任劍濤：從良法、良制到良序——現(xiàn)代政治文明的基本視角

　　建設(shè)政治文明，基點(diǎn)當(dāng)然是建設(shè)“現(xiàn)代”政治文明�，F(xiàn)代政治文明與古典政治文明的根本差異，就是從什幺樣的政治規(guī)則出發(fā)進(jìn)行政治活動(dòng)。古典的政治文明是從“橫暴權(quán)力”(government by power)強(qiáng)加的“惡法”出發(fā)，設(shè)計(jì)國(guó)家統(tǒng)治的基本制度，并達(dá)到某種政治秩序的政治文明形態(tài)�，F(xiàn)代政治文明與此完全不同。它是一種從“同意權(quán)力”(government by consent)出發(fā)，借助于憲政民主制度的效用，而達(dá)到社會(huì)井然有序地發(fā)展的政治文明形態(tài)。

　　現(xiàn)代政治文明可以簡(jiǎn)單地概括為一種從制定良法(good law)出發(fā)、借重良制 (good institution) 手段達(dá)到良序 (good order society) 狀態(tài)的文明形態(tài)。

　　制定良法 制定良法是建設(shè)現(xiàn)代政治文明的基礎(chǔ)性工作。制定良法，不是基于法律制定者良好的個(gè)人愿望，而是基于社會(huì)政治生活的實(shí)際需要；
不是源于法條規(guī)定的自身美感，而是源于法條的秩序?qū)�向特性�?br>不是為了約束社會(huì)政治生活，而是為了激活社會(huì)政治生活；
不是為了制造社會(huì)緊張空氣，而是為了安頓社會(huì)心理的安全需求；
不是為了法律理論的系統(tǒng)完整，而是為了法律實(shí)踐的有序操作。

　　第一，制定良法，在法律精神上一定要秉承“法律面前人人平等”的法治理念。這是制定良法的精神基礎(chǔ)�！霸诜�律面前人人平等”有兩個(gè)涵義，一個(gè)是肯定社會(huì)政治共同體成員政治自由權(quán)利的平等性。一個(gè)是肯定在法律面前沒(méi)有任何例外，人人都法律的限定范圍之內(nèi)，哪怕他是法律的制定者。沒(méi)有對(duì)于社會(huì)政治共同體成員即公民的社會(huì)政治自由的法治化承諾，就沒(méi)有良法制定的法治理念。沒(méi)有對(duì)于公民守法的非例外性的承諾，就沒(méi)有法治坐實(shí)的社會(huì)空間。現(xiàn)代法律之所以優(yōu)越于古典法律的地方，就是它對(duì)于法律治下的社會(huì)政治共同體所有成員的一視同仁，就在于它對(duì)于共同體所有成員政治權(quán)利的一致捍衛(wèi)，對(duì)于共同體所有成員違法犯罪的相同懲戒。它是祛除了所有形式的特權(quán)之后的普適法治理念坐實(shí)的產(chǎn)物。假如在一個(gè)法制體系中還有例外——不論這個(gè)例外是個(gè)人還是組織——的存在，那就意味著由此制定出的法律法規(guī)不可能是良法，而極大可能是保護(hù)特權(quán)的“惡法”。

　　第二，制定良法，一定要將法律指定的社會(huì)政治基礎(chǔ)安頓在憲政民主的政治體制基石之上。這是制定良法的制度保障。制定良法的前提條件是人民主權(quán)，制定良法的先在條件是真實(shí)的人民代表制定而出的憲法。這是一個(gè)由憲政民主保證法律良性存在與作用的重要原則。憲法制定而出，并且通向了憲政，就保證了實(shí)際地秩序化社會(huì)政治生活的根本法治基礎(chǔ)建立起來(lái)。在“國(guó)家根本大法”的正當(dāng)性有了保證的基礎(chǔ)上，部門法的正當(dāng)性才有保證。而且憲法的正當(dāng)性為部門法的正當(dāng)性奠基之后，也就可以為調(diào)節(jié)各種刑事民事關(guān)系的法律奠定可靠性基礎(chǔ)。缺乏規(guī)范意義上的憲法和實(shí)際實(shí)行的憲政，也就缺乏了制定良法的基本社會(huì)政治制度基礎(chǔ)。缺乏這一制度基礎(chǔ)，也就注定良法之作為法律體系建立的不可能性。法律就此墮化為單純的政治控制工具，就此成為護(hù)惡的手段。

　　第三，制定良法，在法律制定程序上一定要遵守程序優(yōu)先的原則。這是制定良法的規(guī)則要求。就此顯現(xiàn)的是現(xiàn)代程序民主對(duì)于制定良法的特殊意義。法律之區(qū)分為良法與惡法的標(biāo)準(zhǔn)，除開(kāi)法治理念和憲政保障之外，還從下列標(biāo)準(zhǔn)可以加以判斷：是否有循序漸進(jìn)、嚴(yán)格依循的立法程序，依照從人民主權(quán)原則下落為憲政制度設(shè)計(jì)，再下落為民意代表制定法律的往復(fù)商談甚至交易，然后依照法律制定的專門程序和專門技術(shù)規(guī)則制定法律文件。僅僅依托于實(shí)質(zhì)正義或?qū)嶓w正義來(lái)說(shuō)明或保證法律的良性性質(zhì)，顯然是不足夠的。因?yàn)橐粋�(gè)基于實(shí)體正義而無(wú)視程序正義的立法，經(jīng)常會(huì)陷入立法者無(wú)視法律程序，以至于踢開(kāi)程序自作主張的專斷行事，走向獨(dú)裁而不自知，或竟然相信自己是在捍衛(wèi)人民權(quán)利。

　　第四，制定良法，在法律實(shí)踐導(dǎo)向上一定要謹(jǐn)遵捍衛(wèi)公民基本人權(quán)的信條。這是制定良法的實(shí)踐指引。無(wú)疑，法律的功能是雙重的，它既要保護(hù)“忠良”，又要懲罰“奸惡”。假如我們僅僅從后者著眼來(lái)對(duì)待法律的功能，就會(huì)將法律作為專門威懾人心的工具。以為法律就是懲罰工具的意識(shí)，常常簡(jiǎn)單地將法律看作體現(xiàn)國(guó)家暴力的機(jī)器，這樣必然使得法律走樣為褫奪人權(quán)以保護(hù)社會(huì)安定的手段，法律不會(huì)帶給它所治理的社會(huì)政治共同體以愉悅感，也難以捍衛(wèi)共同體成員的基本人權(quán)，既使他們生存于不安的社會(huì)狀態(tài)之中，又使他們遺失權(quán)利觀念而喪失自我保護(hù)的能力。社會(huì)也因此成為暴力泛濫的所在。就此而言，良法內(nèi)涵的“無(wú)罪推定”原則與惡法內(nèi)涵的“有罪推定”原則導(dǎo)出的是完全不同的對(duì)待公民的國(guó)家態(tài)度。

　　第五，制定良法，在法律文獻(xiàn)厘定上一定要保證使用的是標(biāo)準(zhǔn)的法律語(yǔ)言，而不是提供一系列含混的道德規(guī)則。良法當(dāng)然具有堅(jiān)實(shí)的道德正義基礎(chǔ)。但是，法律之作為法律，不是要直接以捍衛(wèi)道德信條為目標(biāo)。法律要捍衛(wèi)的，首先是清晰明確的正當(dāng)?shù)男袨榉妒健Ｋ�要�(jiǎng)澇稣��?dāng)行為與不當(dāng)行為的法律界限。于是，法律文獻(xiàn)的制定，一定不能使用含混的道德語(yǔ)言，只能使用清晰明確的法律語(yǔ)言。它要匯編的是明確的行為規(guī)則，而不是高尚的道德要求。它要從底線出發(fā)設(shè)計(jì)人們的行為規(guī)則，而不能從上限出發(fā)來(lái)設(shè)計(jì)人們的行為方式。否則，法律就會(huì)成為道德專制的幫兇，而不是社會(huì)政治生活有序化的動(dòng)力。

　　建立良制 建立良制是建設(shè)現(xiàn)代政治文明的核心性工作。建立良制，不是出于制度審美的偏好，而是出于制度有效性的需求；
不是出于規(guī)制化社會(huì)的控制欲望，而是出于引導(dǎo)社會(huì)生活有序化的治理要求；
不是出于壓抑社會(huì)政治共同體成員的目的，而是出于激發(fā)共同體成員創(chuàng)造性的目標(biāo)；
不是出于對(duì)于人性惡的約束企圖，而是出于人人具有向善性的人性塑造期待。

　　首先，良制的基本顯示狀態(tài)是，國(guó)家的簡(jiǎn)單治理原則。社會(huì)政治共同體的制度安排，相對(duì)于法律制定來(lái)講，要復(fù)雜得多。因?yàn)椋�法律是社�?huì)政治生活的一般制度或規(guī)則，而實(shí)際的制度安排，則既涉及到法律調(diào)節(jié)的行為規(guī)則問(wèn)題，也涉及到組織生活的規(guī)則問(wèn)題，還涉及到公共生活的制度安定問(wèn)題，以及公私生活的界域劃分問(wèn)題。換言之，良制比之于良法，猶如應(yīng)該怎樣行為比之于實(shí)際怎樣行為。就社會(huì)實(shí)際生活中應(yīng)該怎樣行為而言，不是道德規(guī)范軟性約束的專門領(lǐng)域，而是法律規(guī)則規(guī)定的范圍。就社會(huì)實(shí)際生活中人們究竟實(shí)際在如何行為的問(wèn)題，不是法律跟隨性地約束得了的，只有與各種社會(huì)態(tài)勢(shì)一致的制度規(guī)定才能發(fā)揮積極引導(dǎo)作用。憲法與憲法性法律作為規(guī)定國(guó)家政治生活的首級(jí)制度，與具體制度安排之作為社會(huì)政治生活的次級(jí)制度，是具有相當(dāng)大的差異性的。但是，無(wú)論如何，一個(gè)具有良制安排的國(guó)家，它要力求將首級(jí)制度與次級(jí)制度的制度精神貫通起來(lái)，不能將憲法作為國(guó)家政治生活的象征，而將與憲法脫節(jié)的部門法作為現(xiàn)實(shí)的行為調(diào)節(jié)手段。這樣的話，國(guó)家治理就會(huì)陷入一個(gè)人為的復(fù)雜化狀態(tài)，而無(wú)法一以貫之加以治理。過(guò)去中國(guó)之由法制、人治、文件治分割式處理國(guó)家治理中的種種問(wèn)題，就是國(guó)家簡(jiǎn)單治理原則沒(méi)有得到尊重的結(jié)果，其極低的治理效率已經(jīng)證明復(fù)雜的國(guó)家治理方式的弊病。

　　其次，良制的運(yùn)行要求是，社會(huì)政治控制體系的流暢性。所謂社會(huì)政治控制體系的流暢，強(qiáng)調(diào)的是建立控制的貫通機(jī)制。中央政府一級(jí)的制度安排與地方各級(jí)政府制度的安排之間，專業(yè)分工基礎(chǔ)的政府部門在分工與合作之間，要建立起“無(wú)縫隙”運(yùn)作機(jī)制。從制度的有效性上來(lái)講，從中央到地方的縱向關(guān)系，是可以達(dá)成制度安排的一致性的，絕對(duì)不會(huì)因?yàn)閰^(qū)域的差異，發(fā)生國(guó)家制度認(rèn)同的變異。但是，這種關(guān)系又必須建立在中央與地方制度安排的不同針對(duì)性基礎(chǔ)之上，避免大一統(tǒng)、一刀切等事實(shí)上有礙制度流暢發(fā)揮效用的制度安排。從橫向上講，制度安排應(yīng)當(dāng)有利于實(shí)施不同制度的各主管部門之間的溝通與交互管理需要，而不能遺留太多縫隙，以至于發(fā)生管理的中斷、制度的失效。

　　再次，良制的運(yùn)作基礎(chǔ)是，社會(huì)政治共同體成員發(fā)自內(nèi)心的支持。良制一定只有在社會(huì)政治共同體成員發(fā)自內(nèi)心支持的基礎(chǔ)上才可能建立起來(lái)，也只有在共同體成員發(fā)自內(nèi)心的支持下才可能良好地運(yùn)行。這就要求制度的設(shè)計(jì)與運(yùn)行，一定是建立在他們高度認(rèn)同的基礎(chǔ)上的。良制因此具有公開(kāi)性、透明性、公正性。它絕對(duì)不偏私，絕對(duì)不保護(hù)一部分人或一個(gè)組織機(jī)構(gòu)的特權(quán)，而在制度上體現(xiàn)出平等精神。只有這樣，制度的社會(huì)認(rèn)同保障才會(huì)保證制度執(zhí)行的有效空間的存在。良制就此必須在制定之前、之中、之后，都與相應(yīng)制度影響的人們互動(dòng)。進(jìn)而，良制必須在執(zhí)行之前、之中、之后，都與制度的作用對(duì)象有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。如果一個(gè)制度對(duì)于它作用的對(duì)象居高臨下、全無(wú)尊重，制度也就只能流于條文擺設(shè)。

　　又次，良制的制度安排是，客觀化的制度優(yōu)先于主觀化的選擇。制度之成為制度，就在于制度的客觀性質(zhì)。制度的優(yōu)良，就在于制度對(duì)于制度影響的所有人士的共同有效性，就在于制度的作用依托的是客觀化的機(jī)制而不是主觀化的選擇。制度的客觀化，指的是制度對(duì)于制度管理對(duì)象的外在性、共同性和嚴(yán)格性；
制度的主觀化，指的是制度對(duì)于管理對(duì)象的內(nèi)在性、差別性和隨意性。前者真正可以被稱之為制度，后者基本上難以叫著制度。從后者出發(fā)設(shè)計(jì)的“制度”，只有約束共同體低層次成員的功用，而無(wú)法同時(shí)約束共同體的高層次成員，因此它的制度規(guī)定性是非常之弱的。當(dāng)共同體高層次成員聲稱其“禿子打傘，無(wú)法無(wú)天”的時(shí)候，這個(gè)共同體就是有再多的制度文件，也是形同虛設(shè)的。共同體事務(wù)的治理，肯定依賴的只是最高層人物的主觀意志。共同體出于絕對(duì)的無(wú)制度、無(wú)組織狀態(tài)。

　　最后，良制的運(yùn)行績(jī)效是，制度的規(guī)則嚴(yán)謹(jǐn)性與制度的社會(huì)發(fā)展推進(jìn)性具有著一致性。良制的運(yùn)行提供給社會(huì)發(fā)展以彈性空間，而不是陷社會(huì)于僵死的狀態(tài)。一方面，制度治理的效果具有技術(shù)化判準(zhǔn)，因此，治理效果如何只能由冰涼的數(shù)字說(shuō)話，而不由人的動(dòng)機(jī)、意志決定。另一方面，制度乃是推動(dòng)人們改進(jìn)社會(huì)生活方式、提高工作質(zhì)量和生活水準(zhǔn)的手段。在這個(gè)意義上，優(yōu)良制度的運(yùn)行絕對(duì)不是控扼社會(huì)活力的僵死教條，而是通過(guò)績(jī)效評(píng)估來(lái)推進(jìn)社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力機(jī)制。尤其是社會(huì)政治基本制度的安排，不應(yīng)當(dāng)是以絕對(duì)控制社會(huì)為目標(biāo)，而應(yīng)當(dāng)是以提供社會(huì)進(jìn)步動(dòng)力為宗旨。

　　形成良序 形成良序是建設(shè)現(xiàn)代政治文明的預(yù)期性工作。形成良序，不是來(lái)自政治領(lǐng)袖的秩序要求，而是來(lái)自良法與良制的良性作用的自然促成；
不是因?yàn)槿藗冇兄刃虻闹饔^要求，而是因?yàn)橛辛挤�良制的客觀效用；
不是由于秩序井然滿足了人們的安適愿望，而是由于它自身與人們生活狀態(tài)的一致；
不是受到單純的政治驅(qū)動(dòng)的結(jié)果，而是社會(huì)要素綜合作用的自然后果。一個(gè)政治文明發(fā)展態(tài)勢(shì)良好的社會(huì)，一定是一個(gè)秩序優(yōu)良的社會(huì)。

　　一個(gè)社會(huì)是否是一個(gè)良序社會(huì)，起碼可以從下述五個(gè)方面加以衡量：其一，公共生活的安適性是否有根本保證。在社會(huì)公共生活中，人們生活的幸�？鞓�(lè)與否，不是一個(gè)玩弄個(gè)人聰明智能的事情，而是一個(gè)依循規(guī)則行動(dòng)的當(dāng)然后果。取決于良法良制的作用，良序社會(huì)中的人們不是玩弄權(quán)謀詭詐之術(shù)的高手，而是循規(guī)蹈矩的合格公民。他們沒(méi)有必要將自己的聰明與智能用來(lái)利用制度的漏洞，而是將自己的知識(shí)與資本用于推進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步與個(gè)人的發(fā)展。他們對(duì)于現(xiàn)實(shí)社會(huì)政治生活是心安理得的，對(duì)于現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)文化生活是相對(duì)知足的。漸進(jìn)而理智的改良社會(huì)，而不是激進(jìn)、暴力地進(jìn)行革命，是他們基本的社會(huì)政治思維定勢(shì)。

　　其二，公共理性的重要性是否獲得了社會(huì)政治共同體成員的公認(rèn)。在制造社會(huì)怨恨與消解社會(huì)怨恨之間，區(qū)分出良序社會(huì)與紊亂社會(huì)的界限。消解社會(huì)怨恨，達(dá)到社會(huì)和解；
降低社會(huì)對(duì)抗，達(dá)到社會(huì)寬容；
免除社會(huì)憤恨情緒，達(dá)到理性對(duì)待各自的生活境遇，正是公共理性精神的具體體現(xiàn)。人們是否愿意放下自己固有的宗教信仰、道德教條和文化習(xí)性，平心靜氣地探討和解決涉及到大家共同利益和共同事務(wù)的各種棘手的問(wèn)題，將公共理性放置到一個(gè)超越“洞穴假象”、“市場(chǎng)假象”諸假象之上的優(yōu)先位置，對(duì)于人們是否能夠理智地處理社會(huì)政治共同體的公共事務(wù)具有決定性的影響。

　　其三，公共秩序的必要性是否贏得了官民一致的認(rèn)可。在自由平等的現(xiàn)代社會(huì)里，在憲政法治的國(guó)度中，公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的有效劃分，已經(jīng)是一個(gè)國(guó)家治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)性結(jié)構(gòu)了。私人領(lǐng)域是一個(gè)表現(xiàn)各個(gè)個(gè)體個(gè)性的地方，也是一個(gè)將自己的生活保護(hù)起來(lái)的安全場(chǎng)所。它在遵守法律的前提下條件下，受到國(guó)家與社會(huì)的尊重和保護(hù)。在這個(gè)領(lǐng)域里，政治力量的介入極其有限。良序社會(huì)之“良序”主要指的是社會(huì)的公共領(lǐng)域，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　即涉及社會(huì)政治共同體成員共同利益與規(guī)范的領(lǐng)域里的秩序問(wèn)題。國(guó)家的致力與社會(huì)的自治，是促使社會(huì)領(lǐng)域顯現(xiàn)出秩序的兩種力量。公共秩序在政治領(lǐng)域顯示為憲政法治秩序，在市民公共領(lǐng)域里顯示為理性建構(gòu)公共輿論。兩者之間的良性互動(dòng)，帶出一個(gè)官民一致認(rèn)同的秩序觀來(lái)，從而推動(dòng)社會(huì)各階層之間、社會(huì)各集團(tuán)之間、公民組織之間理智地互動(dòng)，似乎是“自生自發(fā)地”形成了秩序。

　　其四，公共空間的存廢問(wèn)題有沒(méi)有引起廣泛的公共關(guān)注。公共空間的存在，對(duì)于國(guó)家組織結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，對(duì)于社會(huì)秩序的建構(gòu)，對(duì)于理性精神的成長(zhǎng)，對(duì)于社會(huì)的持續(xù)發(fā)展，都具有重大的影響。在現(xiàn)代政治文明的架構(gòu)中，公共空間的大小、公共空間的存廢，涉及到社會(huì)政治生活墮入專制還是維系民主的關(guān)鍵問(wèn)題。當(dāng)我們面對(duì)一個(gè)個(gè)人或一個(gè)組織壟斷性地占有或支配所有國(guó)家資源和社會(huì)財(cái)富的時(shí)候，公民作為個(gè)體是否愿意去干預(yù)、進(jìn)而公民是否具有政治權(quán)利組織起來(lái)進(jìn)行抗?fàn)�，成為判斷一個(gè)社會(huì)政治文明建設(shè)的文明程度的標(biāo)志。我們是否對(duì)于我們所在的社會(huì)、國(guó)家有沒(méi)有公共制度安排、有沒(méi)有公共輿論陣地、有沒(méi)有公共精神發(fā)育的問(wèn)題抱有政治警覺(jué)，構(gòu)成判斷我們是否具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)代政治文明素養(yǎng)的象征。

　　其五，公共精神的建設(shè)與公共生活的需要相匹配的問(wèn)題是否有一個(gè)共識(shí)。無(wú)論是公共空間、還是公共事務(wù)、抑或公共精神、公共制度，它們的“現(xiàn)身”，都是因?yàn)楣�共生活的客觀需要才可能的。秩序優(yōu)良的社會(huì)，是一個(gè)公共生活慣性地連續(xù)的社會(huì)。這樣的社會(huì)，對(duì)于公共制度、公共精神、公共空間是有一種客觀需要的。在實(shí)際的生活方式與實(shí)在的公共精神之間，不存在誰(shuí)脫離誰(shuí)可以單獨(dú)出現(xiàn)的可能性�，F(xiàn)代政治文明是一個(gè)系統(tǒng)發(fā)育和生長(zhǎng)的文明形式。試圖從中單獨(dú)抽取出某些因素來(lái)建設(shè)政治文明，不僅不現(xiàn)實(shí)，而且不可能。就此而言，現(xiàn)代政治文明一定是一個(gè)從良法、良制到良序相互關(guān)聯(lián)的文明形式。我們的公共生活發(fā)育與成長(zhǎng)狀態(tài)，決定了我們的政治文明發(fā)育與生長(zhǎng)的狀態(tài)。

　　當(dāng)然需要強(qiáng)調(diào)，審視從良法、良制到良序的政治文明形態(tài)遞進(jìn)，是可以有兩個(gè)視角的，一個(gè)視角是從理論分析的視角看，從良法、良制到良序，是一個(gè)遞進(jìn)的過(guò)程，而且這個(gè)過(guò)程不是一個(gè)自然性的過(guò)程。也即是說(shuō)，不是有了良法，良法就會(huì)自然地發(fā)生作用，而顯示為一種良性制度的運(yùn)行狀態(tài)，良性制度的運(yùn)行也需要假以時(shí)日，才能夠形成良序社會(huì)。于是，從良法、良制遞進(jìn)到良序，是需要社會(huì)政治共同體成員長(zhǎng)期持續(xù)而又堅(jiān)韌頑強(qiáng)的理性努力的。對(duì)此，我們必須對(duì)于中國(guó)政治文明建設(shè)的漸進(jìn)性有一個(gè)足夠的認(rèn)識(shí)，切忌激進(jìn)的主張，切忌大躍進(jìn)的期待心理。另一個(gè)視角則是，良法、良制、良序的共時(shí)性特征。三者之中缺少任何一個(gè)方面，都不能被稱之為現(xiàn)代政治文明。對(duì)于三者的共時(shí)性存在與作用，我們不能掉以輕心。因?yàn)橄鄬?duì)于三者的遞進(jìn)關(guān)系而言，三者的共時(shí)關(guān)系，因?yàn)槭刮覀円庾R(shí)到現(xiàn)代政治文明建設(shè)的極度復(fù)雜性，而常常容易被我們忽略不記。我們很可能在實(shí)際的政治文明建設(shè)過(guò)程中，滿足于有一部良法而欣欣然地安于些微的政治文明“進(jìn)步”。（世紀(jì)中國(guó)）

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