部217人；
270個地市、直轄市轄區(qū)和700個縣市也建立了社團管理機構，分別調(diào)配專職或兼職社團管理干部605人和726人”。[26]此后，隨著國家對民間組織監(jiān)督管理工作重要性的認識和強調(diào)，這種情況發(fā)生了一些變化。1999年，“北京、上海都設立了副廳級的民間組織管理機構。北京編制140人，設立9個處，其中包括50人的監(jiān)察大隊。上海行政編制50人，設5個處。青海、湖北等省今年也都設立了民間組織管理局�！盵27]執(zhí)法部門人員編制和財政經(jīng)費的增加，應該對解決民間組織的合法律性問題有一定作用，直接的表現(xiàn)就是全國各地對非法民間組織的打擊和取締取得了成績，如北京市“先后查處了400余個非法結(jié)社的社團組織”，天津市在1994年5月27日和1995年5月27日兩個“社團管理行政執(zhí)法日”，“共清理擅自成立的非法組織51個”，廣東在1994－1998年中“勸其自動解散223個，撤銷登記150個，依法取締14個，命令解散非法社團22個”。[28]然而，這些“成就”對于解決我國民間組織合法律性問題的現(xiàn)實困境，最多也只是“杯水車薪”。由于人員編制和財政經(jīng)費得到增加后，已登記的民間組織大批被撤銷、注銷、合并，以社會團體為例，從1996年－2001年，經(jīng)合法登記的社團數(shù)量分別為18.5萬、18.1萬、16.6萬、13.7萬、13.1萬、12.9萬個，[29]逐年大幅下降。

　　筆者2002－2003年上半年在局部地區(qū)做了一些調(diào)查。雖然由于調(diào)查范圍和對象都非常有限，而且調(diào)查方法也并不令人滿意（即受條件限制，只能采取“逮著誰問誰”的辦法），從而調(diào)查結(jié)果必然不具有普遍性，但它起碼也反映了部分經(jīng)驗。我的調(diào)查對象分三種：民政部門、業(yè)務主管單位以及部分民間組織。調(diào)查中，負責民間組織管理問題的同志均反映人員配置不足的問題。在未進行機構調(diào)整之前，部分地方縣級民政部門甚至沒有負責民間組織登記管理的專職人員。2001年前后，隨著國家對民間組織問題重視程度的提高，各級政府部門在政府機構調(diào)整時相應增強對民間組織的管理力量，縣級民政部門中設“民間組織管理股或管理辦”，一般配備1－2名專職人員負責具體管理工作。部分負責民間組織登記的民政人員指出，人力不足并不是民間組織管理中的唯一難題，困難的問題還有：大量的財政支出，公民法律意識淡薄，法規(guī)本身含混不清、難以把握，法規(guī)與政策導向不一致，等等。對業(yè)務主管單位的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在所調(diào)查的二十幾個業(yè)務主管單位中，沒有一個存在對其所屬民間組織進行監(jiān)督管理的專門人員或機構。對部分民間組織的調(diào)查的印象是，民間組織普遍抱怨登記管理機關辦事效率低、要求過分嚴格，業(yè)務主管單位難找、索要的回報或報酬過高等等。

　　就各級民政執(zhí)法部門而言，鑒于人事編制和財政預算有限，在迅速增長的公民結(jié)社需求面前，全面履行上述法定職責本來就是不可能的，更何況還要經(jīng)常按照上級指示，“抽兵借馬”來應付“清理整頓”。同時，由于法規(guī)盡管規(guī)定了業(yè)務主管單位的廣泛職責，但并未就誰必須擔任業(yè)務主管單位作硬性規(guī)定，也未對業(yè)務主管單位疏于履行職責規(guī)定具體法律責任，在實踐中，一方面大多數(shù)具備法定資格的機關、單位或組織不愿成為民間組織的業(yè)務主管單位，另一方面，即使擔任了某些民間組織的業(yè)務主管單位后，也很難履行實際職責，[30]這就使得登記管理機關工作量的加大。如此一來，出于人力、物力、財力的限制，登記管理機關不僅不得不放任大量未經(jīng)合法登記的民間組織實際存在，而且對那些經(jīng)過正式登記的民間組織，也無法按照法規(guī)、規(guī)章的要求進行實際管理。由此，非法民間組織越多，越需要“清理整頓”，而由于“清理整頓”增加了執(zhí)法的正常成本，執(zhí)法部門便越是應接不暇。

　　以“精兵簡政”、“小政府、大社會”為取向的政府體制改革，首先在人事編制方面阻卻了進一步擴大管理部門規(guī)模的可能性；
中央政府及地方政府的財政預算赤字，也不允許在民間組織管理方面投入過多的資源。如果進一步考慮我國政府職能的范圍，以及在社會主義初級階段國家面臨的更多需要解決的社會問題，民間組織管理不可能也不應該獲得人事與財政方面的特殊優(yōu)待。以此觀之，相對于法定職責的執(zhí)法力量不足導致的執(zhí)法不能，應該是民間組織合法律性困境的重要原因之一。

　　四、民間組織“合法律性”困境的原因：立法層面

　　上述對執(zhí)法層面的分析已經(jīng)表明，現(xiàn)行法規(guī)為民間組織管理設置過高的執(zhí)法成本，導致實踐中的執(zhí)法不能，這就是說，執(zhí)法不能是表面問題，更為深層的原因是立法不當。

　�。ㄒ唬┝⒎ǜ�迭與數(shù)量變化的巧合

　　民間組織的繁榮發(fā)展并不是改革開放以后才有的現(xiàn)象。早在20世紀之初，我國民間的各類政治組織、經(jīng)濟組織、社會組織就開始紛紛成立。到1911年，光政治激進派革命團體，如孫中山領導的“同盟軍”，就有193個。截止1913年，全國的商會組織已經(jīng)達到1076個。從1912年到1921年，僅僅江蘇一個省，社會團體的數(shù)目就達到了1403個。[31]民間組織在建國前曾經(jīng)有過相當大的規(guī)模。建國以后，政務院于1950年發(fā)布《社會團體登記管理暫行辦法》、內(nèi)務部于1951年發(fā)布《社會團體登記管理暫行辦法實施細則》，隨后開始對社會團體進行第一次整頓。1965年，大陸的全國性社會團體將近100個，地方性社團6000個左右。

　　十年“文革”期間，全國各類社會團體陷入“癱瘓”狀態(tài)。1976年社團活動恢復，社會團體數(shù)量開始迅速增長，民間組織發(fā)展再現(xiàn)繁榮。到1989年，我國全國性的社會團體數(shù)量達到1800個左右，地方社會團體數(shù)量達到近20萬個。與此相對應的是，改革開放前至1989年《社會團體登記管理條例》發(fā)布前，原《社會團體登記管理暫行辦法》已然在“文革”中失效，除國家民政部等發(fā)布的一些“通知”、“決定”等內(nèi)部文件外，我國民間組織實際上處于無法可依的狀態(tài)。

　　1989年，國務院發(fā)布《社會團體登記管理條例》，隨之開始對民間組織實行清理整頓。按照國家民政部公布的登記統(tǒng)計數(shù)字，截至1991年底，全國性社團數(shù)為836個，地方性社團總數(shù)為11.6萬個。

　　1996年，我國社團總數(shù)達到迄今為止的歷史最高峰，全國性及跨省級活動區(qū)域的社團數(shù)達到1845個，縣級以上社團總數(shù)有18.7萬個。從1996年下半年開始，民政部受國務院委托，修訂《社會團體登記管理條例》，該修訂案于1998年10月25日通過實施，并隨之再次進行重新登記確認，社團數(shù)量急遽下滑，2000年全國性社團數(shù)為1528個，全國社團總數(shù)只有130768個。[32]

　　從這個簡要的歷史輪廓來看，民間組織的立法更迭與組織數(shù)量的變化之間存在著一定的巧合。幾乎在每次新立法頒布后，經(jīng)過合法登記的民間組織數(shù)量都會在短期迅速減少。

　　（二）現(xiàn)行立法的控制型管理取向

　　《社會團體登記管理條例》第10條規(guī)定，“成立社會團體，應當具備下列條件：（一）有50個以上的個人會員或者30個以上的單位會員；
個人會員、單位會員混合組成的，會員總數(shù)不得少于50個；
（二）有規(guī)范的名稱和相應的組織機構；
（三）有固定的住所；
（四）有與其業(yè)務活動相適應的專職工作人員；
（五）有合法的資產(chǎn)和經(jīng)費來源，全國性的社會團體有10萬元以上活動資金，地方性的社會團體和跨行政區(qū)域的社會團體有3萬元以上活動資金；
（六）有獨立承擔民事責任的能力。”第13條規(guī)定，“有下列情形之一的，登記管理機關不予批準籌備：（一）有根據(jù)證明申請籌備的社會團體的宗旨、業(yè)務范圍不符合本條例第四條的規(guī)定的；
（二）在同一行政區(qū)域內(nèi)已有業(yè)務范圍相同或者相似的社會團體，沒有必要成立的；
（三）發(fā)起人、擬任負責人正在或者曾經(jīng)受到剝奪政治權利的刑事處罰，或者不具有完全民事行為能力的；
（四）在申請籌備時弄虛作假的；
（五）有法律、行政法規(guī)禁止的其他情形的。”

　　《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第11條規(guī)定，“有下列情形之一的，登記管理機關不予登記，并向申請人說明理由：（一）有根據(jù)證明申請登記的民辦非企業(yè)單位的宗旨、業(yè)務范圍不符合本條例第四條規(guī)定的；
（二）在申請成立時弄虛作假的；
（三）在同一行政區(qū)域內(nèi)已有業(yè)務范圍相同或者相似的民辦非企業(yè)單位，沒有必要成立的；
（四）擬任負責人正在或者曾經(jīng)受到剝奪政治權利的刑事處罰，或者不具有完全民事行為能力的；
（五）有法律、行政法規(guī)禁止的其他情形的�！�

　　由于現(xiàn)行法規(guī)在其他條款中規(guī)定了“必須登記”的規(guī)則，不符合上述法定條件者，不僅沒有登記資格，在法律上也沒有存在資格。從尚處于社會主義初級階段的現(xiàn)實國情看，不僅城鄉(xiāng)之間、東西之間，而且在不同行業(yè)、不同階層之間，在經(jīng)濟條件、文化程度等多方面都還存在著巨大的差別，不同的人所能支付得起的結(jié)社成本是不同的。對于社會底層、弱勢群體、貧困山區(qū)的公民來說，關于會員數(shù)的規(guī)定、關于活動資金最低限額的規(guī)定，無疑為他們的自由結(jié)社劃出了一道難以逾越的鴻溝，而就結(jié)社的意義和功能而言，恰恰他們才是對結(jié)社最有需要的。[33]

　　“有與其業(yè)務活動相適應的專職工作人員”的規(guī)定，應該只針對部分社會團體，現(xiàn)實中許多社團并不一定需要有專職工作人員�！坝歇毩⒊袚�民事責任的能力”，在具體規(guī)定了法定最低限額的活動資金后，也讓人難以理解其意，似乎是強調(diào)成立社會團體的條件之嚴格�！坝凶C據(jù)證明……社會團體的宗旨、業(yè)務范圍不符合本條例第四條的規(guī)定的”，即不符合“社會團體必須遵守憲法、法律、法規(guī)和國家政策，不得反對憲法確定的基本原則，不得危害國家的統(tǒng)一、安全和民族的團結(jié)，不得損害國家利益、社會公共利益以及其他組織和公民的合法權益，不得違背社會道德風尚。社會團體不得從事營利性經(jīng)營活動”之規(guī)定，表面看來似乎沒錯，但是何謂“有證據(jù)證明”，誰舉證、誰判定以及證據(jù)的標準是什么，均不得而知�！霸谕�一行政區(qū)域內(nèi)已有業(yè)務范圍相同或者相似的社會團體，沒有必要成立的”，業(yè)務范圍是否相同或相似，與成立社會團體的必要性之間的關聯(lián)性，以及何謂“必要”，在立法上均模糊不清。曾經(jīng)受到過剝奪政治權利的刑事處罰，不能擔當社會團體的發(fā)起人或擬任負責人的規(guī)定，則很難找到立法上的理由。[34]上述規(guī)定與1989年發(fā)布的《社會團體登記管理條例》大同小異。然而，由于后者尚未明確規(guī)定“必須登記，否則非法”的準則，從邏輯上說，不符合法定條件的，僅僅是不具備登記資格，其存在資格起碼懸而未決。

　　現(xiàn)行法規(guī)對民間組織管理確立的是“歸口登記、雙重負責、分級管理”制度。民政部官員在解釋這一制度時指出，歸口登記的意義主要有兩個：一是要規(guī)范社會組織的管理格局；
二是歸口登記有利于加強管理�！斑^去一段時間，由于各部門都有權成立民間組織，曾一度出現(xiàn)發(fā)展過濫、總體失控的現(xiàn)象，民間組織的法人資格賦予工作十分混亂。為了避免這種現(xiàn)象發(fā)生，中央提出民間組織歸口由民政部門登記�！盵35]“雙重負責管理體制”體制最早于1989年《社會團體登記管理條例》中確立，并在1998年《社會團體登記管理條例》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》中得到強化。這一體制自20世紀90年代初起，就在民間組織、學術界甚至執(zhí)法部門中受到廣泛非議，而其為社會廣泛詬病的主要原因，概括起來，主要在三個方面：在成立登記階段表現(xiàn)為，它設立了兩道“門檻”，即使具備法律規(guī)定的其他所有條件，只要找不到愿意擔當業(yè)務主管單位的“婆婆”，依然至多只能成為“非法組織”之一；
在開展活動階段，表現(xiàn)為它設立了兩種審查，相互之間既可能配合默契，也可能交叉重復，只有具備同時滿足兩種“口味”之能力的民間組織，才能“消遙自在”；
在具體實施中表現(xiàn)為，業(yè)務主管單位和登記機關可能相互推諉，彼此埋怨，互說對方不履行職責。那么，如此為社會所詬病的管理體制，(點擊此處閱讀下一頁)

　　為什么不是在新的立法中被取消或者削弱，反而得到強化呢？立法部門看重業(yè)務主管單位的審查申請登記和人事管理兩項職責，“所謂審查申請登記，包括對成立申請登記和變更、注銷申請登記的審查。也就是說，你可以同意成立這個社團或民辦非企業(yè)單位，同意社團或民辦非企業(yè)單位的變更申請或注銷申請，也可以審查后不同意他們的申請。對已成立的社團或民辦非企業(yè)單位，在經(jīng)過一段時間后，業(yè)務主管單位管理該社團或民辦非企業(yè)單位的活動超越本部門的職能范圍，或者因機構改革，業(yè)務主管單位已經(jīng)不再具備原來的管理職能，或者該社團或民辦非企業(yè)單位不接受業(yè)務主管單位的指導、監(jiān)督和管理等，業(yè)務主管單位可以向登記管理機關提出不再作為該社團或民辦非企業(yè)單位的業(yè)務主管單位。在規(guī)定的期間內(nèi)，該社團或民辦非企業(yè)單位如找不到業(yè)務主管單位，登記管理機關將按照條例的規(guī)定，以該社團或民辦非企業(yè)單位不再具備成立條件予以注銷。人事管理很重要一點是對社團領導人選的甄選。社團秘書長以上領導人選要經(jīng)過業(yè)務主管單位考核推薦，然后由會員大會或理事會民主選舉。社團領導人的調(diào)整、撤換，業(yè)務主管單位有權提出意見，最后由社團民主程序決定�！盵36]

　　我們把上述現(xiàn)象理解為現(xiàn)行立法對民間組織的“控制型管理”取向。控制型管理類似于家長對未成年孩子的管教，是基于管理者相對于管理對象的權威，為防患于未然，通過嚴密監(jiān)督、控制等手段，避免管理對象做出對國家、社會、他人和自身有害的行為。正是基于此一取向，現(xiàn)行立法才設置了較高的法定登記條件、嚴格但也容易流于空洞的“雙重負責管理體制”、合法與非法之間“非此即彼”的清晰界限。此一立法取向，可以比較合理地解釋現(xiàn)行立法發(fā)布前后民間組織登記數(shù)量的變化，并且更容易理解，為什么立法為執(zhí)法設置了廣泛無邊的權力和高不可及的制度實施成本。

　　控制型管理建立在對管理對象的不信任基礎上，因而其合理性也在于管理對象的“幼稚無知”。同時，這種管理實施的可能性也以管理對象的實際幼稚為前提，隨著管理對象的成長壯大，管理成本會越來越高，直至超出支付的可能限度，從而導致管理者無力應對，滑向?qū)嶋H放任的局面�，F(xiàn)行民間組織立法曾試圖控制民間組織數(shù)量規(guī)模的增長，在實踐中卻導致了其始料不及的后果。一方面，盡管合法登記的民間組織數(shù)的確得到控制，但由于執(zhí)法成本過高，導致了執(zhí)法的實際放任，那些依法不能進行成立登記的組織便轉(zhuǎn)為進行“地下活動”的非法組織，而那些經(jīng)過登記的民間組織，則利用執(zhí)法能力不足，謀取私利，甚至從事違反犯罪行為；
另一方面，非法民間組織增多，也強化了公民不進行合法登記的僥幸心理，進一步導致非法民間組織的惡性膨脹。

　　五、現(xiàn)行民間組織法規(guī)的合法性問題

　　上文的討論表明，民間組織嚴重的“合法律性”困境不僅從直觀上反映了現(xiàn)行民間組織法規(guī)體系實效的缺失，而且，在兩者之間存在著一定的因果關聯(lián)，即民間組織的合法律性問題在很大程度上正是由民間組織管理法規(guī)的立法不當引起。我們知道，一項法律要能夠被稱之為法律，一個最基本的前提是它至少能得到大多數(shù)社會成員的遵守。就此而言，現(xiàn)行民間組織法規(guī)體系已經(jīng)出現(xiàn)嚴重的合法性問題。

　�。ㄒ唬┟耖g組織合法律性與正當性的悖謬

　　現(xiàn)行民間組織法規(guī)以是否登記為主要標準來劃分民間組織的“合法”與“非法”，實際上剝奪了大多數(shù)未經(jīng)登記的民間組織生存的法律資格。但這只能說明這些民間組織的存在不具有合法律性，卻不能表明它們一定不具有正當性。

　　自20世紀90年代以來，學者們對中國民間組織的研究成果都充分肯定了民間組織在我國政治、經(jīng)濟和文化生活各個領域的重要意義，[37]而這些研究很少僅僅以經(jīng)過登記的民間組織為對象。農(nóng)村基層民間組織進行登記的比例相對較低，[38]但一項針對農(nóng)村基層民間組織的研究表明，這些組織在整體上發(fā)揮著村民自我管理、解決老弱病殘等社會問題、為村民提供經(jīng)濟服務等重要功能，“從根本上改變著中國農(nóng)村的治理結(jié)構和治理狀況，從總體上推進了農(nóng)村的民主和善治”。[39]

　　以農(nóng)民自助組織為例。[40]農(nóng)民自助組織是隨農(nóng)村經(jīng)濟體制改革和市場經(jīng)濟建設發(fā)展起來的主要以農(nóng)民自我服務為目的的社會組織。出于對農(nóng)民自助組織實際發(fā)揮的作用以及其對我國農(nóng)村長遠發(fā)展的潛在意義的考慮，自20世紀80年代初至今，國家有關部門在正式文件中一直予以肯定和扶持。如：1983年中共中央1號文件《當前農(nóng)村經(jīng)濟政策的若干問題》：“農(nóng)村中有著大量的能工巧匠、生產(chǎn)能手、知識青年和復原退伍軍人，要發(fā)揮他們的特長，支持他們建立技術服務組織”；
1987年1月國務院辦公廳關于專業(yè)農(nóng)協(xié)的“參閱文件”指出：“專業(yè)農(nóng)協(xié)是一種新型的、具有我國特色的、專業(yè)化的技術服務組織”；
1989年國務院《關于依靠科技進步振興農(nóng)業(yè)，加強農(nóng)業(yè)科技成果推廣工作的決定》：“積極支持以農(nóng)民為主體、農(nóng)民技術員、科技人員為骨干的各種專業(yè)技術協(xié)會和技術研究會，逐步形成國家農(nóng)業(yè)技術推廣機構與群眾性的農(nóng)村科普組織及農(nóng)民專業(yè)技術服務組織相結(jié)合的農(nóng)業(yè)技術推廣網(wǎng)絡”；
1991年中共中央《關于進一步加強農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作的決定》：“要重視推動民間各種專業(yè)技術協(xié)會、研究會和科技服務機構的發(fā)展，充分發(fā)揮其在推廣適用技術和開辟新產(chǎn)業(yè)中的作用”；
1993年中共中央、國務院《關于當前農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的若干措施》：“農(nóng)村各類民辦的專業(yè)技術協(xié)會（研究會），是農(nóng)業(yè)社會化服務體系的一支新生力量。各級政府要加強指導和扶持，使其在服務過程中，逐步形成技術經(jīng)濟實體，走自我發(fā)展、自我服務的道路”；
1998年中共中央2號文件：“農(nóng)民自主建立的各種專業(yè)社、專業(yè)協(xié)會及其他形式的合作與聯(lián)合組織，多數(shù)是以農(nóng)民的勞動聯(lián)合和資本聯(lián)合為主的集體經(jīng)濟，有利于引導農(nóng)民進入市場，完善農(nóng)業(yè)社會化服務體系，要積極鼓勵和大力支持”；
等等。但是，針對這些農(nóng)民自助組織的社會調(diào)查表明，它們極少有在民政部門進行民間組織登記的，因而大多數(shù)并不具有合法律性。[41]

　　另一方面，經(jīng)過登記的“合法民間組織”雖然具有存在的法律資格，卻并不因此就具有了正當性。那些很少開展活動的，利用成立組織、甚至利用行政權力謀取非法利益的民間組織，就是很好的例子。民間組織合法律性的標準由法律規(guī)范設定，但其正當性卻要其自身通過行為、通過其實際發(fā)揮的社會功能才能獲得。以是否登記為“合法”與“非法”的界限，導致了民間組織合法律性和正當性的悖謬。

　�。ǘ�）現(xiàn)行民間組織法規(guī)的潛能

　　盡管目前民間組織法規(guī)因其缺乏實效并且導致了民間組織合法律性和正當性的悖謬而面臨合法性問題，但如果它仍然具有改變現(xiàn)狀、應對未來的潛能，那么，其合法性問題終究可以在現(xiàn)有框架內(nèi)得到解決。

　　所謂改變現(xiàn)狀，主要是獲取法律應有效果的問題，而其中最主要的，就是如何解決近十倍于登記數(shù)量的非法民間組織問題。從現(xiàn)行立法來看，改變這一狀況有一種邏輯上的可能性：由于立法將廣泛的權力賦予了執(zhí)法部門，同時嚴格規(guī)定了對非法民間組織的懲罰措施，這樣，通過運動式的執(zhí)法活動，或許可以將這些非法組織一舉清除。實際上，這種邏輯可能性在實踐中已經(jīng)得到充分重視和運用。自1989年《社會團體登記管理條例》出臺后，針對民間組織的大規(guī)模運動式的執(zhí)法活動至少有三次。但是，邏輯只是邏輯。1998年兩個條例出臺后對民間組織的“清理整頓”，應該是規(guī)模最大、持續(xù)時間最久的，可是從迄今為止的效果看，并不理想。雖然經(jīng)過登記的合法民間組織通過清理整頓后可能大幅減少，但從長期來看，不經(jīng)登記的非法民間組織卻可能會增多，因為假定人們結(jié)社需求不變，登記越困難，合法化的越少，則不登記的越多，非法的越多。其次，“清理整頓”實際上是一種高成本的執(zhí)法方式。由于這些組織未經(jīng)登記，執(zhí)法人員在執(zhí)法前需要大量的調(diào)查工作，需要掌握其方方面面的確切證據(jù)，而同時，“清理整頓”總是具有階段性，如果這些非法民間組織也是“理性人”，那么它就必然避開這一階段，對執(zhí)法人員來說，這無疑將大大增加執(zhí)法成本。再次，由于國家行政上物力、財力、人力的資源限制，這種高成本的執(zhí)法方式在客觀上也不可能經(jīng)常運用。而且，非法民間組織在與執(zhí)法人員的長期博弈中，自然會越來越富于應對執(zhí)法的技巧，加上民間組織數(shù)量會隨著社會發(fā)展越來越多，執(zhí)法成本也會越來越大，運用這種方式也就越來越不具有可能性。

　　所謂應對未來，主要是滿足人們的結(jié)社需求問題。公民的結(jié)社需求具有人性的成分。[42]有學者用“水瓢原理”來形容人性層次的結(jié)社需求——它就像水瓢一樣，你用力往下按時會暫時隱沒水中，但稍一松手它就又浮起來。[43]結(jié)社需求還有社會經(jīng)濟政治環(huán)境的成分。改革開放后，我國實行政企分開、政社分開的大規(guī)模改革，政府包攬一切的社會生活方式逐步被放棄，許多過去由政府負責的社會功能需要新的社會部門去擔當；
而隨著現(xiàn)代化的發(fā)展，很多新的社會問題也不斷出現(xiàn)，政府和企業(yè)都難以承擔或者缺乏激勵去解決這些問題，民間組織因此有著廣泛的社會需求。同時，社會生產(chǎn)力的發(fā)展不僅帶來公民生活方式、心理信念的變化，也為公民結(jié)社提供了經(jīng)濟基礎。這些社會經(jīng)濟政治環(huán)境的改變，注定結(jié)社需求不僅不會削弱，反而會繼續(xù)高漲。有學者比較了法國、日本、比利時、匈牙利、美國、新加坡、印度等15個國家和地區(qū)每萬人擁有的非營利組織數(shù)，結(jié)果中國大陸才只有1.45個，只是法國的1.3%，日本的1.5%，新加坡的10%，即使與本國的臺灣地區(qū)相比，也只是其15.5%，[44]由此可見，我國公民的結(jié)社需求必定會有持續(xù)不斷的增長。

　　通過立法抑制、堵塞公民的結(jié)社需求，是此前幾部民間組織法規(guī)所體現(xiàn)的傾向。其結(jié)果也正如我們看到的，大量非法民間組織的實際存在，已經(jīng)宣告了這種圍追堵截式立法的破產(chǎn)。

　　在立法和民間組織管理實踐中，應對日益增長的結(jié)社需求還有另一種方式，即“規(guī)劃”人們的結(jié)社需求。立法上，《社會團體登記管理條例》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》都規(guī)定，在同一行政區(qū)域內(nèi)已有業(yè)務范圍相同或者相似的社會團體或民辦非企業(yè)單位，沒有必要成立的，登記管理機關不予登記；
實踐中，少數(shù)民間組織具有壟斷地位，即國家只允許公民參加某一組織，而不允許建立新的同類組織，甚至要求公民必須參加某一組織。“規(guī)劃”作為應對結(jié)社需求的一種方式，試圖通過人們實際參加或促使參加某些已經(jīng)構建好的組織，來達到滿足人們結(jié)社需求的效果。但是，先且不說結(jié)社需求是否可以規(guī)劃，從這些可供人們選擇的組織看，其一定程度的壟斷性是建立在對政府的依賴基礎上的，多數(shù)情況下，其本身就是由政府直接或間接設立的。政府之所以愿意人們參與該組織，是因為政府對其有絕對控制的權力。實踐中，這些組織往往充當社會學家所說的“第二縱向溝通渠道”的作用，[45]或者干脆就是政府管理社會的一個工具。參加這樣的組織是否能被稱之為“結(jié)社”，在理論和實踐上都存在著疑問。重要的是，這種疑問不僅是筆者存有的，在筆者的調(diào)查過程中，幾乎所有被調(diào)查者都對此表示困惑，甚至執(zhí)法人員也坦然承認這與嚴格的“結(jié)社”概念有著區(qū)別。結(jié)社需求無法通過規(guī)劃來滿足，是基于其本身的性質(zhì)。結(jié)社就意味著自愿、獨立選擇，沒有選擇的自由，結(jié)社概念就是空洞的。

　�。ㄈ�）現(xiàn)行民間組織法規(guī)的合法律性問題

　　以上討論一直假設現(xiàn)行民間組織法規(guī)具有合法律性。但是，如果這樣的法規(guī)真完全具有合法律性，豈不說明我國的法律體系，而不僅僅是其中的民間組織法規(guī)存在著正當性問題？

　　根據(jù)我國憲法第89條和立法法第56條的規(guī)定，國務院有權就民間組織管理問題制定行政法規(guī)。[46]僅僅從這點出發(fā)，現(xiàn)行民間組織管理法規(guī)似乎不僅符合其上位法律的規(guī)定，也是合憲的。然而，憲法和立法法賦予的僅僅是“行政管理職權”，現(xiàn)行法規(guī)有沒有超出“管理權限”的范圍呢？具體地說，現(xiàn)行法規(guī)是否有權確立未經(jīng)登記的民間組織的非法性？是否有權從實體方面限制憲法上的公民結(jié)社權？

　　關于行政管理的范圍，很難有一個明確清晰的界定。我們以同樣屬于民政工作的婚姻登記管理進行一個簡單比較：婚姻登記管理法規(guī)當然可以規(guī)定婚姻登記的條件、程序等等，但當涉及未經(jīng)登記的事實婚姻是否非法的問題，就要由婚姻法而不是婚姻登記條例予以規(guī)定；
民間組織登記管理法規(guī)可以規(guī)定登記的條件、程序以及運作中必須接受的監(jiān)督事項，但它能否以登記與否為標準來界定“合法”與“非法”問題呢？公民的結(jié)社自由權是我國憲法明文規(guī)定的基本權利，(點擊此處閱讀下一頁)

　　這一基本權利的實現(xiàn)當然要通過法律、法規(guī)的具體規(guī)定來落實，在此過程中，它不可避免地要受到法律、法規(guī)中設定的程序性限制。現(xiàn)行法規(guī)一方面規(guī)定了申請登記的嚴格條件，另一方面規(guī)定未經(jīng)登記“即為非法”，就不僅僅是從程序上對憲法的公民結(jié)社權的限制，而且涉及到實體上的限制，這就將憲法上的一般權利變成了一種特許權利，從而超越了行政管理的職權范圍。因此，即使現(xiàn)行法規(guī)并不完全缺乏合法律性，其合法律性起碼也不圓滿。

　　六、民間組織發(fā)展的立法建議

　�。ㄒ唬┲贫ā睹耖g組織法》，逐步建立完善民間組織法律體系

　　從國家民政工作的實際需要來說，民間組織登記管理的法規(guī)體系當然必要。不過從上述簡要的初步分析來看，在行政法規(guī)與憲法之間缺乏一個位居“法律”層次的立法，也很明顯。公民結(jié)社權是一項基本權利，其所牽涉的主要不是對民間組織的管理問題，它關系到每位公民，可能牽涉到政治、經(jīng)濟、文化、教育、環(huán)境等幾乎所有社會生活領域，也與憲法確認的其他公民權利和自由緊密聯(lián)系。目前，法律層次的立法缺位，已經(jīng)導致居于行政法規(guī)層次的立法不堪重負，既有超越立法權限的嫌疑，也無能為力于改革開放后迅速變化的社會現(xiàn)實。制定民間組織法，重新制定或修改民間組織法規(guī)，逐步建立完善民間組織法律體系，是時勢之必然，法治所必需。

　　實際上，1987年中共十三大曾明確提出制定《結(jié)社法》的立法任務，并委托民政部起草《結(jié)社法》草案。從1987年開始，“民政部按照國務院指示，開始了結(jié)社立法的工作，經(jīng)過五年多的努力，十易其稿”，于1993年報送國務院。[47]盡管這部作為民間組織實體法的《結(jié)社法》沒能按時出臺，但這充分說明國家對民間組織統(tǒng)一立法的必要性已早有認識。與1987年相比，現(xiàn)在的民間組織發(fā)展情況顯然更迫切地需要這樣一部法律盡快出臺。

　　該法名稱采“民間組織法”的理由，已于本文開篇簡述。這里僅就立法中的幾個重要原則性問題予以扼要闡明，細節(jié)問題當另文論述。

　　第一，新法必須充分考慮其可實施性。這主要表現(xiàn)為，必須充分考慮現(xiàn)行國家政治體制框架下可能配置的執(zhí)法力量，執(zhí)法部門所能夠承擔的執(zhí)法成本，法律規(guī)范在公民中能夠得到認可的大致程度，以及現(xiàn)有民間組織的主要問題所在；
其中，執(zhí)法成本問題是需要考慮的最重要、最關鍵的因素。

　　第二，新法必須明確設定執(zhí)法權限，尤其是其中的執(zhí)法性立法的權限�，F(xiàn)行法規(guī)為執(zhí)法設置過于廣泛以至于根本無法實施的執(zhí)法權力，一個重要原因在于立法者與執(zhí)法者二位一體，而且由于并不存在解決法規(guī)實施中行政糾紛的司法程序，規(guī)則的制訂者同時也是執(zhí)行者和裁決者。這種立法者、執(zhí)法者、裁決者“二位一體”甚至“三位一體”的做法所帶來的現(xiàn)實弊端已經(jīng)非常明顯。就此而言，《民間組織法》的制定工作，應該由全國人大常委會主持，組織專家學者、執(zhí)法部門進行廣泛的社會調(diào)查，起草草案，按照立法法的規(guī)定，廣泛征求社會各界、尤其是現(xiàn)有民間組織的意見。

　　第三，新法的重心應該是對民間組織行為的規(guī)范和指引。由法律、行政法規(guī)及地方法規(guī)所構成的民間組織法律體系，必須提供哪些行為是被禁止的，哪些行為需要接受何種法律限制，哪些行為是法律所倡導的，以及不同違法行為所承受的不同懲罰等明確清晰的信息。民間組織能否按其章程確立的宗旨服務于社會，主要是通過其行為表現(xiàn)出來的，行為（而不是身份）才是法律真正需要予以規(guī)范的對象，才是判定其“合法”與“非法”的標準。

　　第四，新法必須平衡“管理”與“維權”兩種立法取向。結(jié)社自由是公民的憲法權利，也是國際范圍內(nèi)都認可的一項基本人權。在對民間組織的管理和維護公民的結(jié)社自由兩者之間，并不必然是非此即彼的關系，“結(jié)社自由”概念針對的是侵犯結(jié)社權的現(xiàn)象，管理針對的是濫用結(jié)社權的現(xiàn)象，追求兩者的和諧應該是新立法的價值取向。

　　（二）推進管理制度變革，從控制型管理轉(zhuǎn)向培育服務型管理

　　以制定《民間組織法》為契機，推進民間組織管理制度變革，從控制型管理轉(zhuǎn)向培育型管理，是真正貫徹落實“小政府、大社會”的政治體制改革方向，促進并鞏固民主法治建設的成果，實踐“善治”[48]的政治理想的必要之舉。

　　現(xiàn)行民間組織登記管理制度表現(xiàn)為嚴格的控制型管理。這種管理制度取向的合理性在于管理對象的“不成熟”，可能性也以管理對象的實際“幼稚”為前提，隨著管理對象的成長壯大，這種管理的成本會越來越高，逐漸超出管理部門支付的可能限度，導致管理者無力應對、滑向?qū)嶋H放任的局面。與控制型管理相對的是培育服務型管理。所謂“培育”，是指這種管理模式雖然同樣考慮管理對象的成熟程度，同樣考慮管理對象的不當行為對國家、社會、他人及其自身可能帶來的危害，但它并非一般化地對管理對象采取不信任態(tài)度，而是以管理對象的成長發(fā)育需要為出發(fā)點，按其實際發(fā)育程度給予其自治權利，盡量尊重并培養(yǎng)管理對象的主體意識；
同時，對那些社會迫切需要、在政治、經(jīng)濟、文化領域發(fā)揮重要作用的民間組織（如環(huán)境保護組織）提供積極的政府支持，扶植、促進公益民間組織的發(fā)展。所謂“服務”，是指這種管理模式的目的主要在于提供政府服務，促進民間組織的責任意識，提高民間組織的社會公信度，例如：通過民間組織的公共信息發(fā)布，讓普通公民隨時可以方便地了解民間組織的實際狀況。隨著管理對象的成長壯大，培育、服務型管理的成本會越來越低，避免控制性管理在管理對象與控制性執(zhí)法之間的惡性循環(huán)。

　　從控制型管理轉(zhuǎn)向培育服務型管理，首先需要廢除“雙重負責管理體制”。“雙重負責管理體制”不僅不能實現(xiàn)當初的立法目的——配合民政部門實現(xiàn)對民間組織的有效監(jiān)督管理，而且在實踐中產(chǎn)生諸多始料不及的弊端，如阻礙公民結(jié)社權的實現(xiàn)，業(yè)務主管單位和其所屬民間組織相互利用、謀取非法利益、幫助和保護所屬民間組織從事非法活動等。

　　從控制型管理轉(zhuǎn)型培育服務型管理，必須改革現(xiàn)行登記制度。從世界范圍來看，民間組織的登記制度主要有以下幾種類型：一是要求所有民間組織都必須登記，同時規(guī)定了申請登記的嚴格條件（屬于控制型管理），如新加坡、泰國；
二是要求所有民間組織都必須登記，但是對登記條件沒有任何實體限制，如印度尼西亞；
三是只要求某些特定類型的組織必須登記，如英國只要求慈善組織必須登記；
四是基本采取自愿登記原則，同時規(guī)定經(jīng)過登記的組織得享稅收及其他方面的優(yōu)惠政策，如美國、加拿大、南非等；
五是所有民間組織均無須登記，如意大利。[49]第一、二種登記制度便于管理或控制，但是成本很高，適合于人口基數(shù)小或者民間組織不發(fā)達的國家。第三種登記制度適當降低了制度成本，但是在確定何種組織應該登記的問題上，需要結(jié)合社會發(fā)展的實際情況。第四種通過法律規(guī)定因勢利導，屬于培育型管理的典型。第五種不要求登記，完全采用追懲制方式進行管理，適用于民間組織發(fā)展相對成熟、能夠很好自律的國家，應該是所有國家民間組織管理制度最終的歸宿�？紤]我國政府職能改革對行政部門執(zhí)法力量配置的要求，考慮我國人口基數(shù)大、民間組織數(shù)量多的實際情況，也考慮我國改革開放對穩(wěn)定的政治環(huán)境的需求，本文建議綜合上述第三、四種登記制度，規(guī)定特定類型和達到特定規(guī)模的組織必須進行登記，同時對其他民間組織規(guī)定自愿登記、稅收優(yōu)惠原則。這樣，那些雖不屬于法定必須登記的組織，可以自愿登記成法人，從而在與其他社會主體發(fā)生民事、刑事、行政糾紛時，可以按照法人的相關制度承擔責任、享受權利。而未經(jīng)登記的組織，只能以公民身份享受權利，當涉及責任承擔時，可以規(guī)定連帶責任或其他責任承擔形式。[50]

　　從控制型管理轉(zhuǎn)向培育服務型管理，還應該建立并完善民間組織的社會監(jiān)督和自律機制，從政府監(jiān)控的一元化監(jiān)督管理轉(zhuǎn)向政府管理、社會監(jiān)督和民間組織自律相結(jié)合的多元社會調(diào)控格局。我國目前很多民間組織內(nèi)部組織結(jié)構、管理體制、決策程序、財務制度都不健全，財務混亂、經(jīng)費短缺現(xiàn)象嚴重，很少開展服務于社會的活動，甚至利用民間組織身份謀取非法利益，這些現(xiàn)象都不可能完全靠政府監(jiān)控來扭轉(zhuǎn)。其根本出路在于，用法律規(guī)范的形式確立民間組織的運作機制，強制性要求民間組織運作的透明度、公開化，以此為基礎建立民間組織與社會公眾之間的信任關系，吸收社會資金解決民間組織的經(jīng)費問題。實際上，西方很多國家之所以一方面民間組織發(fā)達，另一方面又較少發(fā)生民間組織的違法犯罪現(xiàn)象，其根本原因正在于民間組織與社會之間的良性互動關系。例如，在澳大利亞，任何一個社會成員都可以到社團注冊機關，查閱他想了解的社團檔案資料。[51]如果民間組織的活動開展、財務收支、人員使用情況都高度透明，社會成員的每一筆捐贈隨時都能夠查閱，公眾自然就能夠建立對它們的信任，其經(jīng)費來源當然也就不再成為不可解決的難題；
而運作情況果真能如此透明，它又如何能夠輕易違法犯罪或者謀取私利呢？

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　　*中國社會科學院法學研究所法理學博士研究生，《法學研究》編輯。本文是中國社會科學院法學研究所“中荷合作項目：中國民間組織的法律問題”項目成果的一部分。文章來源于作者在深圳和安徽進行民間組織問題調(diào)查過程中受到的啟發(fā)，其最初想法曾以“現(xiàn)行社團法規(guī)的‘尷尬’”和“民間組織管理：從控制放任向扶植培育的轉(zhuǎn)型”為題發(fā)表于《法制日報》。荷蘭Utrecht 大學李玉文教授閱讀了本文初稿，并提出了寶貴意見，特此致謝。

　　[1]此前，《陜甘寧邊區(qū)民眾團體登記辦法》（1942）、《陜甘寧邊區(qū)人民團體登記辦法》等法規(guī)文獻中曾用“民眾團體”、“人民團體”等詞語。

　　[2]參見楊曉民、周翼虎：《中國單位制度》中國經(jīng)濟出版社2000年版，第四－六章。

　　[3]俞可平教授認為，“改革開放前，公民社會的合法性程度非常低，‘民間組織’、‘民間社會’、‘市民社會’、‘公民社會’從1949年后一直是十分敏感的字眼”，從“社會團體管理司”到“民間組織管理局”的改名，“意味著民間組織正式得到了政府官方的認可，取得了官方的合法性”，而這與民間組織自身發(fā)展壯大、政治文化深刻變化以及學術界關于市民社會的討論，是有關聯(lián)的。參見俞可平：“中國公民社會的興起及其對治理的意義”，載俞可平等：《中國公民社會的興起和治理的變遷》，社會科學文獻出版社2002年版，第204－205頁。

　　[4]參見王名等：《中國社團改革——從政府選擇到社會選擇》，社會科學文獻出版社2001年版，尤其是第二、二十章。

　　[5]同上，第12－13頁，參見第二十章。另參見王紹光：《實踐與理論：各國第三部門概觀》，載《處于十字路口的中國社團》，天津人民出版社2001年版，第383頁。有西方學者指出：“從更本質(zhì)的意義上講，非政府組織通常被認為是與國家和營利性組織活動相對立的。非政府組織主張的合法性來源于對國家部門和私有部門進行的批評。非政府組織的任務和實踐活動非常激進，與國家和私有部門極為不同。然而非政府組織的活動范圍卻是由國家確定的，并受到各種法律和規(guī)章的制約。”「美」J.L.費爾南多、A.W.赫斯頓：《國家、市場和公民社會之間的非政府組織》，載何增科主編：《公民社會與第三部門》，社會科學文獻出版社2000年版，第274頁。

　　[6]參見賈西津：《中國非政府組織的視野及其與政府關系》，“社團管理與法律環(huán)境”研討會會議材料，中國社會科學院法學研究所課題組編印，2003年8月。

　　[7]參見徐永光：《<中國第三部門研究年鑒>序言》，載中國青少年發(fā)展基金會、基金會發(fā)展研究委員會編：《處于十字路口的中國社團》，天津人民出版社2001年版。秦暉教授以西方在現(xiàn)代化基礎上成長起來的“第三部門”為參照，提出以“有公民意識的組織”和“非政府組織”為“中國第三部門與公民社會的走向”：“如果說西方第三部門的意義不限于一般的慈善與公益，它還意味著對公民權利與公民義務的新的理解，那么中國第三部門發(fā)展的意義就更是如此，因為它實際上要從爭取最起碼的公民參與空間做起�！鼻貢煟骸稄膫鹘y(tǒng)民間公益組織到現(xiàn)代“第三部門”——中西公益事業(yè)史比較的若干問題》，載《處于十字路口的中國社團》。

　　[8]參見前引《社會團體登記管理條例》第2條和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條。另外，中國官方將“民間組織”譯為non-governmental organization （參見前注3，王名等書，第13頁），在一定程度上，(點擊此處閱讀下一頁)

　　這也說明“民間組織”概念并不影響學者的國際學術交流，甚至也不影響中國與西方國家在公民社會領域的官方對話。

　　[9]由于“法”字在古漢語中沒有超越實在法的特質(zhì)，“合法（性）”一詞的兩種主要含義是中西學術、思想交流的結(jié)果。林毓生教授曾提議把英文legality譯為“合法性”（即本文所說的“合法律性”），而把legitimacy譯為“正當性”（1999年5月6日在北京大學社會學人類學研究所的演講，參見高丙中：《社會團體的興起及其合法性的問題》，載《處于十字路口的中國社團》，天津人民出版社2001年版，第77頁，注釋1），顯然是考慮到中文“合法（性）”一詞在過去的使用習慣。但其他許多學者把legitimacy也譯為“合法性”，這樣就使得中文原有的“合法（性）”語詞兼具司法實證主義的“合法律性”和政治哲學的“正當性”兩種含義。

　　[10]可以認為，“合法性”概念的兩種主要含義，分屬兩個不同的學術傳統(tǒng)：法律實證主義和政治哲學。在后種傳統(tǒng)中，盡管明確的“合法性（正當性）”概念始自盧梭，并且被與“公共意志”聯(lián)系在一起，但此前的自然法傳統(tǒng)實際上已然對“合法性（正當性）”的精神內(nèi)核作了清晰的闡釋。盧梭之后，熊彼特曾倡導一種可稱之為“代議制民主程序”的“合法性（正當性）”概念，韋伯則以“有效的服從”為“合法性（正當性）”的衡量標準�，F(xiàn)代政治哲學中的“合法性（正當性）”問題討論，大多涉及“合法性（正當性）”和“有效性”的關系�！昂戏ㄐ浴眴栴}的討論，可參閱：David Beetham ，The Legitimation of Power，London：MacMillan Education Ltd.，1991；
W.E.Connolly（ed.），Legitimacyand State ，Oxford ：Blackwell Ltd.，1984；
J.Harbermas ，Legitimation Crisis，London：Heinemann Educational Books，1976.

　　[11]法律的“實效”和“效力”是不同的概念。后者主要指法律所具有的約束力，說“一個法律規(guī)范有效力”意味著法律主體應該服從該規(guī)范；
前者主要指法律的約束力得以實現(xiàn)，說“一個法律規(guī)范有實效”意味著法律主體實際遵從該規(guī)范，規(guī)范的約束力得以實現(xiàn)。

　　[12]民政部副部長范寶�。骸墩J清形勢解放思想開拓我國社團管理工作新局面——在全國社團管理工作會議上的講話》（1992年9月16日），載民政部社團管理司管理處編：《社會團體管理工作手冊》（內(nèi)部資料），1996年7月，第104頁。

　　[13]中華人民共和國民政部網(wǎng)站“民政統(tǒng)計”，http://www.mca.gov.cn/statistics/index.html.

　　[14]部分地方民政部門在2002－2003年進行過摸底統(tǒng)計，感謝有關同志提供了統(tǒng)計資料。筆者也曾以鄉(xiāng)鎮(zhèn)為單位做過小型的調(diào)查統(tǒng)計。筆者的調(diào)查統(tǒng)計結(jié)果為，經(jīng)過登記的社團組織數(shù)占社團組織實際數(shù)量的1/12－1/20，經(jīng)過登記的民辦非企業(yè)單位占實際數(shù)量的1/10－1/12，這個比例比地方民政部門的摸底結(jié)果更低。

　　[15]“保守地估計，全國已經(jīng)登記和未經(jīng)登記的鄉(xiāng)村兩級的民間組織至少有300余萬個，占全國民間組織總數(shù)的2/3以上。”參見俞可平：《中國公民社會的興起及其對治理的意義》、《中國農(nóng)村民間組織與治理的變遷》，載俞可平等：《中國公民社會的興起和治理的變遷》，社會科學文獻出版社2002年版，第200、30頁。

　　[16]多吉才讓：《積極培育強化管理促進民間組織健康發(fā)展》，載民政部民間組織管理局編：《有關民間組織管理最新法規(guī)政策摘編》（內(nèi)部資料），1998年12月，第71頁。

　　[17]1989年《社會團體登記管理條例》沒有明確哪些社會團體可以免于登記，只原則性規(guī)定“法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外”。根據(jù)1989年12月《民政部關于<社會團體登記管理條例>有關問題的通知》第四條的解釋，“工會可以按工會法辦理，其他所有社會團體都應進行登記。但共青團、婦聯(lián)、科協(xié)、文聯(lián)、僑聯(lián)、作協(xié)等社會團體可簡化登記手續(xù)，即不必提交業(yè)務主管部門的審查意見，直接向社團登記管理機關申請登記”。

　　[18]不過，由于是否以“社會團體”或“民辦非企業(yè)單位”的名義，存在著解釋上的不確定性，實踐中許多民間組織并沒有被民政部門一律當作“非法組織”，而是處于“合法民間組織”與“非法民間組織”之間，可以稱之為“法外民間組織”。如數(shù)量巨大的農(nóng)村專業(yè)技術協(xié)會，它們大多沒有經(jīng)過民政部門的登記，不需遵循民間組織登記管理的兩個重要法規(guī)，它們的法律性質(zhì)不明確，沒有法律上的地位。但是，“法外”與“非法”之間并沒有清晰可辨的界限或距離，尤其當國家執(zhí)法部門針對民間組織進行清理整頓時，“法外”隨時可能被當作“非法”的。因此，本文將這些組織一并納入“非法民間組織”概念中加以討論。

　　[19]由于1998年我國剛頒布《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》，所以無法按照當時的登記數(shù)字進行計算。按照《暫行條例》第31條的規(guī)定，在條例施行前已經(jīng)成立的民辦非企業(yè)單位，必須在條例實行之日起1年內(nèi)，即1999年10月25日以前申請登記。另外，民政部1999年12月30日發(fā)出《關于開展民辦非企業(yè)單位復查登記工作意見》的通知，要求從2000年1月起，對在此之前成立的民辦非企業(yè)單位進行復查登記，復查登記完成的時間“最遲不得超過2000年12月底”。即使考慮到復查登記工作的復雜性和需要更長時間的可能，2002年底的登記數(shù)字，也應該是已經(jīng)非常確定的。

　　[20]康曉光：《轉(zhuǎn)型時期的中國社團》，載《處于十字路口的中國社團》，天津人民出版社2001年版，第5頁。

　　[21]“徐瑞新副部長在部分社團負責同志座談會上的講話”（1996年5月21日），載民政部社團管理司管理處編：《社會團體管理工作手冊》（內(nèi)部資料），1996年7月，第132頁。

　　[22]參見張連珍：《積極探索社會團體改革努力為全省經(jīng)濟和社會發(fā)展服務》，載民政部民間組織管理局編：《有關民間組織管理最新法規(guī)政策摘編》（內(nèi)部資料），1998年12月，第139頁。

　　[23]參見歐廣源：《探索新時期社團管理新路子為社會穩(wěn)定和兩個文明建設服務》，載民政部民間組織管理局編：《有關民間組織管理最新法規(guī)政策摘編》（內(nèi)部資料），1998年12月，第126頁。

　　[24]吳忠澤、陳金羅主編：《社團管理工作》，中國社會出版社1996年版，第31頁；
另參見康曉光：《轉(zhuǎn)型時期的中國社團》，載《處于十字路口的中國社團》，天津人民出版社2001年版，第11頁。

　　[25]相關法律規(guī)定見《社會團體登記管理條例》（1998）第三章“成立登記”，第四章“變更登記、注銷登記”，第五章“監(jiān)督管理”。關于業(yè)務主管單位的審查事項及年檢中的部分事項，《條例》并未作統(tǒng)一規(guī)定，但實踐中各地的做法大同小異，本文參照了廣東省的規(guī)定，見廣東民間組織信息網(wǎng)http://www.gdmjzz.gov.cn/ArticleShow.jsp？m=1&articleTypeId=37.

　　[26]民政部副部長范寶�。骸墩J清形勢解放思想開拓我國社團管理工作新局面——在全國社團管理工作會議上的講話》（1992年9月16日），載民政部社團管理司管理處編：《社會團體管理工作手冊》（內(nèi)部資料），1996年7月，第107頁。

　　[27]“民政部部長多吉才讓在加強民間組織管理工作會議上的講話”（1999年12月6日），載民政部民間組織管理局編《民間組織管理最新法規(guī)政策匯編》（內(nèi)部資料），2000年6月，第137頁。上海原市區(qū)（縣）共有管理干部60人，此50名編制是1999年市委、市政府批準成立副局級的社會團體管理局時增批的。參見“民政部副部長徐瑞新在加強民間組織管理工作會議上的總結(jié)講話”（1999年12月8日），同前引資料，第141頁。此外，天津市市級社團管理機關從建立初期的7人增加到17人，各區(qū)縣也設立了專門機構并配備專職管理干部5人，1998年建立了由27個黨政部門組成的社團管理工作網(wǎng)絡（天津市副市長夏寶龍：《服務大局支持改革努力探索社團工作新路子》，同前引資料，第163－165頁）；
山東省“1996年在省機構改革剛剛結(jié)束、機構編制凍結(jié)的情況下，經(jīng)省政府特批成立了山東省社會團體和民辦非企業(yè)單位管理辦公室，在原10個行政編制的基礎上，又核增了5個行政編制，同時，相應地增加了辦公經(jīng)費”（山東省副省長林廷生：《著眼穩(wěn)定大局加強管理引導促進民間組織健康有序發(fā)展》，同前引資料，第200頁）。

　　[28]同前引資料，第156、165、179頁。

　　[29]見中華人民共和國民政部網(wǎng)站“民政統(tǒng)計”，http://www.mca.gov.cn/news/news2002032501.html.

　　[30]由于業(yè)務主管單位可以進行選擇，按照經(jīng)濟學上“理性人”的假設，一個具備“業(yè)務主管單位”法定資格的單位或組織，在決定是否成為業(yè)務主管單位時，通常要進行利益衡量：“業(yè)務主管單位”具有廣泛的法定職責，除非有明顯的好處，“理性人”是不會擔任“業(yè)務主管單位”的；
如果從所屬民間組織所獲得的好處大于自己需要履行的法定職責，那么對職責的任何一種逃避或減損，都是收益的增加，而且因為逃避自身職責而給所屬民間組織帶來好處的行為，還可作為進一步索求好處的資本；
甚至，對所屬民間組織的違法活動提供幫助和支持，也與自身的更大利益一致。

　　[31]參見陶鶴山：《市民群體與制度創(chuàng)新——對中國現(xiàn)代化主體的研究》，南京大學出版社2001年版，第80、88、75頁。

　　[32]中華人民共和國民政部網(wǎng)站“民政統(tǒng)計”，http://www.mca.gov.cn/statistics/index.html.

　　[33]尤其是貧困地區(qū)的農(nóng)民、城市打工人員、城市下崗工人等社會弱勢群體中，法定最低限額的活動資金實際上就是剝奪了他們中大多數(shù)人合法成立民間組織的權利。在調(diào)查中我們得知，部分縣市近期根據(jù)上級關于發(fā)展民間組織的指示，針對那些會員數(shù)和活動資金達不到法定標準的民間組織成立申請者，采取備案辦法，即先予以備案，等其發(fā)展到一定規(guī)模符合法定條件時，通知其進行登記申請。但是，從立法取向上來說，這類規(guī)定的目的之一就是要限制基層結(jié)社，這在1991年4月《民政部關于社會團體復查登記有關問題的通知》中就明顯表露：“街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)及其以下社會團體在申請登記時，應向社團登記管理機關提交市轄區(qū)、不設區(qū)的市和縣人民政府有關職能工作部門或黨的工作部門的資格審查意見�！憋@然，比起其他民間組織的成立來說，對這些社團的要求更為嚴格。

　　[34]關于這些條款的適當性，可以參閱葛云松的評論，見蘇力等：《規(guī)制與發(fā)展——第三部門的法律環(huán)境》，浙江人民出版社1999年版，第33頁以下。

　　[35]徐瑞新：《關于民間組織管理工作幾個主要問題的說明》（1998年11月22日），載民政部民間組織管理局編：《有關民間組織管理最新法規(guī)政策摘編》（內(nèi)部資料），1998年12月，第88－89頁。

　　[36]徐瑞新：《關于民間組織管理工作幾個主要問題的說明》（1998年11月22日），載民政部民間組織管理局編：《有關民間組織管理最新法規(guī)政策摘編》（內(nèi)部資料），1998年12月，第90－91頁。

　　[37]例如：康曉光：《轉(zhuǎn)型時期的中國社團》、秦暉：《從傳統(tǒng)民間公益組織到現(xiàn)代“第三部門”——中西公益事業(yè)史比較的若干問題》、高丙中：《社會團體的興起及其合法性的問題》，載《處于十字路口的中國社團》，天津人民出版社2001年版；
俞可平：《中國公民社會的興起及其對治理的意義》、《中國農(nóng)村民間組織與治理的變遷》，載《中國公民社會的興起和治理的變遷》，社會科學文獻出版社2002年版；
陳金羅：《社團立法與社團管理》，法律出版社1997年版，第一部分；
齊炳文主編：《民間組織：管理、建設、發(fā)展》，山東大學出版社2001年版，第一章；
王名等：《中國社團改革——從政府選擇到社會選擇》，社會科學文獻出版社2001年版；
馬長山：《略論我國社會團體的法律地位及淡化其行政化傾向》（《政治與法律》1992年第3期）、《論我國的結(jié)社權利》（《政治與法律》1993年第5期）；
孫炳耀：《鄉(xiāng)鎮(zhèn)社團與中國基層社會》（《中國社會科學輯刊》1994年，總第9期）；
等等。

　　[38]參見前注15、33.

　　[39]俞可平：《中國農(nóng)村民間組織與治理的變遷》，載《中國公民社會的興起和治理的變遷》，社會科學文獻出版社2002年版，第57頁。

　　[40]本段落參考張曉山等：《聯(lián)結(jié)農(nóng)戶與市場：中國農(nóng)民中介組織探究》，中國社會科學出版社2002年版，第240頁以下和“附錄”。

　　[41]在農(nóng)民自助組織中，有些并不具有“非營利”特征，而是類似于市場組織，但它們發(fā)揮的社會功能與具有非營利特征的農(nóng)民自助組織又都基本相同。如果以此來評論，營利性組織可以很容易登記（如進行工商登記）從而具有“合法律性”，發(fā)揮同樣功能的“非營利組織”卻因為其“非營利”而很難經(jīng)過登記獲得合法身份，同樣表現(xiàn)出“合法性的悖謬”。

　　[42]劉作翔：“結(jié)社自由的人性根據(jù)”，“中國社會組織的法律問題學術研討會”（中國社科院法學所主辦，2002年，香山）。

　　[43]參閱王名等：《中國社團改革——從政府選擇到社會選擇》，社會科學文獻出版社2001年版，第89頁以下。

　　[44]同上，第105頁。

　　[45]參閱王穎等：《社會中間層——改革與中國的社團組織》，中國發(fā)展出版社1993年版。

　　[46]憲法第89條第8項規(guī)定，國務院行使“領導和管理民政、公安、司法行政和監(jiān)察等工作”的職權；
根據(jù)立法法第56條第2款第2項，行政法規(guī)可以就“憲法第八十九條規(guī)定的國務院行政管理職權的事項”作出規(guī)定。

　　[47]“民政部楊衍銀副部長在北京市第三次社會團體管理工作會議上的講話”（1993年12月4日），載民政部社團管理司管理處編：《社會團體管理工作手冊》（內(nèi)部資料），1996年7月，第122頁。

　　[48]關于民間組織發(fā)展與“善治”政治理想的關系，參見俞可平：《中國公民社會的興起及其對治理的意義》、《中國農(nóng)村民間組織與治理的變遷》，載俞可平等：《中國公民社會的興起和治理的變遷》，社會科學文獻出版社2002年版；
另參見俞可平主編：《治理與善治》，社會科學文獻出版社2000年版。

　　[49]參見陳金羅：《社團立法和社團管理》，法律出版社1997年版，第127頁以下。

　　[50]對民事責任的承擔，以“連帶責任”為宜；
對行政、刑事責任的承擔，則可以按每個人的具體行為追究責任，例如現(xiàn)行刑法對共同犯罪及犯罪集團的責任追究。

　　[51]參見前引49，陳金羅書，第147頁。

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