顧則徐：從程益中不起訴談喻華峰案應(yīng)該重審

　　一

　　南都報總編程益中由檢察機構(gòu)出具“不起訴決定書”予以釋放。根據(jù)程益中案的實際情況，檢察機構(gòu)不起訴的依據(jù)只能是《刑事訴訟法》第142條第一、二款，其中第一款涉及的應(yīng)該是第15條規(guī)定情形第一條，因此，程益中的被釋放就基于兩種可能：一，程益中“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”；
二，“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪”。兩種可能檢察機構(gòu)的真實意思屬于哪種，并不一定需要予以明確，不起訴決定書只要引用《刑事訴訟法》第142條即可，因為該條已經(jīng)涵括了第15條。

　　那么，程益中被釋放的依據(jù)到底是哪條呢？我們可以根據(jù)程益中曾經(jīng)被指控的罪名進(jìn)行分析。程益中被指控罪名有兩條：貪污和私分國有資產(chǎn)。其中被認(rèn)為構(gòu)成貪污嫌疑所涉及的金額為10萬元，根據(jù)《刑法》第382條第一條的規(guī)定，相應(yīng)刑期在十年以上至死刑范圍，程益中如果構(gòu)成犯罪，則不存在可以構(gòu)成不起訴的“犯罪情節(jié)輕微”事實，因此，在貪污罪指控這一點上，不起訴的唯一原因是程益中不構(gòu)成貪污罪，依據(jù)的是《刑事訴訟法》第142條第一款和第15條規(guī)定情形第一條。

　　弄清楚這一點對整個南都案非常重要，因為這既涉及到南都報所在組織料理后事的立足點，涉及到公眾輿論對當(dāng)事人的準(zhǔn)確判斷，更涉及到前已判決八年刑期的喻華峰。

　　在貪污一罪上，判決喻華峰構(gòu)成犯罪的事實與程益中所涉及事實為同一事實，雖然我國執(zhí)行的不是案例法，兩個分列的案件之間不具有約束性，但喻華峰案與程益中案則具有特殊性，兩案之間具有事實上的互證性，甚至可以說是互為必要條件的�；�于程益中案的處理在喻華峰案的處理之后，且檢察機構(gòu)同一，因此，程益中的無罪就證明了喻華峰的無罪，證明了喻華峰的先期起訴乃至判決錯誤。事實是，在把155萬元面向報社全體和中層人員進(jìn)行兩次獎金發(fā)放后，南都報高層（九名編委）將其中58萬元進(jìn)行了第三次獎金發(fā)放，如果認(rèn)為喻華峰因此構(gòu)成貪污，就必須是全體報社人員共同構(gòu)成貪污，或至少是全體編委共同構(gòu)成貪污，其中任何一個人包括程益中、喻華峰都不能單獨構(gòu)成貪污。

　　但是，必須清楚的是，程益中的不起訴并不能等于對喻華峰判決的無效。喻華峰的判決經(jīng)過終審已經(jīng)生效，并不能因為程益中的無罪而可以停止其刑期執(zhí)行。雖然，處理喻華峰案的原檢察機構(gòu)已經(jīng)在程益中案上糾正了自己的錯誤，但該檢察機構(gòu)并沒有權(quán)利同時糾正對喻華峰的判決。喻華峰案的糾正必須遵循《刑事訴訟法》第五章“審判監(jiān)督程序”條款的規(guī)定進(jìn)行。按照該章條款，喻華峰案的糾正程序啟動可以有這樣幾種：一，喻華峰或家屬向相應(yīng)的法院或檢察院提出申訴；
二，由喻華峰案二審法院提交相應(yīng)的審判委員會相關(guān)的意見；
三，最高法院或二審法院的上級法院指令再審；
四，最高檢察院或二審法院的上級檢察院進(jìn)行抗訴。由于二、三、四途徑的基本前提是“發(fā)現(xiàn)”二審判決錯誤才進(jìn)行，因此，比較實際地可以啟動程序的就是第一種，由喻華峰或家屬提出申訴并被認(rèn)為申訴理由符合《刑事訴訟法》第204條規(guī)定的四條情形之一。

　　可見，喻華峰案重審程序的啟動還要由喻華峰本人或家屬主動行動。雖然申訴理由至少符合《刑事訴訟法》第204條四條規(guī)定中的兩條，即“據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實、不充分或者證明案件事實的主要證據(jù)之間存在矛盾的”或“原判決、裁定適用法律確有錯誤的”，但以前一條為合理。原二審在不存在共同貪污罪案的前提下，引用《刑法》第二十七條，明顯是“適用法律確有錯誤”，因此，根據(jù)這一點進(jìn)行申訴有理由啟動重審程序，但這一程序的啟動標(biāo)的不是解決罪與非罪問題，所以并不妥當(dāng)。按照“據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實、不充分或者證明案件事實的主要證據(jù)之間存在矛盾的”理由申訴，則是對判決進(jìn)行全面重審。在原檢察機構(gòu)已經(jīng)在程益中案中改變判斷的事實，法院的重審沒有任何理由維持二審判決，沒有任何理由繼續(xù)認(rèn)定喻華峰構(gòu)成貪污罪。

　　二

　　從對程益中不起訴的事實說，雖然廣州檢察機構(gòu)曾經(jīng)做出了令公眾遺憾的事情，但他們終究還是正視了法律，客觀地對待了調(diào)查事實，改正了自己的錯誤，最終維護(hù)了法律的尊嚴(yán)，因此，是應(yīng)該得到尊敬和贊揚的。我相信，他們以及相應(yīng)的法律機構(gòu)在喻華峰案的重審過程中，仍然能夠堅持這一改正錯誤的立場，支持喻華峰能夠得到公正的無罪結(jié)論。

　　我寧愿相信，廣州司法機構(gòu)之前在南都報案上犯的僅僅是技術(shù)性錯誤。事實上，在司法實踐中，對職務(wù)犯罪的判斷始終是個技術(shù)難題，即使老資格的業(yè)務(wù)好手也經(jīng)常會碰到一時難以解開的疑難癥結(jié)，也會犯定罪錯誤。如果辦案過程中再遇到有些領(lǐng)導(dǎo)的先入之見，司法人員就更容易犯下某種技術(shù)錯誤，因為，當(dāng)司法人員自己都還沒有充分理由說服自己的時候，就更難以解答某些領(lǐng)導(dǎo)的問題，更難以扭轉(zhuǎn)某些領(lǐng)導(dǎo)的觀點了；
而某些領(lǐng)導(dǎo)由于對案件的詳細(xì)細(xì)節(jié)和法律應(yīng)用的技術(shù)細(xì)節(jié)缺乏了解和感受，則更容易犯下判斷錯誤和指揮錯誤。就象一個大學(xué)也難有一、兩個學(xué)問真正頂級的教授一樣，一個司法機構(gòu)也未必會有一、兩個不易犯技術(shù)錯誤的頂級高手。因此，犯錯誤也是正常。犯了錯誤沒關(guān)系，最重要的是有聽取公眾、行家意見的智慧，有改正錯誤的勇氣，能夠做到這條，就仍然是優(yōu)秀的，是應(yīng)該令人尊敬的。

　　在南都報案貪污罪一項上，廣州司法機構(gòu)曾經(jīng)犯的技術(shù)性錯誤主要在這樣幾個方面：

　　一，沒有分清犯規(guī)、犯法與犯罪之間的區(qū)別，混淆了犯規(guī)、犯法與犯罪之間的界限。喻華峰案一審判決書、二審判決書和二審法院答記者問，只是證明和說明分獎金的“不可以”，并把這種“不可以”結(jié)論理解為刑法的“不可以”，把一般社會觀念、紀(jì)律觀念與刑法理念丟在一個鍋里爛煮在了一起。

　　二，沒有分清刑法關(guān)系與民法關(guān)系之間的區(qū)別，混淆了刑法與民法之間的界限。喻華峰二審認(rèn)定構(gòu)成貪污罪的一個重要依據(jù)，是該獎金款項屬于廣告部權(quán)益，而這一權(quán)益是由廣告部與南方日報集團(tuán)的協(xié)議規(guī)定的。二審法院忘記了自己是在執(zhí)行刑事判決，忽視了作為廣告部直接上級和法人的南都報對廣告部具有直接支配的地位和權(quán)利，雖然集團(tuán)給了廣告部一定權(quán)益和政策，但由于廣告部的非法人地位，這些權(quán)益和政策的具體執(zhí)行必須受南都報編委、負(fù)責(zé)人甚至管理部門比如財務(wù)部門的支配和掌握，這種支配和掌握并不受廣告部與集團(tuán)之間協(xié)議的剛性約束，至于集團(tuán)對南都報發(fā)放獎金的規(guī)定，在南都報不突破單位獎金總額的情況下，集團(tuán)居于可約束或不約束其具體分配方案的地位，與刑法根本就是沒有任何關(guān)系。

　　三，沒有分清行為的因果邏輯關(guān)系，用先入為主的結(jié)論證明前提的非法。這一點典型地體現(xiàn)在對南都報編委分配獎金會議的非法判定上。喻華峰的判決先入了一個非法獎金的結(jié)論，然后否定獎金分配會議的合法性。其實，會議的合法性與會議結(jié)論的正當(dāng)性或合法性是兩個不同的概念，就象我們不能因為“文革”就說中共“九大”會議是非法會議一樣。進(jìn)一步說白了，廣州司法機構(gòu)在是否開會、會議是否合法這問題上糾纏，化上巨大的精力，在刑法角度說，本就是一個荒唐的技術(shù)錯誤。即使沒開過這一會議又怎樣？只要程益中決定了，就可以了。開不開會，僅僅是南都報管理的民主性問題，是是否堅持集體領(lǐng)導(dǎo)的問題，是黨政紀(jì)律的問題。從刑法角度說，程益中作為南都報的最高負(fù)責(zé)人，他的決定具有合法性；
沒有程益中的決定，即使其他編委背著他和集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)開一百次會議發(fā)獎金，也是非法。

　　四，對發(fā)獎金的基本事實發(fā)生了嚴(yán)重的錯誤判斷。南都報發(fā)放獎金最重要的基本事實，是一個獎金總額的問題。南都報獎金發(fā)放在一定程度上受著集團(tuán)的約束，這種約束的關(guān)鍵是獎金總額的控制問題。當(dāng)南都報在不突破獎金總額的前提下自己決定獎金具體分配方案時，集團(tuán)是否愿意監(jiān)管或如何監(jiān)管是集團(tuán)的作為和責(zé)任，南都報是否遵守或逃避集團(tuán)的細(xì)節(jié)監(jiān)管是集團(tuán)內(nèi)部的管理問題，并不涉及刑法。只有當(dāng)南都報在實際完成年度獎金分配情況下，隱瞞了獎金分配額度，聲稱還有多少額度的獎金要分配，從而在獎金總額上欺騙了集團(tuán)，導(dǎo)致南都報獎金總額名義上沒有突破而實際發(fā)生巨額突破，并且，所實際突破的獎金額度進(jìn)入了個人腰包時，才可能與刑法發(fā)生關(guān)系（是否構(gòu)成犯罪或構(gòu)成貪污罪還要看其它具體情節(jié)）。

　　五，對秘密性情節(jié)的判定發(fā)生了嚴(yán)重的錯誤。這方面的錯誤幾乎是一連串的，說明了廣州司法機構(gòu)曾經(jīng)對貪污罪的秘密性有著嚴(yán)重的錯誤司法理解，或至少說有著嚴(yán)重的理解偏差。當(dāng)然，在南都報案里，有些客觀情節(jié)也可能起到了誤導(dǎo)作用，這一點，可以從喻華峰辯護(hù)人特別是一審辯護(hù)也沒有弄清這問題上得到證明。也許，這是南都報案全部錯誤的技術(shù)根源。秘密性情節(jié)涉及很多，這里主要談三個情節(jié)：

　　1，獎金款項確實是秘密轉(zhuǎn)出帳面予以了提取，但是，有三點否定了這一情節(jié)可以被視作構(gòu)成貪污罪的秘密性要素：第一，該轉(zhuǎn)出金額仍然屬于南都報獎金總額，對集團(tuán)來說，無論是南都報獎金總額還是南都報廣告部的獎金總額，都沒有因此發(fā)生突破，南都報和南都報廣告部并沒有因此在獎金總額上欺騙集團(tuán)，因此，在根本意義上，這一轉(zhuǎn)出具有公開性；
第二，整個行為都是通過喻華峰同意和執(zhí)行的，而喻華峰是廣告部負(fù)責(zé)人，也就是說，對廣告部具有公開性，這種公開性集中體現(xiàn)為廣告部認(rèn)可自己獎金總額因此減少相應(yīng)的額度，認(rèn)可該額度上交給了整個報社；
第三，具體的操作是由南都報財務(wù)部門進(jìn)行和負(fù)責(zé)的，財務(wù)人員不是作為個人而是作為單位行為進(jìn)行的，因此，對財務(wù)部門從而對整個南都報來說就是公開的。

　　2，雖然財務(wù)部負(fù)責(zé)人作為編委成員也參加了58萬元的分配，但是，相關(guān)的財務(wù)管理是以財務(wù)部門而不是以個人名義進(jìn)行的，而且參與管理的財務(wù)人員也包括了沒有參加58萬元分配的人員，帳目也沒有采用其它虛假名義進(jìn)行記帳，因此，雖然該帳目違反了財務(wù)管理規(guī)定，屬于帳外帳，但不具備貪污罪所規(guī)定的秘密性。相關(guān)的事實是，在南都報進(jìn)行正常審計時，財務(wù)部門又按照要求盡量完善了相關(guān)帳目。

　　3，喻華峰的簽字收條雖然是后補的，但這只涉及財務(wù)工作的嚴(yán)格性問題。喻華峰一個人晚交收條，不能證明全部58萬的秘密性，從而也不能證明他個人拿這筆獎金的秘密性。至于說該收條財務(wù)入帳時是在審計時候的“應(yīng)付”，更是一種技術(shù)性誤判。刑法角度對“補漏洞”行為的認(rèn)定和不承認(rèn)其合法性，基本前提是行為人明知對其進(jìn)行司法調(diào)查后進(jìn)行“補漏洞”，該行為才可以不作認(rèn)定合法并不因此影響對其定罪。南都報的審計是正常審計，并不是司法調(diào)查，因此，喻華峰補交收條不屬于已經(jīng)構(gòu)成犯罪嫌疑而故意逃避刑事追究的“補漏洞”行為。

　　六，錯誤地理解了同一行為事實相關(guān)行為人之間的互證關(guān)系。58萬元是九名編委的共同行為，他們行為的性質(zhì)彼此不能分割。也就是說，如果構(gòu)成貪污，也是九個編委共同構(gòu)成貪污；
其中一個人在性質(zhì)上被認(rèn)定不構(gòu)成貪污，則其他人都不能被認(rèn)定構(gòu)成貪污。廣州司法機構(gòu)從一開始就犯下了致命的技術(shù)錯誤，把同一行為進(jìn)行了人為分割，偵查階段即進(jìn)行了分案處理，從而丟掉了其中任何一個人能夠構(gòu)成或不能夠構(gòu)成貪污罪的基本邏輯前提，這樣，就割裂了九個人之間的互證關(guān)系，把整個案件的調(diào)查和處理的邏輯秩序弄得一團(tuán)糟。面對這一混亂，案件承辦人員就只能看見局部，不能看見全部，對這個人作有罪推定，對那個人作無罪推定，讓這個人證明那個人構(gòu)成犯罪，讓那個人證明這個人不構(gòu)成犯罪，大概弄得自己都不清楚誰是誰了。犯下這一技術(shù)性錯誤的原因，恐怕也不是一朝一夕的事了，而是長期不良辦案作風(fēng)養(yǎng)成的惡習(xí)。但愿廣州司法機構(gòu)今后能夠吸取教訓(xùn)。

　　三

　　相對于軍事性的行動而言，刑法的執(zhí)行是和平的。但是，相對于和平的社會活動和人們的生活來說，刑法的執(zhí)行是霹靂行動。因此，不僅軍事行動需要慎之又慎，刑法的執(zhí)行也需要慎之又慎。刑法執(zhí)行得好，對一個國家或地區(qū)的發(fā)展可以起到保駕護(hù)航作用；
刑法執(zhí)行得不好，對一個國家或地區(qū)就會產(chǎn)生暴力性的破壞作用。這是所有政治、行政領(lǐng)導(dǎo)人和立法、司法人員必須要明白的道理。

　　當(dāng)今的中國，外部已經(jīng)進(jìn)入了全球化競爭圈子，內(nèi)部雖然在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，但也無法逃避客觀的地區(qū)間競爭。任何競爭，都是從物質(zhì)到人到精神的全面競爭，并不僅僅就是經(jīng)濟(jì)的競爭；
在這個時代，純粹的經(jīng)濟(jì)競爭是不存在的，或者說，一切的經(jīng)濟(jì)競爭都附帶著和隱藏著各種非經(jīng)濟(jì)的競爭，甚至非經(jīng)濟(jì)的競爭較之經(jīng)濟(jì)的競爭更具有直接的和重要的意義。這一點在廣東地區(qū)曾經(jīng)有過證明，——廣東的今天與其說是經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步，不如說是因為曾經(jīng)是中國改革的領(lǐng)頭羊，是包括了經(jīng)濟(jì)改革的各種改革走在了中國的前面，才奠定了廣東與京津、上海的鼎立之勢。

　　今天的廣東，已經(jīng)站在了新的起跑線上，9加2地區(qū)戰(zhàn)略、文化大省口號等等都說明了一種眼光和膽略。但是，一切進(jìn)步都離不開司法公正的保障和輿論自由的先導(dǎo)。南都報案不僅涉及司法公正，而且也涉及輿論自由，因此，不僅為廣東人民所關(guān)注，也為全國人民所關(guān)注。司法公正關(guān)系到投資者人身的安全性和資本的安全性，輿論的自由關(guān)系到投資者思想和言論的自由性，當(dāng)一個地方能夠保證人們的人身和資本安全，能夠保證人們的思想和言論自由時，人才和資本就自然會吸引而來；
反之，現(xiàn)有的資本也將轉(zhuǎn)移，人才更將逃逸。從這個角度說，今天更上一個臺階的競爭，與其說是經(jīng)濟(jì)的競爭，不如說是司法公正的競爭，是輿論自由的競爭。只有在司法公正的保障下，在輿論自由的先導(dǎo)下，9加2地區(qū)戰(zhàn)略才可以得到切實實行，文化大省的目標(biāo)才可以得到實現(xiàn)。

　　僅有司法公正的態(tài)度，并不等于不會發(fā)生錯案。法律是項非常專業(yè)的事情，技術(shù)的失誤隨時可能在某個案件中發(fā)生，司法公正并不等于不出現(xiàn)技術(shù)性錯誤，而在于如何對待錯誤；
能夠及時、誠實、勇敢地改正錯誤，糾正錯誤的判決，也仍然是一種公正。相信廣州或廣東的司法機構(gòu)會有足夠的勇氣和理智，接受喻華峰案的申訴并啟動重審程序，以廣東的進(jìn)步為重，以中國的進(jìn)步為重，糾正喻華峰案的錯誤判決，還喻華峰一個公正。從廣東而到整個中國，甚至海外，正有無數(shù)的眼睛看著喻華峰案。

　　相信廣州或廣東的司法機構(gòu)在釋放程益中之后，會在喻華峰案的重審上進(jìn)一步得到贊揚和尊敬，真正恢復(fù)和重建輿論信心。

　　2004/9/2

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