梁治平：法律史的視界：方法、旨趣與范式

　　一

　　如果說歷史即是人類對其以往經(jīng)驗(yàn)的記錄，則法律史便是其中與法律相關(guān)的那一部分。[1]這種意義上的法律史淵源久遠(yuǎn)。在中國，以專門形式對法律史作系統(tǒng)記錄與整理的嘗試，至遲始于東漢班固之撰《漢書》。[2]班氏以“志”入史，“刑法”居其一。此后，正史中的“刑法志”傳統(tǒng)綿延不絕，蔚為大觀。[3]

　　視歷史為以往經(jīng)驗(yàn)的記錄，并不否認(rèn)和輕忽其中的創(chuàng)作因素。一代人有一代人的史觀，一代人有一代人的歷史。記錄過去即是對以往的回顧，回顧必定出于特定視角，而視角必包含特定時(shí)空中特定人群的情感、理性和偏見，包含他們的希望和恐懼，風(fēng)尚和欲望。因此，對歷史的檢討，便是一種對于人類心理、思想和行為的探討。只不過，因?yàn)楸疚囊�討論的�?0世紀(jì)以降由職業(yè)群體撰寫的專門歷史，這種對人類思想和行為的探索便轉(zhuǎn)變成為對法律史這一專門學(xué)科之方法、旨趣和范式的討論。

　　方法可以學(xué)科分，如歷史的、法學(xué)的，也可以邏輯分，如演繹的、歸納的，還可以目的分，如描述的、規(guī)范的，雖林林總總，不一而足，要皆為人類創(chuàng)造、掌握和運(yùn)用知識(shí)的路徑，并因此在不同程度上決定人類獲取的知識(shí)的性質(zhì)與范圍，以及這些知識(shí)運(yùn)用于人類社會(huì)時(shí)產(chǎn)生的影響。歷史一向是人類知識(shí)中重要的一種，于人類福祉密切相關(guān)。因此，歷史無法脫離人類的好惡而存在，不能在人類的知識(shí)旨趣之外而超然獨(dú)立。[4]換言之，歷史知識(shí)的形成不但為方法所影響，也受到人類知識(shí)旨趣的左右。實(shí)際上，旨趣也常常影響方法，它們又共同決定歷史的敘述模式、知識(shí)樣態(tài)及其運(yùn)用。從知識(shí)沿革的角度看，在特定時(shí)間和地域范圍內(nèi)決定歷史知識(shí)的這些因素，可以概括地用“范式”這一概念來說明。

　　自托馬斯庫恩的大作《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》（1962）出版以來，“范式”概念業(yè)已被引用于科學(xué)哲學(xué)以外的廣泛領(lǐng)域，至有概念濫用之虞，結(jié)果是在許多場合，這一概念失去了它特有的說明力。本文使用“范式”的概念，并不假定歷史知識(shí)與（自然）科學(xué)知識(shí)具有同樣的性質(zhì)，其發(fā)展、改變循同樣之途徑，但卻保留這一概念的若干基本內(nèi)涵。具體言之，我以范式概念指歷史家自覺或不自覺引以為據(jù)的一套不容置疑的理論或信念，這套理論或者信念支配了歷史家的工作，決定了他們提問的方式、范圍乃至最后的結(jié)論。服膺于同一套理論或者信念的歷史家形成某種學(xué)術(shù)共同體，范式正是一個(gè)學(xué)術(shù)共同體成員所共有的東西。[5]根據(jù)這樣的界定，則范式不僅包含方法，也可能包含意識(shí)形態(tài)因素；
范式存在于特定時(shí)空、特定人群之中，有其制度化的表現(xiàn)形式；
范式可以有層次上的差別，其內(nèi)容可能部分地重疊，而不同范式可以并存。需要說明的是，雖然“范式”概念富有啟發(fā)性，但我并不認(rèn)為本文將要討論的問題都可以恰當(dāng)?shù)亟柽@一概念來加以說明。因此，下面的分析會(huì)采取更具靈活性的方式，根據(jù)所研究對象的具體情形，強(qiáng)調(diào)其中的某些因素。

　　從共同體角度考慮范式概念，自然會(huì)注意到學(xué)術(shù)建制的重要性。大學(xué)、研究機(jī)構(gòu)、學(xué)會(huì)和專業(yè)出版物不只是特定方法、范式和傳統(tǒng)的承載物，而且也是創(chuàng)造和維系共同體的重要場所。學(xué)術(shù)建制富于地域性，增強(qiáng)了知識(shí)的地方性。近年來雖有日益明顯的學(xué)術(shù)國際化趨勢，仍不足以改變上述情形�；�于此，本文縷述法律史傳統(tǒng)雖著眼于方法與范式，仍將考慮時(shí)間和地域兩大因素，在歷史和國家、地區(qū)的架構(gòu)內(nèi)展開討論。

　　本文以法律史傳統(tǒng)為討論對象，自然包括傳統(tǒng)所謂“中國法制史”，而本文所以題為“法律史”而非“法制史”，首先是因?yàn)椤胺ㄖ剖贰保ㄓ绕涫侵袊�大陸依然流行的“中國法制史”）不足以涵蓋本文所要討論的對象。以下的討論將涉及不同學(xué)科、方法和傳統(tǒng)，涉及不同的法律觀和歷史觀，因此也涉及對中國人“法律”經(jīng)驗(yàn)各不相同的觀照與解釋。檢討這一集合了不同方法與傳統(tǒng)的學(xué)科勢必涉獵眾多人物與文獻(xiàn)，涉及對相關(guān)人物及其作品的評(píng)價(jià)。不過，本文既非文獻(xiàn)綜述，亦非書評(píng)，因此不求面面俱到，也無意深入品評(píng)所涉人物、作品和傳統(tǒng)。如果能在清晰勾勒出中國現(xiàn)代法律史發(fā)展線索的同時(shí)，揭示出其中所包含的諸多傳統(tǒng)及其關(guān)聯(lián)，本文的目的便可以說達(dá)到了。

　　二

　　中國現(xiàn)代法律史源于何時(shí)？誰人為其始作俑者？這樣的問題關(guān)涉到中國現(xiàn)代史學(xué)的起源，湊巧的是，在為中國現(xiàn)代史學(xué)奠定基礎(chǔ)的開拓者中，有一位正可以被視為中國現(xiàn)代法律史的奠基人。他就是19世紀(jì)20世紀(jì)之交在中國政壇、文壇、報(bào)界、學(xué)界均極活躍的人物，梁啟超。

　　在有關(guān)中國近現(xiàn)代法學(xué)和法制史發(fā)展的論說中，梁啟超的名字并不常見，相反，論者提到最多的學(xué)者是另外兩位，一位是清末修律大臣沈家本，另一位是歷史著作家楊鴻烈。[6]就發(fā)展中國法律史傳統(tǒng)而言，沈、楊二位確實(shí)都有特殊的貢獻(xiàn)，但若與梁氏相比較，則沈氏所代表的毋寧說是前現(xiàn)代的舊傳統(tǒng)，而楊氏則不過是梁啟超之后，在沿梁氏所開創(chuàng)的方向?qū)Ψ�律史作進(jìn)一步發(fā)展的眾多學(xué)者中比較有代表性的一位罷了。

　　沈家本自光緒二十八年受命修訂法律之后，組織考察和翻譯東西洋各國律例，設(shè)修訂法律館起草新法，開辦新式法律學(xué)堂，整理和刊布法律舊籍，可以被認(rèn)為是中國法律史上承上啟下、繼往開來的人物。沈氏本人精于律學(xué)，對歷代法制均有深入研究，所著《歷代刑法考》足以令他側(cè)身于中國歷史上杰出法律史家之列。不過，由其著述我們也可以知道，沈氏尚未超越傳統(tǒng)的歷史觀和法律觀，其學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)仍在傳統(tǒng)律學(xué)的框架之內(nèi)。簡單說，傳統(tǒng)律學(xué)的范式包含了一種王朝更替循環(huán)的歷史觀、經(jīng)世致用的知識(shí)觀和探賾索隱的注釋方法。[7]其歷史敘述模式亦源于傳統(tǒng)史學(xué)，大抵以王朝、事項(xiàng)為其經(jīng)緯，按目分列，匯錄史料，再考之以音韻訓(xùn)詁之學(xué)，出按語闡明己意。[8]了解了傳統(tǒng)法律史的式樣，我們就可以知道梁啟超所撰寫的法律史是如何地具有革命性。

　　如前所述，梁啟超具有多方面的才具，法律史非其本業(yè)，而不過是梁氏實(shí)踐其歷史觀、法律觀的一個(gè)副產(chǎn)品罷了。梁氏著有《中國史敘論》（1901）、《新史學(xué)》（1902）和《中國歷史研究法》（1922）等，系統(tǒng)闡述了他的新史觀。依梁氏之見，史者，“記述人類社會(huì)賡續(xù)活動(dòng)之體相，校其總成績，求得其因果關(guān)系，以為現(xiàn)代一般人活動(dòng)之資鑒者也”。[9]這個(gè)關(guān)于歷史的定義雖然簡單，卻在許多重要方面區(qū)別于傳統(tǒng)史觀，比如它把人類活動(dòng)置于歷史的中心，從而將對自然現(xiàn)象的記錄排除于歷史之外；
它強(qiáng)調(diào)人類活動(dòng)的社會(huì)性，在擴(kuò)大歷史范圍的同時(shí)，也引進(jìn)了進(jìn)化的觀念；
而它注重社會(huì)發(fā)展中的因果關(guān)系，勢必強(qiáng)調(diào)歷史的客觀性，以及科學(xué)方法的重要性；
最后，以“現(xiàn)代一般人”為服務(wù)對象，就是要把傳統(tǒng)的帝王將相史改造成民族國家時(shí)代的國民史。后者在內(nèi)容、旨趣、方法、寫作式樣和用途等各方面，均不同于過去二千年的史學(xué)。[10]

　　新史觀指導(dǎo)下的歷史包括一般史和專門史，法律即是眾多專史中的一種。梁氏在其《中國歷史研究法補(bǔ)編》（1933）一書中詳論各門專史及其做法，[11]而在撰寫和出版該書之前多年，他就已完成了不止一部與中國法律史有關(guān)的專史，[12]其中，《論中國成文法編制之沿革得失》（1904）堪稱現(xiàn)代中國法律史的開山之作。

　　該書先述“成文法”定義，“謂國家主權(quán)者所制定而公布之法律也”；
繼則標(biāo)舉法律發(fā)展諸階段，即由習(xí)慣而習(xí)慣法，而成文法，而公布的單行法，而法典的進(jìn)化圖式。正文部分追溯古代成文法的起源與發(fā)展，上自先秦，至于明清，于歷代法律之沿革損益及特征，逐一論列。最后部分論古代成文法之闕失，指出未來法典編纂必須注意解決的問題。[13]

　　與傳統(tǒng)的法律史論說——無論《歷代刑法志》還是《唐明律合編》或者《歷代刑法考》——相比較，梁著的現(xiàn)代性質(zhì)一目了然。首先，雖然梁氏也大量參考和引證歷代正史、類書和政書，但是這些史料已經(jīng)被剪裁、安排在一套現(xiàn)代社會(huì)理論和法律理論的框架之中，而獲得了不同于以往的意義。梁氏從一種普遍主義的立場出發(fā)，運(yùn)用當(dāng)時(shí)流行的實(shí)證主義法律觀和社會(huì)進(jìn)化論，批判性地重寫了中國法律史。這種對歷史的重述既是“放眼世界”的，也是“面向未來”的。取舍之間，判斷的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)完全不同于前人。因此，梁氏會(huì)認(rèn)為，傳統(tǒng)的法律，無論形式還是實(shí)質(zhì)，“既已歷二千余年，無所進(jìn)步”。[14]也是因此，在他眼里，種類不完備，體裁不完善，文體不適宜和法律之缺少變化，被認(rèn)作是舊時(shí)成文法的四大闕點(diǎn)。

　　其次，梁著代表了一種新的歷史敘述方式。在梁氏看來，“古代著述，大率短句單辭，不相聯(lián)屬”，正表明其“思想簡單，未加組織”，即使后出之“通鑒”、“記事”體例，也難免“將史跡縱切橫斷”，[15]無法揭示人類活動(dòng)之總成績及其因果關(guān)系。善為史者，必不滿足于敘述，而要有進(jìn)一步的說明和推論，“所述事項(xiàng)雖千差萬別，而各有其湊荀之處；
書雖累百萬言，而筋搖脈注，如一結(jié)構(gòu)精悍之短札也。夫如是，庶可以語于今日之史也”。[16]梁氏的中國法律史著述便是這樣一種嘗試。

　　最后，作為第一部中國人自己的中國法律史，梁著雖然不能說已經(jīng)完備成熟，但無疑具有開創(chuàng)性和示范性的意義。參考和引用東、西洋社會(huì)科學(xué)和法學(xué)論著，借用西方法律學(xué)說、理論、分類和術(shù)語構(gòu)筑中國法律史架構(gòu)，這些都表明了20世紀(jì)初新舊交替之際中國法律史改造的方向。梁氏對中國歷史上成文法沿革的系統(tǒng)整理，為后來的法制史研究所吸收，成為學(xué)科發(fā)展的基礎(chǔ)，而他處理史料和敘述歷史的方式，更具有表率的意義。

　　自然，梁氏的創(chuàng)新也應(yīng)當(dāng)置于當(dāng)時(shí)社會(huì)變革的歷史背景下來理解。1904年，去嚴(yán)復(fù)發(fā)表鼓吹變法救亡的“論世變之亟”9年，距戊戌變法6年。同年，嚴(yán)復(fù)所譯孟德斯鳩《法意》開始分冊出版，而在此以前，赫胥黎之《天演論》、斯密之《原富》、斯賓塞之《群學(xué)肄言》、穆勒之《群己權(quán)界論》等均已經(jīng)嚴(yán)復(fù)之手譯介于國人。中國的政制與學(xué)術(shù)正面臨千年未有之大變革，知識(shí)范式之變呼之欲出。在梁氏所引用的日人法學(xué)論著如織田萬之《清國行政法》、淺井虎夫之《支那法制史》中，新法律史已見端倪。至于梁氏所關(guān)注和討論的問題，如人治主義和法治主義以及法典編纂等，無不與時(shí)代需要絲絲入扣。梁著出版后不數(shù)年，清末法律改革的序幕拉開，以德、日為楷模的法律體系開始在中國生根。中國現(xiàn)代法律史的傳統(tǒng)，正是在這樣的大、小背景之下逐漸發(fā)展起來的。

　　三

　　1904年以后的數(shù)十年，中國社會(huì)雖然屢遭變亂之苦，一個(gè)現(xiàn)代民族國家的政治和法律架構(gòu)卻已大體形成，與之相應(yīng)，一套現(xiàn)代法律教育制度也已經(jīng)建立起來。至1940年代，全國大學(xué)及專科學(xué)校之設(shè)立法科者不下四十之?dāng)?shù)，[17]而在這些學(xué)校的課程表中，“中國法制史”常被列為選修課。其他與法律史相關(guān)的科目如中外法律思想史、羅馬法等也在講授、研究之列。據(jù)北京圖書館編《民國時(shí)期總書目》（1911－1949），列于“法史學(xué)”條下的圖書共計(jì)68部，其中，“法制史”著作27部，多數(shù)是有關(guān)中國法律史的通論性論著。[18]由這些著作，人們可以大體上了解這一時(shí)期法律史研究的范圍、深度和特點(diǎn)。

　　楊鴻烈是人們在討論這一時(shí)期中國法律史研究時(shí)最常提到的作家。的確，楊氏的法律史研究三部曲，即《中國法律發(fā)達(dá)史》（1930）、《中國法律思想史》（1936）和《中國法律在東亞諸國之影響》（1937），不但篇幅宏大，自成體系，而且在方法、旨趣和寫作樣式等方面也頗具代表性。

　　《中國法律發(fā)達(dá)史》記述中國古代法律沿革，自上古始而民國終，分兩冊27章，計(jì)1252頁，算得上鴻篇巨制。據(jù)楊氏自陳，他的這部大著以三項(xiàng)特殊的研究為主干，第一是“沿革的研究”，以研究中國法律演進(jìn)的歷史為目的；
第二是“系統(tǒng)的研究”，旨在研究中國法律的原理；
最后是“法理的研究”，系對于中國歷代法家之思想的研究。楊氏還說，該書“有意表出中國民族產(chǎn)生法律的經(jīng)過，和中國歷代法律思想家的學(xué)說影響司法的狀況”。[19]不過，讀者很容易發(fā)現(xiàn)，這本書比較成功的部分是關(guān)于“沿革的研究”。而在關(guān)于中國法律原理研究的方面，資料雖多，卻有分析不足之虞。至于“法理的研究”，盡管楊著在各章之后列舉了若干歷史人物及其法律思想，但關(guān)于歷史上法律思想與實(shí)踐之間的有機(jī)聯(lián)系卻少有分析�？偟膩碚f，這部書更像是內(nèi)容齊備的資料匯篡，而與傳統(tǒng)論著的一個(gè)重要差別，是它依照一套完全現(xiàn)代的分類和范疇體系把歷史資料重新整理了一遍。

　　楊著的結(jié)構(gòu)相當(dāng)簡單。第一章“導(dǎo)言”交代該書方法、范圍、目的、取材等事項(xiàng)，以下分“胚胎時(shí)期”（始自上古）、“成長時(shí)期”（始于西漢）和“歐美法系侵入時(shí)期”（清代），(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　按朝代分章敘述。而在各章（亦即各朝）之下，相關(guān)史料再分別匯集在一個(gè)根據(jù)現(xiàn)代法典體例制成的多級(jí)條目之下。以唐朝為例，標(biāo)準(zhǔn)的條目體例是：概述；
法典；
法院編制（分中央、地方兩部）；
刑法總則（分法例、犯罪、刑名、刑之適用、刑之執(zhí)行、刑之赦免等）；
刑法分則（以下分述各種罪名）；
民法，下分人之法（行為能力、身份、婚姻、承繼、養(yǎng)子）、物之法（所有權(quán)、債權(quán)法）；
法律思想。其他各章則視材料的具體情形而各有損益。

　　楊氏中國法律史研究的第二部重要著作是《中國法律思想史》。這部書不但在時(shí)間上較為晚出，在寫法上也顯得更加純熟。楊氏把中國歷史上從殷周到民國的法律思想，按照先后繼替的四個(gè)時(shí)代，根據(jù)不同派別，再結(jié)合歷史上爭論最多的問題，系統(tǒng)地予以整理和敘述，將中國幾千年來居于支配性地位的法律思想的變遷理出了一個(gè)線索。[20]這項(xiàng)工作在當(dāng)時(shí)無疑地具有開創(chuàng)性，可以被視為中國法律思想史研究的奠基之作。楊氏的另一項(xiàng)研究，即翌年發(fā)表的《中國法律在東亞諸國之影響》甚至更具獨(dú)創(chuàng)性。作者以“中國法系”為討論對象，詳論歷史上中國法律在朝鮮、日本、琉球、安南等國的影響，這項(xiàng)出色的研究同樣是開創(chuàng)性的。

　　通觀楊氏的法律史研究三部曲，可以嘗試概括其特點(diǎn)如下。

　　首先，楊氏認(rèn)識(shí)到，中國的法律乃是中國民族固有的產(chǎn)物，自有其統(tǒng)一性，而最能夠表明這種統(tǒng)一性的概念便是“法系”。法系的概念源于西方比較法學(xué)，梁啟超在其討論中國成文法沿革的著作中已經(jīng)開始使用這一概念，而在1930年代，法制史家已經(jīng)普遍接受了這個(gè)概念。“中國法系”成為中國法制史敘述的基礎(chǔ)�！爸袊�法系”的中心自然是中國，其核心則是儒家學(xué)說。

　　其次，楊著雖然引用了大量的古代典籍，但其歷史分期和知識(shí)分類卻是西方式的。這種將中國材料納入西方知識(shí)架構(gòu)的做法極為典型，不但表明了中國現(xiàn)代法律史寫作的特點(diǎn)，更透露出近代西學(xué)東漸以來中國固有知識(shí)傳統(tǒng)所經(jīng)歷的一場深刻改變。

　　再次，與同一時(shí)期的其他歷史著作一樣，楊著表現(xiàn)出更多方法論上的自覺。什么樣的史料可以相信，什么樣的方法最為恰當(dāng)，他都預(yù)先加以考慮和交代。此外，楊氏運(yùn)用的材料，在傳統(tǒng)的經(jīng)、史、子、集之外，也包括甲骨文、金文和漢簡在內(nèi)。這在當(dāng)日，應(yīng)能代表歷史和考古的成就與進(jìn)步。

　　復(fù)次，與梁著相比，楊著引述的外國法學(xué)著作，在日文之外，更包括了英、法、德諸語種，這可以讓我們了解到當(dāng)時(shí)的法律史研究在學(xué)術(shù)交流方面的發(fā)展。不過，由這種引述主要集中在“導(dǎo)言”關(guān)于方法和“中國法系”性質(zhì)的說明方面這一事實(shí)，我們也可以推知當(dāng)日域外相關(guān)研究的狀況，以及各方交流的深度。

　　又其次，新式標(biāo)點(diǎn)和新的引證、注釋體例業(yè)已通行，成為新的歷史敘述模式的一個(gè)部分。不過總的說來，楊著的特點(diǎn)似乎是資料齊備，而分析稍欠。這種寫法更多傳統(tǒng)痕跡，比較起來，不妨說它代表了當(dāng)時(shí)歷史寫作由傳統(tǒng)向現(xiàn)代過渡中的一個(gè)階段。

　　最后，以史為鑒，經(jīng)世致用的傳統(tǒng)歷史觀和知識(shí)觀，在楊著作當(dāng)中也表現(xiàn)得十分明顯�！吨袊�法律發(fā)達(dá)史》一千二百多頁，其中“清”（章26）占170頁，“民國”（章27）占215頁。《中國法律思想史》也設(shè)專章討論清末和民國的法律思想，顯然也是以當(dāng)代社會(huì)與思想的變遷作觀察和評(píng)判歷史的立足點(diǎn)。而在末一本關(guān)于中國法律在東亞國家影響的書中，楊氏更表明了他對于重建“東亞法系”的期望。

　　在民國時(shí)期的法律史研究中，楊著無疑是頗具代表性的。不過，就更具體的研究方法和傳統(tǒng)而言，楊著顯然不是唯一的。楊鴻烈曾入清華國學(xué)院，受教于梁啟超，他所承續(xù)的，不妨說是由乃師開創(chuàng)的新史學(xué)傳統(tǒng)。與楊氏同時(shí)代寫作，而且也著有一部《中國法制史》（1928）的程樹德，于1927年出版了《九朝律考》一書。該書考證精詳，素為中國法制史學(xué)者所推重。但是這書的寫法完全是傳統(tǒng)樣式，它所繼承的，無疑是沈家本所代表的舊法律史傳統(tǒng)。[21]此外，即使是在新法律史著述中，也有另外一些可以注意的嘗試。比如陳顧遠(yuǎn)所寫的《中國法制史》（1934）。

　　陳氏首先區(qū)分“法”、“制”為二。認(rèn)為“為社會(huì)生活之軌范，經(jīng)國家權(quán)力之認(rèn)定，并具有強(qiáng)制之性質(zhì)者，曰法；
為社會(huì)生活之形象，經(jīng)國家公眾之維持，并具有規(guī)律之基礎(chǔ)者，曰制”。[22]認(rèn)為中國法制史學(xué)者有兩派之分，一派以制統(tǒng)法，或至少相信“法”與“制”各不相屬，而認(rèn)為“中國法制史的范圍，不僅限于法律一端，舉凡典章文物刑政教化，莫不為其對象”，這是廣義的中國法制史。另一派則以法統(tǒng)制，或至少以為法制即刑罰之謂，因此認(rèn)為中國法制史的范圍“只以法律上之制度為限，舉凡制之不入于法者，換言之，制之無關(guān)獄訟律例者，皆除于外”，這便是狹義的中國法制史。[23]陳氏取廣義的中國法制史，所以在第一編“總論”之后，分別論“政治制度”（第二編）、“獄訟制度”（第三編）和“經(jīng)濟(jì)制度”（第四編）。這其中，第二編政治制度中的一部分，如“中國法制中的選試法”，和第四編經(jīng)濟(jì)制度的差不多全部，如有關(guān)田制稅制商制幣制的法律，都是當(dāng)時(shí)一般法制史著作沒有涉及或者很少論及的內(nèi)容。此外，陳著還以相當(dāng)篇幅討論學(xué)科之分野、應(yīng)用之方法，以及史疑、史實(shí)、中國法制之變與不變、中國法制之特質(zhì)等一般性問題，其中所表現(xiàn)出的對于歷史寫作的自覺固然表明了當(dāng)時(shí)的風(fēng)尚，但也為一般同類著作所不及。最后，在處理史料和敘述風(fēng)格方面，陳著更接近于今人習(xí)見和慣用的模式，即不只是把史料分列于新的知識(shí)分類和范疇之下，而且更進(jìn)一步把它們編織融入作者自己的敘述和分析之中，在這方面，陳著比之楊著代表一種更加成熟的寫作方式。

　　可以注意的是，陳著取材范圍雖較楊著和其他法制史著作為廣，其視野卻不出歷史學(xué)之外。實(shí)際上，我們上面所討論的各家所代表的，都還是史學(xué)的傳統(tǒng)。他們所依據(jù)的材料，輒以正史為主；
他們所運(yùn)用的方法，大抵總是歷史的和比較的；
他們所關(guān)注的問題，基本不出所謂“大傳統(tǒng)”的范圍。楊鴻烈強(qiáng)調(diào)，法制史研究不能只注重于靜的方面，也須觀照其“動(dòng)的”和“運(yùn)用”的方面，但這不過意味著在律典之外也應(yīng)重視“敕”、“令”和“條例”一類材料。陳顧遠(yuǎn)倡導(dǎo)廣義的法制史研究，把田地、稅收、金融和商業(yè)等方面的法制納入其視野，但他所運(yùn)用的材料仍然不出正史范圍。要突破史學(xué)的視野，需要學(xué)科的融合，這在當(dāng)時(shí)并非易事。就法律史研究而言，絕無僅有而且也是相當(dāng)成功的一例，便是瞿同祖的《中國法律與中國社會(huì)》（1947）[24]

　　瞿同祖1930年入燕京大學(xué)，主修社會(huì)學(xué)，因?yàn)閷�歷史有興趣，是以專攻社會(huì)史。[25]《中國法律與中國社會(huì)》是瞿氏試圖以社會(huì)學(xué)立場和方法觀察中國傳統(tǒng)法律，將法律與社會(huì)結(jié)合起來研究的一個(gè)嘗試。瞿氏將法律看成是社會(huì)制度和社會(huì)規(guī)范的一種，認(rèn)為法律出于特定的社會(huì)結(jié)構(gòu)，反映特定的意識(shí)形態(tài)，所以他反對像分析法學(xué)派那樣，將法律看成一種孤立的存在，忽略法律與社會(huì)的關(guān)系。瞿氏宣稱，他這本書的主要目的，是要“研究并分析中國古代法律的基本精神及主要特征”，而“中國古代法律的主要特征表現(xiàn)在家族主義和階級(jí)概念上”，[26]所以，該書分兩章討論家族（包括婚姻），兩章討論階級(jí)。鑒于歷史上法律與宗教和意識(shí)形態(tài)關(guān)系密切，作者又另設(shè)兩章，分別討論“巫術(shù)與宗教”和“儒家思想與法家思想”。[27]

　　瞿氏把自己的書稱為“法律社會(huì)史”，認(rèn)為它“既是一部法制史，也是一部社會(huì)史的書”。[28]實(shí)際上，這本書原本是作者根據(jù)其中國法制史和社會(huì)史講義改寫而成的。那么它與當(dāng)時(shí)已經(jīng)發(fā)展起來的中國法制史研究是一種什么樣的關(guān)系呢？有趣的是，盡管瞿著也大量征引正史和歷朝律例，也重視和強(qiáng)調(diào)儒家思想、學(xué)說對于傳統(tǒng)法律的深刻影響，其中卻看不到此前中國法制史研究的痕跡。在各種可能的解釋當(dāng)中，有一點(diǎn)可以肯定，那就是學(xué)術(shù)訓(xùn)練與方法的不同使然。

　　的確，這部書切入歷史的方式與我們在上面提到的那些論著相當(dāng)不同。

　　首先，作者雖然以歷史為研究對象，但只注意“重大的變化”。作者“試圖尋求共同之點(diǎn)以解釋法律之基本精神及其主要特征，并進(jìn)而探討此種精神及特征有無變化”，為此，“本書將漢代至清代二千余年間的法律作為一個(gè)整體來分析”。[29]雖然作者并不否認(rèn)歷代法制的因革損益，但其重點(diǎn)顯然不在其變，而在其不變，在其基本“精神及特征”。換言之，作者真正感興趣的，是一個(gè)植根于特定社會(huì)中的法律制度的“基本形態(tài)”。這種觀察和處理歷史的方法，被認(rèn)為是出自其社會(huì)學(xué)的功能主義立場。[30]

　　其次，瞿氏認(rèn)為，研究法律固然離不開對條文的分析，“但僅僅研究條文是不夠的，我們也應(yīng)注意法律的實(shí)效問題”。[31]瞿氏所謂“實(shí)效”與楊鴻烈所強(qiáng)調(diào)的法律的“運(yùn)用”并不相同。前者所注意的不只是法律中與社會(huì)變化關(guān)系更加密切和直接的那部分規(guī)則，而是所有法律規(guī)則在社會(huì)生活中的實(shí)際意義。因此，瞿著引用的材料里面，清代《刑案匯覽》占了相當(dāng)?shù)姆至浚?br>一般法制史著作中對于立法過程和法律沿革的敘述，很大程度上被對特定制度背景下日常生活的描寫所取代。

　　再次，瞿同祖之前，法制史家如陳顧遠(yuǎn)也曾將儒家思想同家族、階級(jí)列為專章，視之為中國法制的特質(zhì)。[32]不過，瞿氏對家族、階級(jí)和儒家思想諸因素的理解有與陳氏不盡相同處，更重要的是，這些被強(qiáng)調(diào)的因素在兩位作者的知識(shí)圖景和著作結(jié)構(gòu)中扮演著相當(dāng)不同的角色。在瞿氏那里，家族與階級(jí)乃是影響和決定中國傳統(tǒng)法律特征的結(jié)構(gòu)性因素，因此，對這種特定類型法律的精神特征的描述和分析必須在相應(yīng)社會(huì)結(jié)構(gòu)和意識(shí)形態(tài)的架構(gòu)之中進(jìn)行方為恰當(dāng)。

　　最后可以提到的一點(diǎn)是，瞿著雖然是在課程講義的基礎(chǔ)上改寫而成，比之當(dāng)時(shí)一般中國法制史論著，卻很少教科書痕跡。這與作者基于其社會(huì)學(xué)立場觀察中國法律與社會(huì)、進(jìn)而設(shè)計(jì)全書篇章結(jié)構(gòu)的做法有很大關(guān)系。相比之下，即使象陳顧遠(yuǎn)的《中國法制史》那種視野較寬的著作，其面面俱到和形式上均衡對稱的寫法仍使它保持較多教科書特點(diǎn)。[33]

　　除上面提到的著作之外，民國時(shí)期的中國法制史研究還包括斷代史和部門法史，其中，尤以對清末以降和民國時(shí)期制憲運(yùn)動(dòng)的記錄為詳。[34]不過，這兩種類型的著作或者模仿通史體例，或者按時(shí)間順序詳細(xì)排列資料、文件，均不如上面論及的著作具有智識(shí)上的刺激性。也是在這樣的意義上，前面的討論到的作者和著作應(yīng)比較能夠代表這一時(shí)期中國法制史的發(fā)展。

　　總之，民國時(shí)期是中國法律史研究的一個(gè)重要發(fā)展階段。在梁啟超的開創(chuàng)性工作之后，經(jīng)過一代人的努力，中國法制史的學(xué)科地位業(yè)已確立，法律史研究在深度和廣度兩方面也都有了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展。人們嘗試以不同方法探討法律史，試圖發(fā)現(xiàn)切合時(shí)代精神的歷史敘述方式，這種探索產(chǎn)生出若干新傳統(tǒng)。自然，這一時(shí)期的中國法律史仍在某些方面帶有開創(chuàng)性和過渡性特點(diǎn)，盡管如此，它為后來的法律史研究奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，其影響在今天的中國法律史研究中依然清晰可辨。

　　四

　　1949年的政權(quán)鼎革不僅是中國現(xiàn)代史上的革命性事件，對本文所討論的問題也具有決定性影響。就中國法律史研究傳統(tǒng)而言，這一革命的直接后果有二。一是造成中國現(xiàn)代學(xué)術(shù)在地域上的分隔（中國大陸與臺(tái)灣），同時(shí)更造成這種傳統(tǒng)本身的分化；
二是意識(shí)形態(tài)的改變與介入，深刻影響和改變了學(xué)術(shù)研究的方法、旨趣與范式。在這一節(jié)里，我將集中討論中國大陸的法律史研究，臺(tái)灣方面的研究留待后文討論。

　　1950年代中國大陸的一系列政治與社會(huì)運(yùn)動(dòng)，在極大程度上改變了中國現(xiàn)代學(xué)術(shù)的面貌。50年代初期的院系調(diào)整不只是為了重新分配教育資源，也是為了建立一套與共產(chǎn)主義意識(shí)形態(tài)相適應(yīng)的教育體制。同時(shí)進(jìn)行的知識(shí)分子思想改造運(yùn)動(dòng)是一項(xiàng)更加持久的計(jì)劃，其流風(fēng)余韻直到“無產(chǎn)階級(jí)文化大革命”結(jié)束之后猶可聞見。值得特別指出的是，早在50年代初期，就有專門針對“舊法人員”的思想改造，這一事實(shí)清楚表明了法律在新的意識(shí)形態(tài)和政治體制中的特殊性。經(jīng)此調(diào)整、改造之后，作為一個(gè)科目的法制史并沒有被取消，但是不久，這個(gè)已經(jīng)有50年歷史的傳統(tǒng)學(xué)科便被并入到一套蘇式法學(xué)課程表中，新的課程名為“中國與蘇聯(lián)國家的法權(quán)歷史”，為法科學(xué)生必修課之一。[35]

　　從1950年代初到60年代中期“文革”爆發(fā)、高等教育宣告中止，十?dāng)?shù)年間，運(yùn)動(dòng)迭起，包括法律史在內(nèi)的法學(xué)研究乏善可陳，不過，即使今天來看，這一特定時(shí)期的重要性仍然不容低估。畢竟，那一時(shí)期里發(fā)生了最具革命性的事件，導(dǎo)致價(jià)值的全面重估。就法律史乃至法學(xué)研究而言，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　這一時(shí)期的重要性并不在于引進(jìn)了若干新的科目、課程表、觀點(diǎn)或者研究主題，而在于它發(fā)展出一個(gè)新的研究范式，其中包含了一套完整的世界觀、法律觀和歷史觀。在過去的幾十年里，這種新的范式并非不曾經(jīng)歷發(fā)展、調(diào)整甚至改變，[36]但就其大者而言，它仍舊構(gòu)成今天法學(xué)研究主流的基礎(chǔ)。也是著眼于這一點(diǎn)，我選擇1980年代，一個(gè)連接50和60年代和當(dāng)下的時(shí)期，開始下面的討論。

　　在一篇發(fā)表于《中國大百科全書》（1984）的最具權(quán)威性的文章中，法學(xué)被定義為“研究法這一特定社會(huì)現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的科學(xué)”。[37]法學(xué)具有階級(jí)性。奴隸主、封建主和資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)旨在維護(hù)和鞏固剝削階級(jí)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，為有利于剝削階級(jí)的法律關(guān)系辯護(hù)。馬克思主義法學(xué)則不然。它以辯證唯物主義和歷史唯物主義為指導(dǎo)，為維護(hù)和發(fā)展社會(huì)主義法制、保證社會(huì)主義物質(zhì)文明和精神文明建設(shè)直至實(shí)現(xiàn)共產(chǎn)主義服務(wù)。[38]在新的社會(huì)主義法學(xué)體系中，法律史占有一個(gè)不可或缺的位置。嚴(yán)格地說，法律史由四個(gè)不同科目組成，即中國法制史、中國法律思想史、外國法制史和外國法律思想史。[39]其中，中國法制史地位最為顯赫，不但擁有資源最多，而且一直被列為必修課程。關(guān)于“中國法制史”的權(quán)威表述可以在同一部百科全書中的同名辭條中看到：它［中國法制史］是有關(guān)“中國各種類型法律制度的產(chǎn)生、發(fā)展和演變的歷史。它包括中國奴隸社會(huì)、封建社會(huì)、半殖民地半封建社會(huì)法律的制度史；
也包括太平天國革命、辛亥革命，特別是新民主主義革命運(yùn)動(dòng)所創(chuàng)建的法律制度的歷史”�！白鳛橐婚T學(xué)科，中國法制史的任務(wù)是研究各種類型的法律制度的實(shí)質(zhì)、內(nèi)容、特點(diǎn)和它的發(fā)展規(guī)律，總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)，為社會(huì)主義建設(shè)服務(wù)”。[40]辭條分題敘述，其小標(biāo)題包括：

　　中國奴隸制法律制度

　　中國封建制法律制度

　　中華法系

　　封建法律體系的解體與半殖民地半封建法律制度的形成

　　鴉片戰(zhàn)爭后歷次革命運(yùn)動(dòng)所創(chuàng)造的法律制度

　　中國法制史提供的若干歷史經(jīng)驗(yàn)

　　這個(gè)辭條篇幅不過一萬字左右，卻是我們了解“馬克思主義法學(xué)”體系中法律史研究方法、旨趣和范式的極簡明而有用的導(dǎo)引。

　　以資源、規(guī)模和涉足領(lǐng)域等方面論，1980年代以來的中國法制史研究無疑是過去任何時(shí)期所無法比擬的。[41]眾多的從業(yè)人員和大量的出版物創(chuàng)造了這一學(xué)科的繁榮，也使得任何簡單概括都可能失之片面。盡管如此，若著眼于居于主流的方法和范式，則某種著述類型可能具有相當(dāng)?shù)拇�表性。下面將要描述的那種著述類型，其核心便是教科書。

　　作為一種著述類型，這里的“教科書”可以被區(qū)分為廣義的與狹義的。狹義的教科書即一般意義上的教科書之所以值得重視，不僅是因?yàn)槠鋽?shù)量極其巨大，且涵括了各種不同類型和層次的受教育者；
[42]也是因?yàn)�，無論是否名為統(tǒng)編教材，它們實(shí)際上同出一轍，不但體例、內(nèi)容率多雷同，其撰寫者也常有重疊，而正是這些教科書，不只表現(xiàn)了作為馬克思主義法學(xué)一個(gè)組成部分的中國法制史的撰寫特征，而且其本身就是這種歷史敘述范式的基礎(chǔ)。[43]主流的中國法制史著述，無論出自個(gè)人還是集體，也不拘是通史、斷代史或是專題研究，大多具有教科書性質(zhì)，因此可以被視為廣義的教科書，其中，最新也最具權(quán)威性與代表性的，是1999年出版的多卷本《中國法制通史》。

　　《中國法制通史》自開始籌劃到最后出齊，前后歷時(shí)20年。書分十卷，總計(jì)500萬言，參與撰寫者數(shù)十人。這套書不但是現(xiàn)代中國法制史編撰史上規(guī)模最大的工程，而且代表了大陸主流法制史研究的最高水平，是作為“社會(huì)主義法學(xué)體系”一個(gè)組成部分的“中國法制史學(xué)”最成熟的表現(xiàn)形式。著眼于歷史撰述的方法、旨趣和范式，《中國法制通史》不過是普通教科書的放大，不同的是，它篇幅巨大，因此容納了更多史料，對相關(guān)主題的討論也更深入和細(xì)致；
它在結(jié)構(gòu)上并無新意，但卻顯得更均衡；
比較而言，它的寫作風(fēng)格更自由，它所吸納的相關(guān)研究成果更多，引證范圍也更廣。它沒有改變或者創(chuàng)制范式，卻把既有范式的潛力發(fā)揮到極至。因此，它稱得上范式的典范�，F(xiàn)在就讓我試著概括這種以教科書為核心的法律史撰述的主要特征。

　　第一點(diǎn)，也是最突出的，是它的“馬克思主義的世界觀和方法論”。這一點(diǎn)不只表現(xiàn)在“序言”、“導(dǎo)論”的編撰者自陳上面，也體現(xiàn)在諸如歷史分期、法律類型劃分、史料取舍、篇目結(jié)構(gòu)、對具體制度的分析和對歷史事件的解釋、評(píng)價(jià)當(dāng)中。應(yīng)當(dāng)指出的是，這些決定法律史撰述的基本要素大多是既定的，它們也是范式的基本材料。

　　其次，這種世界觀和方法論具有普遍主義和科學(xué)主義的特征。強(qiáng)調(diào)對社會(huì)本質(zhì)的了解和對歷史規(guī)律的把握，固然表露了這樣一種特征，套用西方法典體系分類、運(yùn)用現(xiàn)代法律概念和范疇的歷史敘述實(shí)際上暗含了同樣的前提。[44]自然，這類做法并不限于“以馬克思主義為指導(dǎo)”的中國法律史，而在一定程度上為一些不同的歷史敘述方式所共享。

　　再次，雖然它不排斥“中華法系”這樣的概念，甚至有時(shí)強(qiáng)調(diào)哲學(xué)、宗教和文化等因素，其基本傾向卻是重政治和經(jīng)濟(jì)，輕社會(huì)與文化。畢竟，在歷史唯物主義那里，經(jīng)濟(jì)如果不是唯一的決定因素，至少是最終的決定性因素，而法律始終附庸于政治。相反，強(qiáng)調(diào)“文化”有唯心主義之嫌，深入“社會(huì)”則可能令解釋復(fù)雜化。這些都可能導(dǎo)致范式危機(jī)。

　　相應(yīng)地，教科書的視角輒出于“大傳統(tǒng)”，講法律總是自上而下。其視野中的史料，基本上限于正史和官方典籍�！吨袊�法制通史》的編撰者主張大力發(fā)掘和整理中國法制史料，其范圍包括“地下文物、社會(huì)習(xí)慣調(diào)查、歷史檔案、私家筆記、檄文、告示、口號(hào)、規(guī)約、教義、軍律等等”，[45]但實(shí)際上，這方面的進(jìn)展仍相當(dāng)有限。[46]雖然與一般教科書相比它的取材范圍已有明顯的擴(kuò)展，但是這種改善尚不足以改變教科書所代表的范式。[47]

　　最后，教科書本身也已形成模式，值得注意。除上面提到的幾項(xiàng)特征外，教科書通常由一人主編，多人撰寫；
章末不出思考題，不設(shè)供進(jìn)一步閱讀的書目；
書后不列參考書，也沒有索引。實(shí)際上，教科書的撰寫者極少引用其他研究者的文章和論著，幾乎完全不參考域外的相關(guān)研究，盡管這些研究已經(jīng)有很多被介紹到中國。[48]因此，它也無需進(jìn)入已經(jīng)形成的學(xué)術(shù)論域，提出新的命題加以論證。當(dāng)然，教科書最一般的特點(diǎn)，是它的缺乏個(gè)性。一望而知的套路，一成不變的方法，現(xiàn)成的結(jié)論，固定的表述，所有這些，借助于一套有效的復(fù)制技術(shù)和機(jī)制而造就一個(gè)龐大的家族。

　　五

　　需要指出的是，上述以教科書為核心的這種法律史傳統(tǒng)雖然可以而且也應(yīng)當(dāng)被視為“主流”，但卻不足以代表五十年來中國大陸法制史研究的全部。且不說它不能代表或不能完全代表非主流的研究，它也不是法律史研究中唯一的傳統(tǒng)。與中國法律史發(fā)展階段史學(xué)占據(jù)主流的情形不同，1950年代以后建立的法律史傳統(tǒng)基本上出于法學(xué)，它在學(xué)科組織和建制上隸屬于法學(xué)，而不是歷史學(xué)，但恰恰是歷史學(xué)，尤其是其中的考古、中古史、社會(huì)經(jīng)濟(jì)史、歷史檔案學(xué)和明清史研究，是人們在了解中國大陸的法律史研究時(shí)不能忽略的。

　　雖然史學(xué)和法學(xué)經(jīng)歷過同樣的范式轉(zhuǎn)換，但其淵源不同，傳統(tǒng)有別，這使得歷史學(xué)的中國法制史研究不盡同于法學(xué)的法制史研究。

　　甲骨文的發(fā)現(xiàn)是20世紀(jì)中國學(xué)術(shù)史上劃時(shí)代的事件，其影響至為深遠(yuǎn)。1930年代的作者如楊鴻烈，已經(jīng)開始在他的法制史論著當(dāng)中使用甲骨文和金文材料。后世的發(fā)掘與發(fā)現(xiàn)，如早期墓葬、甲骨、青銅器、秦漢簡牘與帛書、敦煌、吐魯番之法律文書等，無不對法律史研究有重大影響。雖然這種影響至今尚未充分展現(xiàn)，其潛在作用卻不容低估。[49]

　　中古史方面與法制史相關(guān)的部分突出地表現(xiàn)在對唐代法律的研究上，而這方面的研究又因?yàn)槌鐾廖墨I(xiàn)而得到極大的豐富。應(yīng)當(dāng)指出的是，史學(xué)中的唐律研究和甲骨文研究以及早期的法制史研究一樣，都可以追溯到當(dāng)年清華大學(xué)國學(xué)研究院的傳統(tǒng)。從第一代學(xué)人王國維、梁啟超、陳寅恪，到第二代的楊鴻烈、王永興，再到第三代的劉俊文，其學(xué)術(shù)傳承不絕如縷。楊鴻烈上承梁啟超，開出了中國法律史的新格局，已如上述。劉俊文氏繼承的則是另一脈學(xué)統(tǒng)，而以文本考釋見長。[50]中古史之外，向?yàn)閭鹘y(tǒng)歷史研究所重視的古籍整理與編撰也對法制史研究有重大貢獻(xiàn)。1987年由中國社會(huì)科學(xué)院宋遼金元史研究室點(diǎn)校出版的《名公書判清明集》便是一個(gè)好例。[51]

　　至于社會(huì)經(jīng)濟(jì)史，它不像前兩個(gè)學(xué)科有悠久的傳統(tǒng)，倒像法學(xué)一樣是范式轉(zhuǎn)換之下新興的學(xué)科。實(shí)際上，注重經(jīng)濟(jì)和社會(huì)物質(zhì)生活原本是馬克思主義史學(xué)的一個(gè)重要特征，因此而導(dǎo)致的新的研究領(lǐng)域的開拓正是馬克思主義史學(xué)對中國歷史研究的一大貢獻(xiàn)。今天看來，這種史學(xué)的提問方式雖然不無問題，但它對社會(huì)經(jīng)濟(jì)問題的持續(xù)關(guān)注產(chǎn)生了相當(dāng)積極的結(jié)果。許多在傳統(tǒng)史學(xué)中沒有位置的有關(guān)經(jīng)濟(jì)民生的制度如土地、租佃、雇傭、行會(huì)等成為研究者興趣所在，大量不為傳統(tǒng)史家重視的材料如碑銘、檔案、民間契約、公私文書等被發(fā)掘出來加以利用，在此基礎(chǔ)之上產(chǎn)生的大量研究改變了人們對歷史的了解以及人們了解歷史的方式。[52]

　　對歷史檔案的發(fā)掘與社會(huì)經(jīng)濟(jì)史的崛起有密切的關(guān)系，實(shí)際上，它們表明了同一種知識(shí)旨趣，是同一種知識(shí)范式轉(zhuǎn)變的結(jié)果。為了解和說明社會(huì)的物質(zhì)條件、經(jīng)濟(jì)狀況和階級(jí)關(guān)系等，需要發(fā)掘和利用新的史料，這其中，以往史家不予重視而普通人又難以接近的官府檔案實(shí)具有一種不可替代的重要性。[53]近年來，隨著國內(nèi)外學(xué)術(shù)交流的增加、地方檔案的開放以及與社會(huì)轉(zhuǎn)型相伴的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)型，檔案資料在歷史研究中的重要性有增無減，其中，地方官府檔案的整理和利用尤為學(xué)者們所重視。[54]

　　明清史尤其是清史研究中對檔案的利用相當(dāng)普遍，實(shí)際上，社會(huì)史、社會(huì)經(jīng)濟(jì)史和區(qū)域經(jīng)濟(jì)史研究與明清史研究有許多交叉重疊，這些學(xué)科也都比較重視對檔案的利用。換言之，傳統(tǒng)的明清史研究由上述其他新興學(xué)科中吸收了大量養(yǎng)分，從而面目一新，這些又轉(zhuǎn)而改善了我們對當(dāng)時(shí)法律制度及其社會(huì)條件的認(rèn)識(shí)，盡管在法學(xué)的法制史研究方面，要充分吸收相關(guān)研究成果尚需時(shí)日。

　　從某種意義上講，法學(xué)的法制史研究與史學(xué)的法制史傳統(tǒng)同屬于一種大的范式。如果說前者的法律概念來自于“法的一般理論”，其歷史觀則源于“馬克思主義史學(xué)”，二者最后都統(tǒng)一于馬克思主義意識(shí)形態(tài)。在此之外，則二者的關(guān)系便轉(zhuǎn)為復(fù)雜�？偟膩碚f，中國法制史的主流在法學(xué)，不在史學(xué)，出于后者的法制史研究不但數(shù)量少，不成系統(tǒng)，而且由于學(xué)科建制的關(guān)系，其影響力完全無法與前者相比。問題是，這種情形與史學(xué)的法制史研究實(shí)際所具有的學(xué)術(shù)意義是很不相稱的。要解決這一問題，只有靠學(xué)科之間的交流與合作，靠不同學(xué)科間的整合。不過，這方面的情況尚不能令人滿意。

　　應(yīng)當(dāng)說，在法律史研究領(lǐng)域，法學(xué)與史學(xué)的交流、合作由來已久。比如，主要由文字學(xué)家和歷史學(xué)家們主持的簡帛整理、釋讀項(xiàng)目可能有法律史家的參與，而有些古代材料的出土也可能對相關(guān)領(lǐng)域的法律研究發(fā)生重要影響，如睡虎地秦墓竹簡之于秦律研究。此外，討論早期法律發(fā)展引用考古報(bào)告和甲骨文研究；
講秦漢法律證之于竹簡帛書；
進(jìn)至唐宋則征諸敦煌吐魯番法律文書和《名公書判清明集》；
涉及明清社會(huì)與法律而參之以相關(guān)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)史研究，這類情形并不少見。盡管如此，充分吸收史學(xué)已有研究中直接間接相關(guān)者，系統(tǒng)運(yùn)用于法律史領(lǐng)域，這種嘗試在許多可能的領(lǐng)域要么尚未進(jìn)行，要么剛剛開始。更重要的是，即使是在那些相對成功地吸收了歷史研究成果的著作里，也沒有產(chǎn)生方法與范式的反思和突破，而單純地?cái)U(kuò)大材料范圍和拓展研究領(lǐng)域，這種發(fā)展雖然值得肯定，其理論意義卻是相當(dāng)有限的。[55]

　　史學(xué)的中國法制史誠非主流，但還不是上文提到的非主流研究。畢竟，法學(xué)主流與史學(xué)主流共享同一種范式，就此而言，上面提到的兩種法制史傳統(tǒng)同屬主流。這里，主流至少有三種含義。第一，主流意味著能夠支配的資源最多；
第二，主流具有正統(tǒng)性；
第三，因?yàn)榍懊鎯牲c(diǎn)，它所體現(xiàn)和代表的范式必定居于支配地位。在這些方面，前面描述的以教科書為核心的法律史撰寫模式無可置疑地都應(yīng)被視為主流。相反，非主流的法律史研究可能在這幾個(gè)方面都處于邊緣，甚至逸出既定范式之外。

　　從主流到非主流，其間包含了不同的色譜。即使是同一種范式，也有中心與邊緣之分。如果說這種范式的核心可以教科書為代表，則更具個(gè)性的著述就可能游離于中心之外，后者包括數(shù)量可觀的斷代史研究、部門法史研究、人物、文本和專題研究、博士論文、評(píng)論等，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　其中不乏創(chuàng)新的嘗試。不過總的來說，新嘗試主要表現(xiàn)為“填補(bǔ)空白”的努力，即在一個(gè)平面的法律史研究圖景上填補(bǔ)前人留下的空白，而缺乏研究方法的創(chuàng)新、理論的思考和對范式的反思。因此之故，它們雖然樣式較為多樣，也更具開放性，卻可以為原有范式所容納。實(shí)際上，它們中的許多可以被歸入廣義教科書一類，而另外一些可能走得更遠(yuǎn)的研究，因?yàn)樵谙到y(tǒng)性和理論深度方面的欠缺，尚無力發(fā)展出新的范式，甚至不足以引導(dǎo)人們對于范式本身進(jìn)行全面而深入的反思。[56]有意識(shí)打破固有范式、而且其本身在質(zhì)、量兩方面的積累都達(dá)到一定程度，因此而具有某種示范意義的非主流研究，可以梁治平的比較法律文化研究來代表。

　　在其自1985年撰寫的一系列文章里，梁治平倡導(dǎo)并且實(shí)踐他所謂“用文化去闡明法律，用法律去闡明文化”的法律文化觀。[57]在為瞿同祖的《中國法律與中國社會(huì)》所寫的書評(píng)中，他盛贊瞿氏納法律于社會(huì)與文化之中的嘗試和比較的研究方法，認(rèn)為這種“文化之整體的［和］比較的研究乃是探索中國古代法精神的必由之路”，[58]而梁氏于兩年之后完成的《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統(tǒng)法律文化研究》一書未嘗不可以看成是對瞿著的發(fā)展。不過，梁氏并非社會(huì)學(xué)家，也無意把自己限制在某個(gè)特定領(lǐng)域或者傳統(tǒng)之內(nèi)，尤其是，他成長于另一個(gè)時(shí)代，因某種特別的沖動(dòng)而寫作，這些又使得梁著大不同于瞿著。[59]

　　梁氏不滿于現(xiàn)代法律史敘述模式中的普遍主義和科學(xué)主義傾向，拒絕套用流行的歷史分期和法律分類去撰寫歷史，更反對對歷史作教條式的裁斷。在他看來，人類歷史的發(fā)展并非只有一種模式，因此，套用任何一種普適性模式都可能造成對歷史的嚴(yán)重扭曲和誤解。文化概念的引入有助于超越流行的普遍主義。法律是特定社會(huì)與文化的一部分；
文化具有不同類型，相應(yīng)地，法律也可以被區(qū)分為不同類型，具有不同的精神和性格。

　　梁著注重人類社會(huì)的早期經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為它們對于文化類型的形成有極深刻的影響，因此，它從“三代”而不是先秦入手去追溯中國法律傳統(tǒng)的源頭。梁著的另一個(gè)特點(diǎn)是注重并且善于利用固有語詞和概念的細(xì)微含義，以之為進(jìn)入歷史情境的重要通道。藉著對古、今概念和范疇含義的辨析，梁氏試圖揭示中國傳統(tǒng)法律的類型特征，而在他看來，這種特征無法在制度和行為的表面看到，而須在它們后面的“根據(jù)”中求得。這所謂根據(jù)便是意義。

　　強(qiáng)調(diào)“意義”，意味著更多采取“當(dāng)事人”的立場和視角，因?yàn)橐饬x出自行動(dòng)者本身。然而，最終被表達(dá)出來并且被寫入歷史的“意義”常常是出于局外的觀察者。這時(shí)，觀察者的適當(dāng)任務(wù)便是盡可能地融入歷史情境，通過“同情的理解”去了解歷史。換言之，理解和解釋而非發(fā)現(xiàn)規(guī)律才是歷史家的任務(wù)。據(jù)梁氏自陳，他對于歷史的興趣，是從對當(dāng)下問題的思考中發(fā)展起來的。如果說他相信歷史是有用的，那么歷史之用，仍在于理解。這種對于歷史的理解，使得梁著頗具反思性。[60]

　　在幾年后的另一部著作《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國家》中，梁氏把討論的重點(diǎn)從特定文化類型的法律轉(zhuǎn)移到日常生活中的法律上來。在這里，大傳統(tǒng)更多地讓位于小傳統(tǒng)，法律更多被自下而上地來觀察和理解，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)容也大為增加。關(guān)注的問題改變了，研究的方法和使用的材料相應(yīng)也作了調(diào)整，但解釋性的立場沒有變，在歷史研究中運(yùn)用現(xiàn)代概念、范疇時(shí)審慎和反思性的態(tài)度沒有變。[61]這些特點(diǎn)使其研究明顯地區(qū)別于主流范式。[62]

　　邊緣的和非主流的研究占有資源十分有限，但其影響可能相當(dāng)廣泛。這種影響的存在，除與特定研究的品質(zhì)有關(guān)外，也表明社會(huì)對不同于主流范式的學(xué)術(shù)嘗試的需求和認(rèn)可。如前所述，主流和非主流之間有著不同的色譜，完全在主流范式之外的研究可能先影響到主流范式最邊緣的部分，透過它們擴(kuò)大影響，進(jìn)入主流的研究。自然，發(fā)生影響的過程和含義都是復(fù)雜的，而且，由于引證方面的習(xí)慣，這種影響不大可能在范式的核心直接看到。盡管如此，證明這類影響的間接證據(jù)并不缺乏。

　　一本新近出版的頗具權(quán)威性的教科書提到法制史研究中的最新發(fā)展，其中包括對“傳統(tǒng)法律文化和比較法律文化”的研究，對“珍稀法律史料”的挖掘與整理，對少數(shù)民族法制史的研究和各種專題性研究等。[63]這本書還向讀者提出法制史研究中需要注意的若干重要因素，如哲學(xué)、宗教、價(jià)值觀念、風(fēng)俗習(xí)慣、司法判例、家法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約等等。[64]顯然，作者很想在這部新版的教科書里以新面目示人，然而，這種“新面目”基本上只限于“導(dǎo)論”，而與教科書正文無關(guān)。因?yàn)橥瑯拥脑�因，求新并未真正開創(chuàng)一種新局面，反而引發(fā)觀點(diǎn)上的不協(xié)調(diào)甚至混亂。一方面，作者照例引用馬恩語錄，申明“辯證唯物主義和歷史唯物主義”的科學(xué)指導(dǎo)作用，另一方面又以近乎下定義的方式說：“法律制度是一定社會(huì)文化條件下的產(chǎn)物”，“中國歷史上的法律制度，是在中國幾千年文化背景下形成和發(fā)展的”，因此特別強(qiáng)調(diào)“了解和領(lǐng)會(huì)在這些具體法律形態(tài)背后的社會(huì)思想”的重要性。[65]一方面，作者堅(jiān)持普遍主義的人類歷史觀，沿襲按階級(jí)劃分法律類型及其演進(jìn)的做法，[66]另一方面又說“不同的文明文化造就了不同的法律制度”。[67]在這種簡單羅列各種淵源不同的主張和命題的淺層表述之下，人們很容易發(fā)現(xiàn)，作者并不真正了解它們的含義及其相互關(guān)系，也沒有意識(shí)到它們之間的內(nèi)在緊張和沖突。綜合這些不同主張和要素須要推陳出新，超越既有范式，但這并非教科書作者所想，也超出了他們的能力。

　　任何范式都具有“封閉性”，不如此則知識(shí)共同體便無由形成，常規(guī)性的知識(shí)也難經(jīng)過累積而逐步發(fā)展。就此而言，范式是必要的，也是不可避免的。不過，范式與范式之間的差異并非無關(guān)緊要，同一種范式在歷史上的不同時(shí)期也可能具有不同的意義。以教科書為核心的主流范式雖然尚無資源匱乏之虞，卻早已面臨規(guī)范意義上的危機(jī)。這部分是因?yàn)槠浔旧硪呀?jīng)足夠成熟，部分是因?yàn)檫@種范式所具有的特別抑制反思的性質(zhì)。拒絕反思造成了理論的教條化，它在抑制研究者理論興趣的同時(shí)，也損害了他們的思想能力。

　　六

　　以規(guī)模論，臺(tái)灣的中國法制史研究恐怕無法與大陸法律史界近二十年來的發(fā)展相比；
以范式論，它也缺少類似“馬克思主義中國法制史學(xué)”那樣具有明確定義的剛性體系。不過，此一規(guī)模較為有限但是資源相對集中的研究領(lǐng)域，也包含了若干不同的傳統(tǒng)，其中，有些顯然是1949年以前法律史傳統(tǒng)的延續(xù)，另一些則有更多本土淵源，而這些不同傳統(tǒng)在空間上的分布與在時(shí)間上的繼替，也未嘗沒有意識(shí)形態(tài)變化影響的痕跡。

　　保留中國法制史之名，將之列為法學(xué)教程、甚至司法考試科目之一，[68]這些多半都是來自于上個(gè)世紀(jì)30、40年代的傳統(tǒng)。因此，看到70年代的中國法制史教科書仍有楊鴻烈、陳顧遠(yuǎn)時(shí)代的風(fēng)貌，人們不應(yīng)感到訝異。實(shí)際上，70年代流行的教科書里，恰好就有陳顧遠(yuǎn)于其舊著《中國法制史》出版30年后另寫的《中國法制史概要》（1964）。新著較舊作更圓熟，但是風(fēng)格依舊。[69]這一時(shí)期的其他幾種教科書，如林詠榮的《中國法制史》或者張金鑒的《中國法制史概要》，雖然在篇章布局、材料取舍等方面均互不相同，但都出于30、40年代的傳統(tǒng)，屬于同一種歷史敘述模式。[70]當(dāng)時(shí)的教科書里稍可留意的是臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)院教授戴炎輝撰寫的《中國法制史》。表面上看，戴著也是以歷史時(shí)間為序，依現(xiàn)代法典系統(tǒng)編排史料，而實(shí)際上，它不但在形式安排上別具新意，其內(nèi)容、眼界也有不同凡響之處。

　　細(xì)看戴著篇目，很容易得出結(jié)論說，是書必定出于法學(xué)家之手。這主要還不是因?yàn)樽髡呤炀毜剡\(yùn)用了現(xiàn)代法律學(xué)說和分類，并且把它們貫徹得相當(dāng)徹底，而是因?yàn)樗�用了一種類似法典編撰的方式來寫法律史。該書共分五篇，分別為法源史、刑事法史、訴訟法史、身份法史和財(cái)產(chǎn)法史。篇下分章、節(jié)、項(xiàng)等，內(nèi)容均甚簡明，節(jié)以下按數(shù)字編號(hào)，共計(jì)578條，便于在文中交叉引證。自然，戴氏不只是法學(xué)家，也是歷史家，而且是具有社會(huì)學(xué)視野的法律史家。戴著別設(shè)身份法史與財(cái)產(chǎn)法史，兩篇合計(jì)幾占全書篇幅的二分之一。更重要的是，這兩篇的討論，不少是建立在對官府檔案和民間習(xí)慣研究的基礎(chǔ)上。[71]這在當(dāng)時(shí)甚為難得的做法，實(shí)際上淵源有自。因?yàn)�，在寫作和出版這部《中國法制史》之前，戴氏一直從事于民事法史的研究，而在他整理和運(yùn)用的材料中，就包括著名的“淡新檔案”[72]和日據(jù)時(shí)代留下的臺(tái)灣舊慣調(diào)查資料。

　　與其《中國法制史》第三版同年印行的《清代臺(tái)灣之鄉(xiāng)治》，集合了戴氏自1940年代至70年代發(fā)表的八篇論文，另附三篇調(diào)查報(bào)告、一篇專文，內(nèi)容涉及清代臺(tái)灣鄉(xiāng)村之形態(tài)、組織、社會(huì)與經(jīng)濟(jì)背景、日常管理、規(guī)約、田制以及地方官治及其與鄉(xiāng)村組織和鄉(xiāng)治的關(guān)系，是一部研究清代臺(tái)灣社會(huì)與法律的極重要的著作。[73]戴著在一般清代律令則例及政書之外，大量運(yùn)用官府檔案、公私文書、舊慣調(diào)查以及省例、縣志等，其方法和視野與我們慣見的法律史研究相當(dāng)不同。就學(xué)科而言，戴氏的取向更接近于瞿同祖的“法律社會(huì)史”，事實(shí)上，《清代臺(tái)灣的鄉(xiāng)治》正可以與瞿氏的《清代地方政府》相媲美。[74]不過，戴氏雖然也寫過通論性的中國法制史，他卻無意像瞿氏那樣去深究傳統(tǒng)法律的基本精神。作為法學(xué)家，他處理史料的方式明顯不同于瞿氏的；
作為社會(huì)學(xué)家，他比瞿氏更注重經(jīng)驗(yàn)材料，而這部分是因?yàn)�，他感興趣的歷史并非“大歷史”，他努力要了解的社會(huì)限于他所經(jīng)驗(yàn)到的“地方社會(huì)”。[75]可以說，在臺(tái)灣的中國法制史研究中，戴炎輝代表了另外一種傳統(tǒng)，一種更具本土意味的傳統(tǒng)。[76]

　　一般而言，影響一個(gè)學(xué)科發(fā)展的因素大別有二：第一個(gè)因素與專業(yè)有關(guān)，包括業(yè)已形成的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，從業(yè)人員的質(zhì)素，可以利用的資源，學(xué)科間的相互影響等；
第二個(gè)因素與社會(huì)有關(guān)，大眾的好惡、時(shí)代的風(fēng)尚、社會(huì)變遷、政制變革等都可能成為影響學(xué)術(shù)發(fā)展的變量。臺(tái)灣的中國法制史研究及其發(fā)展，正可以從這兩個(gè)方面來觀察。

　　就如我們在一般教科書里所見到的，法制史研究的主流循傳統(tǒng)軌跡發(fā)展，不但保持舊有的名稱，它所究詰的問題和所使用的方法等，也大體不出傳統(tǒng)的范圍。雖然近年來，因?yàn)閷W(xué)術(shù)風(fēng)氣的轉(zhuǎn)變，法制史研究的重點(diǎn)有所改變，新的研究視角逐漸被引入，學(xué)科融合也勝似以往，傳統(tǒng)的基礎(chǔ)仍然堅(jiān)固。[77]這些可以表明傳統(tǒng)制約下學(xué)科發(fā)展之不變或者漸變的一面。而在另一方面，部分由于資源上的限制，臺(tái)灣的中國法制史學(xué)者不大可能像他們在大陸的同行那樣去發(fā)掘商周考古或者秦漢簡牘中的法制史材料，也沒有力量組織類似《中國法制通史》那樣大規(guī)模的法律史撰述。[78]相反，對諸如“淡新檔案”和“明清內(nèi)閣大庫檔案”的整理和利用卻顯示出其資源上的優(yōu)勢與特點(diǎn)。這兩種檔案，一個(gè)是清代臺(tái)灣地方官府活動(dòng)之記錄，一個(gè)是藏于中央研究院歷史語言研究所的清中央政府法制檔案，均內(nèi)容豐富、數(shù)量可觀。尤其后者，因?yàn)楦采w時(shí)空范圍甚廣，數(shù)量十分巨大，其整理、出版工作已逾20年而仍未最后完成。[79]主持這些檔案史料整理的戴炎輝和張偉仁分屬兩代人，他們的個(gè)人經(jīng)歷和教育背景均不相同，但他們對法制史研究方法卻抱有某些相近的看法。具體言之，他們都是在通論性研究之外，更注意斷代的研究；
在實(shí)體法之外，更注意到程序法；
在法律之外，更注意于社會(huì)。雖然戴、張兩位先生基礎(chǔ)性的整理和研究工作只是臺(tái)灣中國法制史研究的一部分，但說他們的工作在一定程度上代表了法制史研究的轉(zhuǎn)變趨勢，應(yīng)當(dāng)去事實(shí)不遠(yuǎn)。

　　過去50年的臺(tái)灣，因?yàn)檎�治原因而與大陸分隔為二，在此政治和地域空間中發(fā)展的學(xué)術(shù)，自然會(huì)具有某種地方性特征，這種地方性的一個(gè)重要方面，便是發(fā)展出一系列與臺(tái)灣本島直接相關(guān)的研究乃至學(xué)科。不過，上述意義上的“地方性研究”恐怕不足以說明最近十?dāng)?shù)年來蓬勃發(fā)展的各類臺(tái)灣研究，因?yàn)楹笳咚�涉及的不只是學(xué)術(shù)資源的重新分配，更涉及到范式，涉及左右學(xué)術(shù)方向的意識(shí)形態(tài)。

　　近年來數(shù)量可觀的臺(tái)灣法律史研究，并不單純是著眼于臺(tái)灣本土的法律史研究，而是一種以臺(tái)灣為主體的歷史敘述。這種意義上的“臺(tái)灣法律史”，也已經(jīng)不再是中國法制史之一部分的特定地域研究，而是可以與前者相抗衡的另一種法律史。這另一種法律史的寫作樣式，可以臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)院教授王泰升的《臺(tái)灣法律史概論》來說明。

　　《臺(tái)灣法律史概論》第一章開宗明義，明白提出了“臺(tái)灣為主體的法律史”。什么是“臺(tái)灣為主體的法律史”？作者對以“人民史觀”和“臺(tái)灣史觀”。具體言之，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　“臺(tái)灣在歷史的敘述上，是單獨(dú)的作為一個(gè)主體，而非依附于另一個(gè)主體。以臺(tái)灣為主體，即意味著臺(tái)灣可以有自己的歷史，不必因?yàn)樗�是中國的一部分、或日本或另一個(gè)主體的一部分而有歷史”。至于“人民史觀”，是說“作為主體的臺(tái)灣，非指某特定的政權(quán)或國家，而是指稱由居住其上的人民所組成的一個(gè)共同體”。[80]臺(tái)灣之主體地位既已確立，內(nèi)外之界限便隨之而定�！芭_(tái)灣法”為主體，為內(nèi)，其他法律傳統(tǒng)，包括清代法律、近代之西方法、“中國法”、日本法等，無論其影響臺(tái)灣法深淺若何，皆屬外來�！杜_(tái)灣法律史概論》分兩篇十二章，分別敘述前近代與近代臺(tái)灣法律沿革。前近代的時(shí)期是從史前到1895年，歷經(jīng)原住民自治、荷蘭西班牙統(tǒng)治、鄭氏統(tǒng)治和清朝統(tǒng)治；
近代始于近代西方法的傳入，先后經(jīng)歷了“日治”與“國治”兩個(gè)時(shí)期，直到2000年5月，臺(tái)灣之民主進(jìn)步黨經(jīng)民選而執(zhí)掌政權(quán)，方轉(zhuǎn)入當(dāng)代。

　　顯然，由上述法律分類和歷史分期構(gòu)成的法律史敘述完全不同于早先的臺(tái)灣法研究。它導(dǎo)入了了一種新的歷史觀和政治意識(shí)，因此，毫不奇怪，這種新的法律史敘述，作為十?dāng)?shù)年來遍及幾乎所有學(xué)科領(lǐng)域的“臺(tái)灣化”過程的一部分，同時(shí)也應(yīng)和了臺(tái)灣當(dāng)下居支配地位的的政治話語。當(dāng)然，這并不意味著政治力量簡單地干預(yù)和控制學(xué)術(shù)發(fā)展，毋寧說，政治與學(xué)術(shù)分享著同一種意識(shí)形態(tài)。后者不但促成了政治與學(xué)術(shù)的結(jié)盟，而且決定了包括“臺(tái)灣法律史”在內(nèi)的全部臺(tái)灣化研究的問題、方法、旨趣和范式。

　　七

　　中國現(xiàn)代法律史原本是中西會(huì)通的產(chǎn)物，因此從一開始便深受西方學(xué)術(shù)影響，而在諸多影響中國法律史研究的的異國學(xué)術(shù)當(dāng)中，日本的作用可謂特別。如果說發(fā)端于西方的學(xué)術(shù)與思想決定了包括法學(xué)和史學(xué)在內(nèi)的現(xiàn)代學(xué)術(shù)的基本性格的話，那么，日本的中國法史研究則對中國法律史傳統(tǒng)的建立具有某種示范作用。

　　在其中國法制史的奠基作《論中國成文法編制之沿革得失》中，梁啟超援引的日文著述不下七種，其中包括則織田萬之《清國行政法》、淺井虎夫的《支那法制史》和廣池千九郎的《東洋法制史序論》。1930年楊鴻烈的《中國法律發(fā)達(dá)史》出版之際，淺井虎夫的另一部中國法制史著作《中國法典編撰沿革史》早已被翻譯為中文，[81]其《支那法制史》的中文模擬之作《中國歷代法制概要》也已經(jīng)出版。[82]雖然楊鴻烈的視野已經(jīng)不限于日文著述，但與當(dāng)時(shí)他所引述的英、法、德文相關(guān)文獻(xiàn)相比，日本學(xué)者的中國法制史著作最為系統(tǒng)和完整，這也是不爭的事實(shí)。實(shí)際上，楊氏的中國法律史不但吸收了諸多異國學(xué)術(shù)的視野和方法，他在確定其研究范圍時(shí)，也正有彌補(bǔ)前此中國法制史研究的不足和缺憾之意。[83]

　　日本的中國法制史研究屬東洋法史中東亞法史的一支，其傳統(tǒng)十分深厚。不過，在眾多研究者中，對后人影響最大的卻不是梁啟超和楊鴻烈引證過的淺井虎夫和東川德治，而是第二代的仁井田升和第三代的滋賀秀三。湊巧的是，這二人的師承都可以追溯到與淺井和東川同時(shí)期的中田薰（1877－1967），后者對法史學(xué)的各個(gè)分支，即日本法史、東洋法史、西洋法史和羅馬法，均甚精通，被認(rèn)為是日本法史學(xué)奠基者之一。[84]

　　仁井田身為中田的及門弟子，而以中國法律史為專攻，成績卓著。他的著作有偏重于文獻(xiàn)學(xué)的《唐令拾遺》（1933）和《唐宋法律文書研究》（1937），也有頗具法社會(huì)學(xué)色彩的《支那身份法史》（1942）、《中國的農(nóng)村家族》（1952）和四卷本的巨著《中國法制史研究》（1959－1964），涉及題材和領(lǐng)域極為廣泛。尤其是最后完成的《中國法制史研究》，其視野開闊，材料豐富，遠(yuǎn)非早期主要注意于法典的法制史研究可比。因此，盡管仁井田并非日本之中國法史的始作俑者，但卻因?yàn)槠湄S碩成果令日本的中國法制史研究水準(zhǔn)一舉提高，而被認(rèn)為是中國法史學(xué)的開拓者。

　　仁井田最大的批評(píng)者和競爭對手，是同出于中田門下、與仁井田有師叔侄之誼的滋賀秀三。滋賀由對中國家族法的研究入手，著有《中國家族法原理》（1967）和《清代中國的法與裁判》（1984）等書，他所編著的《中國法制史－基本資料的研究》（1993）集多位優(yōu)秀學(xué)者之力，就中國法制史研究的歷史與現(xiàn)狀做了系統(tǒng)的整理和敘述，是這一領(lǐng)域晚近出版的最重要的基礎(chǔ)性著作之一。與仁井田不同，滋賀弟子眾多，影響廣泛，更重要的是，滋賀具有更強(qiáng)的理論意識(shí)，他在中國法制史研究上所開創(chuàng)的方向，經(jīng)由他本人及其學(xué)生的持續(xù)努力，業(yè)已發(fā)展成一種新的研究范式。

　　在滋賀之前，日本的中國法制史學(xué)界已經(jīng)就中國傳統(tǒng)社會(huì)中國家法律的效力、民間契約的性質(zhì)和作用、私法秩序之有無、國家與社會(huì)的關(guān)系等一系列問題進(jìn)行過廣泛的討論。當(dāng)時(shí)，歷史研究中運(yùn)用西方法學(xué)和社會(huì)科學(xué)概念的做法十分普遍，強(qiáng)調(diào)生產(chǎn)關(guān)系的馬克思主義分析方法亦甚流行，而論爭的核心問題之一，是明清時(shí)代的中國社會(huì)是否具有近代性質(zhì)。[85]滋賀承受了這一背景和問題，但試圖另辟蹊徑，改變提問的方式。簡單地說，他拒絕了歷史階段論，而代之以文明類型論。在他看來，明清中國的法律與社會(huì)代表了與近代西方相當(dāng)不同的另一種秩序類型。以西方近代法律標(biāo)準(zhǔn)來衡量，中國傳統(tǒng)社會(huì)不僅沒有所謂私法秩序，如果推至極端，甚至可以說，這種秩序類型中并不包含近代西方意義上的法。[86]然而，如此理解的中國傳統(tǒng)法秩序并非不具有自身的完整性與內(nèi)在合理性，也不因?yàn)槠溆袆e于西方法秩序的性質(zhì)而應(yīng)被人輕視和低估。相反，鑒于中國傳統(tǒng)的法秩序?qū)嶋H上與一個(gè)巨大和輝煌的文明相始終，深入了解這一法秩序的作用機(jī)制，正是中國法制史研究的任務(wù)之一。

　　在把滋賀與仁井田作比較時(shí)，論者謂后者“一舉擴(kuò)大了中國法史學(xué)之領(lǐng)域”，而前者“則是以精致的論理當(dāng)武器對主要的論點(diǎn)作深入的挖掘”。[87]換一個(gè)角度，我們也可以說，仁井田的知識(shí)范式基本上出于馬克思主義史學(xué)，滋賀的嘗試則更接近韋伯的解釋社會(huì)學(xué)傳統(tǒng)。因?yàn)檫@種差別，滋賀對理論更敏感，對概念更注意，對比較方法更重視。滋賀派的學(xué)者，不像仁井田那樣精于文獻(xiàn)考訂和材料搜羅，而是長于理論架構(gòu)的安排、比較概念的運(yùn)用和對基本史料的深入分析，這使得他們的研究更具理論深度。

　　滋賀派研究的另一個(gè)特點(diǎn)與他們采取的“法秩序類型”分析模式有關(guān)。滋賀對情、理、法三者關(guān)系的分析，對調(diào)解和裁判程序的研究，或者，滋賀學(xué)生之一的寺田浩明對明清社會(huì)“約”的研究和對“管業(yè)”、“冤抑”等概念的細(xì)致分析，都不只是為了說明某種具體的觀念、制度或者程序，而是想要透過它們?nèi)チ私庖环N特定類型的法秩序，說明這種秩序的性質(zhì)、過程和機(jī)制。反過來，他們對相關(guān)概念、行為和制度的分析、闡釋，也總是以某種規(guī)范秩序的內(nèi)在完整為前提展開的。這種取向和關(guān)切令滋賀派的法律史研究既有寬廣的視野，同時(shí)也不乏對具體現(xiàn)象的深入分析。

　　顯然，滋賀一派切入法律史的路徑與前述梁治平的比較法律文化的進(jìn)路頗為接近。二者都以“秩序類型”為出發(fā)點(diǎn)，都重視本土概念，強(qiáng)調(diào)內(nèi)在結(jié)構(gòu)和整體性；
它們都拒絕普遍主義，都表現(xiàn)出解釋社會(huì)學(xué)的傾向。盡管這二者在學(xué)術(shù)淵源、生長環(huán)境、研究重點(diǎn)、問題意識(shí)等諸多方面互不相同，考慮到它們是在沒有任何相互接觸和了解的情況下、在相當(dāng)不同的背景之中完全獨(dú)立地發(fā)展起來的，那些跨越國界的共同性所具有的時(shí)代特質(zhì)便更加值得注意。[88]

　　中國法律史研究中日本的特殊作用也表現(xiàn)在另一個(gè)方面。1895年甲午戰(zhàn)爭之后，清廷被迫割讓臺(tái)灣與日本，此后50年臺(tái)灣由日本統(tǒng)治，這段歷史本身已經(jīng)成為中國法律史上一個(gè)插曲，并在今日臺(tái)灣法律與社會(huì)中留下深刻痕跡。[89]此外，日本占據(jù)臺(tái)灣和侵華期間，分別在臺(tái)灣和被占領(lǐng)的東北、華北等地區(qū)進(jìn)行過系統(tǒng)和頗具規(guī)模的社會(huì)慣行調(diào)查，因此而產(chǎn)生的調(diào)查報(bào)告和資料匯編等已經(jīng)成為后來法制史學(xué)者們研究相關(guān)問題所依據(jù)的主要材料。[90]

　　自然，由于顯見的歷史和政治原因，日本學(xué)者在中國法律史研究上的特殊影響在中國大陸很早便不復(fù)存在。不過，在過去二十年時(shí)間里，隨著中國法律史研究的逐漸恢復(fù)和學(xué)術(shù)交流的正�；�，日本學(xué)者的研究又重新受到中國法制史學(xué)者們重視。日本學(xué)者的著作是1980年代以來最早被翻譯介紹到中國的國外相關(guān)研究，明顯早于中國學(xué)者對其他國家中有關(guān)著作的譯介；
[91]而在很少引證相關(guān)研究而且?guī)缀跬耆�不參考國外文獻(xiàn)的教科書式主流法制史研究中，偶爾出現(xiàn)的日文著作差不多是唯一被引證的外國文獻(xiàn)。這些事例或者可以表明歷史上中國法制史研究中日本學(xué)者特殊影響遺下的一點(diǎn)痕跡。

　　在過去十?dāng)?shù)年間，越來越多的日本中國法史研究被介紹到漢語世界，但是總的來說，系統(tǒng)的介紹只是剛剛開始。在這方面，法學(xué)落后于史學(xué)，法制史研究中，主流不及非主流。[92]至于深入的研究和富有成效的對話，則只能待諸來日了。

　　八

　　1967年，哈佛大學(xué)出版社出版了由Derk Bodde和Clarence Morris合著的Law in Imperial China一書。[93]在討論中國傳統(tǒng)法律的英語文獻(xiàn)（更不用說西文文獻(xiàn)）中，這本書雖然既非開山之作，也不是集大成者，但它在好幾個(gè)方面都值得我們注意。首先，該書雖然遲至1967年方才問世，其撰寫過程卻可以追溯到1959年在賓夕法尼亞大學(xué)開辦的東方法律制度研討班，和隨后在該校法學(xué)院由兩位漢學(xué)家和一位法學(xué)家共同開設(shè)的中國法律思想課程。[94]這個(gè)時(shí)機(jī)恰好反映了美國學(xué)界對中國問題發(fā)生興趣而產(chǎn)生學(xué)術(shù)興趣轉(zhuǎn)移的過程。[95]其次，作者由清代《刑案匯覽》的數(shù)千真實(shí)案例中選譯了190個(gè)案例，并結(jié)合這些案例對中國法律傳統(tǒng)作歷史的、社會(huì)的和法律的分析，這種做法并非漢學(xué)的傳統(tǒng)，但也不是來自于社會(huì)學(xué)，而主要基于美國法學(xué)院流行的案例教學(xué)法，表現(xiàn)出某種美國特點(diǎn)。最后，該書由漢學(xué)家和法學(xué)家共同撰寫這一點(diǎn)也富有深意，它表明了兩種重要傳統(tǒng)的融合，而這兩種傳統(tǒng)當(dāng)中的一種，即漢學(xué)，曾經(jīng)是西方中國法律史研究的主要淵源。

　　關(guān)于漢學(xué)傳統(tǒng)中的中國法律史研究，至少有兩點(diǎn)值得注意。第一，西方漢學(xué)以對中國歷史文化、語言文字、文學(xué)藝術(shù)以及哲學(xué)宗教等方面的研究為本，法律、尤其是法律制度在這一傳統(tǒng)中基本上不受重視。另一方面，法律研究既然附麗于漢學(xué)，其方法與旨趣也就不出漢學(xué)范圍之外。因此，與漢學(xué)傳統(tǒng)相連的法律研究，主要以古代文獻(xiàn)為對象或者圍繞古代文獻(xiàn)展開。第二，漢學(xué)傳統(tǒng)源于歐洲。巴黎、倫敦、柏林、萊頓等地曾經(jīng)是漢學(xué)的中心，領(lǐng)導(dǎo)著東方學(xué)、中國學(xué)的潮流。美國的加入不但較晚，而且?guī)�入了新的傳統(tǒng)。這種新傳統(tǒng)更重實(shí)際，并且?guī)в猩鐣?huì)科學(xué)色彩。[96]這似乎預(yù)示了后來漢學(xué)的分化和中國問題研究的興起，預(yù)示了美國在這一轉(zhuǎn)變過程中的重要地位。事實(shí)上，西方中國法律史研究的發(fā)展同這一轉(zhuǎn)變有很大的關(guān)系。

　　Bodde和Morris合寫的著作羅列和參考了到那時(shí)以前西語文獻(xiàn)中與中國法律史有關(guān)的絕大部分（如果不是全部）主要著作。這個(gè)不算太長的書目包含了若干不同的傳統(tǒng)。首先是漢學(xué)，其中有對古典文獻(xiàn)以及刑法志和法典的翻譯注釋，也有對古代法律思想、觀念、制度等的研究。漢學(xué)之后，史學(xué)次之，法學(xué)又次之�？梢宰⒁獾氖�，社會(huì)學(xué)的研究在其中有一種特殊地位，這方面的發(fā)展又轉(zhuǎn)而促進(jìn)了中國法研究中法學(xué)傳統(tǒng)的發(fā)展。

　　哈佛大學(xué)法學(xué)院東亞法律研究中心的創(chuàng)立人、美國中國法研究的開拓者JeromeCohen在回憶他60年代初期決定投身中國法研究時(shí)，提到兩本對他產(chǎn)生積極影響的書。一本是上文已經(jīng)提到過的瞿同祖的英文著作《清代地方政府》，另一本是一位曾經(jīng)在中國生活過幾年的英國人類學(xué)家Sybille van der Sprenkel主要根據(jù)二手材料寫的Legal Institutions in Manchu China。[97]這兩本書都是在1962年出版。雖然處理的問題并不相同，但它們都關(guān)注社會(huì)生活中的法律，關(guān)注法律的過程與實(shí)效，以及社會(huì)組織在其中的作用。它們激發(fā)了年輕法學(xué)家探求中國社會(huì)變遷過程中傳統(tǒng)與現(xiàn)代、法律與社會(huì)關(guān)系的熱情。[98]1960年代，中國大陸并未開放，外國人無法直接進(jìn)入中國觀察和研究中國的法律與社會(huì)。因此，當(dāng)時(shí)的中國研究很多利用對在香港和美國的中國大陸移民的訪談，也有許多轉(zhuǎn)變成對歷史的考察。Cohen雖非社會(huì)學(xué)家和歷史學(xué)家，但他的研究包含了這兩個(gè)方面。不僅如此，在他學(xué)生和后繼者中間，同時(shí)兼有歷史家的興趣，因而在美國中國法律史領(lǐng)域中頗為活躍和有所貢獻(xiàn)的，也不在少數(shù)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　[99]

　　社會(huì)學(xué)的影響還表現(xiàn)在一個(gè)更重要的方面。1951年，Max Weber英文版的中國專論The Religion of China在美國出版。[100]在這本寫于1915年的書中，韋伯討論了中國傳統(tǒng)社會(huì)中的國家、社會(huì)、法律、經(jīng)濟(jì)和宗教等諸多方面的諸多問題。盡管韋伯在他的中國研究中表現(xiàn)出深刻的洞見，其本意卻不在中國研究本身。毋寧說，他是把中國當(dāng)作一個(gè)反例，通過對"中國為什么沒有發(fā)展出資本主義"這一假設(shè)問題的回答，確證他在《新教倫理與資本主義精神》一書中提出的關(guān)于西方資本主義發(fā)生模式的假定�；�于這種研究策略，中國歷史上包括法律在內(nèi)的許多制度和現(xiàn)象，都被視為阻礙中國發(fā)展資本主義和進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)的因素。基于上述假定和策略的基本論斷，影響了50和60年代中國法律史研究中一些最重要的作者及其著作，它們包括費(fèi)正清、李約瑟和博德。[101]韋伯的影響甚至延續(xù)到70年代。1976年出版的《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》可以說是韋伯之后以韋伯方式討論和處理中國歷史的一部重要著作。[102]該書作者昂格爾和韋伯一樣不諳中文，甚至更無意將中國本身視為理解對象。在其宏大的社會(huì)理論架構(gòu)中，“中國法律文化更經(jīng)常的是當(dāng)作反襯西方獨(dú)特成就的例子，而不是被當(dāng)作一種具有內(nèi)在發(fā)展動(dòng)力的法律制度來探討”。[103]這種韋伯式的中國歷史研究模式在當(dāng)時(shí)就受到批評(píng)。

　　70年代的美國中國史研究經(jīng)歷了一場范式危機(jī)。新一代歷史家在對費(fèi)正清以降中國史研究傳統(tǒng)深加反省的基礎(chǔ)上，試圖超越以往各種借助外部力量解釋中國歷史的模式，轉(zhuǎn)而“在中國發(fā)現(xiàn)歷史”。[104]這種“以中國為中心的歷史觀”也反映在中國法律史研究中。

　　1994年出版的《美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)》是由一位美國中國法律史學(xué)者和她的兩位中國同行合編的論文集。這本譯文集共收論文12篇和一篇導(dǎo)言，從這些文章，我們可以大體了解70－80年代美國中國法律史研究領(lǐng)域的發(fā)展?fàn)顩r。

　　首先，正如編者所作的分類，這些研究主要分布在三個(gè)時(shí)期，即先秦和秦漢時(shí)期、唐宋時(shí)期和清代。這種研究重點(diǎn)的分布很容易理解。對早期中國法律的研究因?yàn)?970年代的考古發(fā)掘而得到極大的發(fā)展；
清代則因?yàn)槠鋾r(shí)代晚近和材料豐富一直都吸引著眾多的研究者；
至于唐、宋時(shí)期的法律，前者因?yàn)橛邢碜u(yù)世界的《唐律》從來都是中國法律史研究的核心之一，后者因?yàn)楸辉S多學(xué)者認(rèn)為是一個(gè)歷史的轉(zhuǎn)折點(diǎn)而受重視。

　　其次，文集作者討論的問題固然相當(dāng)不同，但是總的來說，這些文章都有較強(qiáng)的針對性。安守廉就昂格爾對中國歷史的韋伯式“濫用”所作的批評(píng)，郭錦對中國早期法律與宗教關(guān)系的討論，高道蘊(yùn)對早期中國法律傳統(tǒng)中“法治”思想的探尋，宋格文的漢代契約研究，瓊斯的清律研究，愛德華對清代“外國人司法管轄”問題的重新梳理，以及歐中坦論清代“京控”的文章，或者試圖糾正以往的謬見，或者想要補(bǔ)足過去的不足，其基本傾向是要擺脫源于外部視角的偏見，以便獲得一種更切近其實(shí)際的中國歷史圖景。實(shí)際上，這也是文集編者希望通過該書強(qiáng)調(diào)的變化。

　　再次，這一時(shí)期雖然沒有產(chǎn)生諸如Bodde和Morris撰寫的那種系統(tǒng)論述中國傳統(tǒng)法律的著作，但是出于這一時(shí)期的許多文章卻表現(xiàn)出更強(qiáng)的理論興趣和反思能力。比如安守廉和宋格文的文章，都表現(xiàn)出對歷史和社會(huì)科學(xué)研究中西方中心主義的警惕。[105]此外，這些文章討論的問題更多、更深入，運(yùn)用的材料也更廣泛，如藍(lán)德彰和衛(wèi)周安對個(gè)案的研究，愛德華和歐中坦對檔案和其他律例之外史料的運(yùn)用。

　　最后，這些文章作者所受的訓(xùn)練，仍主要來自漢學(xué)、法學(xué)和史學(xué)。這一點(diǎn)與此前情形并無大的不同。不同的是，法律學(xué)者和受過正式和非正式法學(xué)訓(xùn)練的學(xué)者成為這一研究領(lǐng)域的主要力量，漢學(xué)完全讓位于法學(xué)和史學(xué)。不僅如此，這些具有專業(yè)訓(xùn)練背景的學(xué)者同時(shí)也掌握甚至精通中國語文，對口語訓(xùn)練的重視使他們甚至在交流方面優(yōu)于老一代的漢學(xué)家。這些優(yōu)勢，連同這一時(shí)期積累起來的研究成果，一起影響著至今為止的中國法史研究。

　　以研究范圍大小、主題多寡和發(fā)表著作的數(shù)量來看，90年代以來的美國中國法律史研究顯然進(jìn)入了一個(gè)發(fā)展更加迅速的時(shí)期。導(dǎo)致這種變化的因素肯定是多方面的，其中影響到發(fā)展方向的至少有三個(gè)方面：那就是新材料的出現(xiàn)，新理論的傳布，和社會(huì)科學(xué)與史學(xué)之間的融合。

　　一位資深的美國中國法律史學(xué)者在其不久前的一篇論文中提到，影響90年代美國的中國法律史研究的新史料主要來自于三個(gè)方面，即新出土的秦漢簡帛，善本《名公書判清明集》的點(diǎn)校出版，以及清代地方檔案的發(fā)現(xiàn)與開放。[106]這種情形正好加強(qiáng)了上面提到的70年代以來形成的學(xué)術(shù)資源分配格局。不過，新材料的出現(xiàn)即便能夠影響學(xué)術(shù)發(fā)展的方向，也未必是唯一的決定因素。因?yàn)�，對特定材料及其意義的發(fā)掘本身有時(shí)正是理論和研究者態(tài)度或者興趣改變的結(jié)果。

　　一方面，傳統(tǒng)的研究工作一直在繼續(xù)。《唐律疏義》和《大清律例》的翻譯出版無疑是90年代中國法律史和中國史研究領(lǐng)域里的重要事件。[107]許多傳統(tǒng)的問題和題目也繼續(xù)受到關(guān)注和研究。但是另一方面，這一時(shí)期的研究中明顯增加了以前討論較少甚或不曾討論過的題目。此前受到遮蔽的晦暗不明的角落開始被研究者的火炬照明；
舊的歷史因?yàn)樾吕碚摵托路椒ǖ倪\(yùn)用而改換面貌。性別研究是這方面一個(gè)明顯的例子。固然，性別與兩性關(guān)系，婦女與婚姻、財(cái)產(chǎn)，家庭暴力，甚至同性戀等問題，過去都曾被人們討論過，但它們不曾引起研究者如此大的興趣，而且，也是更重要的，使它們成為關(guān)注焦點(diǎn)的理論資源并不相同。個(gè)別的事例可以舉Michael Dutton1992年出版的著作Policing and Punishment in China。正如這本書的書名所表明的，作者把法國哲學(xué)家�？路治鑫⒂^權(quán)力機(jī)制的方法運(yùn)用于中國，從而使我們對中國傳統(tǒng)的法律與社會(huì)產(chǎn)生了一種新的了解。

　　研究興趣和研究主題方面另一個(gè)值得注意的變化是中國法律史研究中社會(huì)史、經(jīng)濟(jì)史、文化史的內(nèi)容大大增加。90年代初對古代契約問題的研究很快發(fā)展成對所謂“民法”的全面探討。由于中國傳統(tǒng)法律發(fā)展的特點(diǎn)，與此相關(guān)的討論很容易延伸到社會(huì)史領(lǐng)域，而超出傳統(tǒng)的法制史研究。這種趨勢又因?yàn)橥瑏碜杂诮?jīng)濟(jì)史、社會(huì)史領(lǐng)域的學(xué)者對法律問題的關(guān)注相遇而大為增強(qiáng)。在這種趨勢的后面，則是50年代以來社會(huì)科學(xué)尤其是經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)等學(xué)科對于傳統(tǒng)史學(xué)的影響和滲透。在美國的中國法律史研究方面，最能夠表明和代表這一變化的，是在加州大學(xué)洛杉磯校區(qū)（UCLA）歷史系黃宗智教授領(lǐng)導(dǎo)下的一個(gè)研究群體和他們的研究。

　　黃宗智本人長期從事中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)史的研究，曾利用《中國農(nóng)村慣行調(diào)查》和地方檔案等材料對20世紀(jì)上半葉華北地區(qū)的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)進(jìn)行過深入研究。[108]黃氏的法律史研究可以說是其社會(huì)經(jīng)濟(jì)史研究向法律領(lǐng)域的延伸，其主要目的是透過對法律材料的分析，去了解當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化狀況，[109]自然，這種研究同時(shí)也增加了人們對于相關(guān)法律問題的了解。因?yàn)槠涮囟▽W(xué)術(shù)背景，黃氏對地方官府檔案極為重視，他對法律研究的介入，也帶動(dòng)了相關(guān)資料的整理和利用。[110]同樣重要的是，黃氏利用他所掌握的學(xué)術(shù)資源，組織和出版了一套名為《中國的法律、社會(huì)與文化》叢書。這套叢書包括他本人研究清代和民國“民法”的著作，也包括其同事和學(xué)生的相關(guān)研究，其主題相當(dāng)多樣，從州縣衙門的人事、活動(dòng)和制度，到民間日常生活，從婦女與財(cái)產(chǎn)，到訟師、娼妓和同性戀問題。[111]這些研究有一個(gè)共同特點(diǎn)，那就是，作者們都力圖利用官府檔案中的訴訟材料和其他相關(guān)史料，重構(gòu)當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活。在他們那里，法律史研究同經(jīng)濟(jì)史、社會(huì)史和文化史等方面的研究是緊密交織在一起的。

　　UCLA中國法律史研究群的興起似乎也預(yù)示著，美國的中國法律史研究的主要力量，在經(jīng)歷了早期從漢學(xué)到法學(xué)和史學(xué)的轉(zhuǎn)移之后，又從法學(xué)轉(zhuǎn)向史學(xué)。實(shí)際上，如果把眼界放寬，美國的中國歷史研究對法律史的貢獻(xiàn)應(yīng)當(dāng)被重新估量。[112]

　　九

　　在結(jié)束本文之前，應(yīng)當(dāng)用些許篇幅對香港的中國法律史研究稍作考察。

　　按一般標(biāo)準(zhǔn)，香港的中國法律史研究根本不足以單列一節(jié)來討論，因?yàn)槌�去個(gè)別例外情形，[113]幾乎沒有香港學(xué)者直接去研究本文在其他地方談到的那些問題。吸引香港的“中國法律史學(xué)者”注意的問題，不但是地方性的，而且多具有現(xiàn)實(shí)意義。然而，這毋寧是表明，香港是中國法律史研究上一個(gè)極特殊的場所，值得特別留意。[114]

　　香港自19世紀(jì)40年代被一步步割讓、租借于英國，[115]政治上受英人管治，法律上則以英國法為通行的制度。然而，直到20世紀(jì)60年代末，所謂中國法律與習(xí)慣一直在相當(dāng)范圍內(nèi)存在于香港華人社會(huì)之中，這部分法律雖然是非正式制度，但其存在與應(yīng)用既有法律上的依據(jù)，也受到正式法相當(dāng)程度的尊重和承認(rèn)。[116]而在70年代之后，盡管舊有之“中國法律與習(xí)慣”大多為立法所取締，其與新界土地有關(guān)之部分依然有效，這部分法律與傳統(tǒng)社會(huì)組織和舊有習(xí)慣相配合，不但具有廣泛的影響，而且構(gòu)成活的法律與歷史的一部分。[117]著眼于這一點(diǎn)，則可以說香港的中國法律史之所以是“中國的”，不只是因?yàn)橄愀墼��?jīng)是并且現(xiàn)在依然是中國的一部分，更是因?yàn)閷W(xué)者們在中國和世界其他地方研究的中國傳統(tǒng)法律，在香港并沒有成為歷史，而是現(xiàn)實(shí)的一部分。在這里，歷史沒有成為過去，而是延伸和融入于當(dāng)下。

　　香港法律史的開山之作應(yīng)當(dāng)是諾頓（Norton-Kyshe）兩卷本的巨著The History of the Laws and Courts of Hong Kong。[118]此書逐年記錄了香港自開埠至1898年之間有關(guān)法律政務(wù)的幾乎所有重要史實(shí)，其中也有對中國傳統(tǒng)法律與習(xí)慣的記述。不過，這畢竟是一部香港法律史，而非香港的中國傳統(tǒng)法律與習(xí)慣史。事實(shí)上，在很長一段時(shí)間里，與英國法并存的中國法律與習(xí)慣并未被人系統(tǒng)地加以研究，而當(dāng)人們開始這樣做的時(shí)候，其方式也不是純粹學(xué)術(shù)的。1948年10月，港督任命以史德鄰（G. E. Strickland）爵士為首的7人委員會(huì)，調(diào)查1843年以來之中國法律與習(xí)慣在港適用情形，并要求該委員會(huì)提出建議，是否將此中國法律與習(xí)慣或修改/吸收，訂為法例，或徑行廢止代以他法。該委員會(huì)于1950年12月8日提出一份題為《香港的中國法律與習(xí)慣》（又名《史德鄰報(bào)告》）的調(diào)查報(bào)告，就香港的中國法律與習(xí)慣據(jù)以存在的法律基礎(chǔ)、適用情形及主要內(nèi)容等進(jìn)行了仔細(xì)的討論。[119]這可以說是港歷史上關(guān)于“中國法律與習(xí)慣”的最為翔實(shí)、系統(tǒng)和權(quán)威的調(diào)查報(bào)告，只是，其興趣并非學(xué)術(shù)的，而是指向司法政策和法律實(shí)踐。

　　從法律史的角度看，香港的“中國法律與習(xí)慣”最可注意的一點(diǎn)，就在于它既是當(dāng)下的，也是歷史的；
既是實(shí)踐的，也是理論的。學(xué)者和法官一直試圖清楚界定源自清代而流行于當(dāng)下的“中國法律與習(xí)慣”的確切內(nèi)涵；
[120]行政官員在其日常工作中也常常面對和處理類似問題；
[121]法律史家、人類學(xué)家和前殖民地官員經(jīng)常在涉及“中國法律與習(xí)慣”的案件中以專家證人身份出庭；
法官在其法律推理中引用相關(guān)學(xué)者的研究亦非鮮見，而他們所援引的法例和先例，往往有數(shù)十年甚至超過一百年的歷史；
同樣，標(biāo)準(zhǔn)教科書和法律史著述中充斥了過去和現(xiàn)在的司法案例。部分因?yàn)檫@個(gè)緣故，香港的法律史研究——一個(gè)在英語傳統(tǒng)之中和基本上通過英語來表達(dá)的傳統(tǒng)——主要關(guān)注本地經(jīng)驗(yàn)，只是在了解和說明本地經(jīng)驗(yàn)所必須時(shí)，其他法律如清末中國南部的法律和習(xí)慣或者英國其他殖民地的經(jīng)驗(yàn)才進(jìn)入研究者的視野。

　　至少自《香港的中國法律與習(xí)慣》問世以來，這種以香港本地法律問題為主要對象的中國法律史研究一直不曾停止。法律家、歷史家和人類學(xué)家都對這一主題有所貢獻(xiàn)，[122]盡管迄今為止，還沒有人寫出一部綜合性的香港的中國法律與習(xí)慣史。[123]更可注意的是，這種具有強(qiáng)烈現(xiàn)實(shí)感的法律史研究似乎是處于某種孤立狀態(tài)，并未成為一般所謂中國法律史研究的一部分。研究香港殘存的中國法律與習(xí)慣的本地學(xué)者從來都是少數(shù)，他們似乎也無意涉足本文所討論的中國法律史領(lǐng)域。中國大陸、臺(tái)灣和世界其他地方的學(xué)者雖然有機(jī)會(huì)以專家身份出庭作證，但除了少數(shù)例外，他們對香港法制和其中的中國法律問題并無深入了解，也沒有嘗試把香港本地的中國法律史納入到他們所熟悉的范圍更加廣大的中國法律史之中。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　這種情形使得香港的中國法律史——作為一種實(shí)踐著的歷史及其表達(dá)——的獨(dú)特意義沒有得到應(yīng)有的注意。

　　十

　　本文回顧了現(xiàn)代的中國法律史自其建立以來一個(gè)世紀(jì)的歷史，力圖從知識(shí)旨趣、研究方法、敘述模式和學(xué)術(shù)范式等方面入手，理清現(xiàn)代知識(shí)體系中這一特定部門在不同時(shí)代、地域和人群中發(fā)展的脈絡(luò)。無論這一回溯是否完整和充分，在暫時(shí)結(jié)束這一次智識(shí)旅行時(shí)提出若干觀察性意見應(yīng)當(dāng)是必要的和有益的。

　　從傳統(tǒng)與現(xiàn)代分野的角度看，現(xiàn)代的中國法律史在中國的建立可說是中國的現(xiàn)代性事件中一個(gè)細(xì)小但又不可或缺的環(huán)節(jié)。現(xiàn)代性的最終確立，需要現(xiàn)代知識(shí)體系的支持，這種知識(shí)體系的重要性主要還不在于它包含了許多不為古人所了解的具體知識(shí)，而在于它為人們提供了一套獨(dú)特的話語和世界觀，一套認(rèn)識(shí)和解釋世界的方法。著眼于這一點(diǎn)，通常被認(rèn)為沒有實(shí)際用途的歷史實(shí)具有不可替代的重要性。[124]歷史為人們講述過去的故事，賦予人們想象和希望，并以這種方式讓人們發(fā)現(xiàn)、了解和確立自我。在此意義上，我們可以說歷史敘述無法脫離意識(shí)形態(tài)而獨(dú)立，無論是梁啟超所開啟的中國法制史研究，還是當(dāng)下的臺(tái)灣法律史，或者中國以外的中國法律史，都是如此。

　　世界范圍內(nèi)的中國法律史研究，其發(fā)展大體可以分為兩個(gè)階段。先是創(chuàng)立與發(fā)展的階段，時(shí)間大約是20世紀(jì)的前50年。這一時(shí)期，現(xiàn)代的中國法律史的敘述方式已然確立，但是未脫其天真幼稚。以人類歷史進(jìn)化的眼光，運(yùn)用辨識(shí)史料的科學(xué)方法，套用現(xiàn)代法律概念和法典體系，重新整理和排列古代法材料，構(gòu)成這一時(shí)期法律史敘述主流話語的基本特征。在這種話語后面的則是科學(xué)主義、普遍主義、進(jìn)化論、歷史進(jìn)步等19世紀(jì)以來流行的宏大敘述模式。實(shí)際上，具有這種宏大敘事特征的法律史敘述并沒有在20世紀(jì)下半葉銷聲匿跡，在有些地方，它們甚至依然保有主流地位。所不同者，50年代以后，理論自覺和批判意識(shí)興起，人們對知識(shí)產(chǎn)生過程的反省日益增強(qiáng)，中國法律史研究的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和面貌因此而被深刻改變。一個(gè)有趣的對照是，在美國，“中國中心論”所針對的是某種韋伯式研究，目的是克服中國史研究中的外部觀點(diǎn)；
而在中國和日本，那些想要超越西方中心主義及其普遍主義變種的學(xué)者，卻直接或間接地把韋伯視為重要資源。這一有趣現(xiàn)象表明韋伯理論的復(fù)雜性，也說明韋伯在不同傳統(tǒng)中可以具有不同意義。事實(shí)上，前者對韋伯傳統(tǒng)的背離并非回到馬克思主義史學(xué)，后者對韋伯理論的重視也不是對韋伯式研究的簡單重復(fù)。它們都超越了以往，而進(jìn)入相互間更高一層對話。

　　回顧百年來的中國法律史研究，很容易看到史料的重要意義。新材料的發(fā)現(xiàn)，無論是地下出土的文物，還是經(jīng)整理出版的古籍，或者是新開放的檔案，都可能引起學(xué)者的關(guān)注，產(chǎn)生重新分配學(xué)術(shù)資源和推動(dòng)相關(guān)研究的結(jié)果。不過，正如前面已經(jīng)指出的那樣，史料的重要性終究取決于理論，是理論把意義賦予材料。就材料的類型及其重要性而言，過去數(shù)十年的一般趨勢，是經(jīng)典類、正史類和法典類材料的相對重要性降低，各類出土文物、官府檔案、公私文書、民間契約、調(diào)查報(bào)告類型的材料則越來越受學(xué)者重視。促成這種轉(zhuǎn)變的，部分是社會(huì)科學(xué)與歷史研究之間的融合，部分是各種新的歷史、哲學(xué)和文化理論的傳播。其結(jié)果，學(xué)者們的興趣從實(shí)體規(guī)范轉(zhuǎn)向程序和過程，從法典轉(zhuǎn)向?qū)徟�，從表達(dá)轉(zhuǎn)向?qū)嵺`，從大傳統(tǒng)轉(zhuǎn)向小傳統(tǒng)，從意識(shí)形態(tài)轉(zhuǎn)向日常生活，從國家轉(zhuǎn)向社會(huì)。在此過程中，跨學(xué)科的和跨國家的學(xué)術(shù)交流與合作得到加強(qiáng)，并且發(fā)揮了越來越重要的作用。盡管如此，學(xué)科間和地域性的傳統(tǒng)和差異仍然存在，而且，這些差異會(huì)因?yàn)榉妒�、共同體和體制等因素而長期存在。不同學(xué)科與地域傳統(tǒng)的存在構(gòu)成交流的基礎(chǔ)，但以目前情況看，充分的和富有成效的交流——無論是不同地域之間的還是同一地域范圍內(nèi)的——仍有待開展和深入。

　　注釋：

　　1996年，應(yīng)北京大學(xué)社會(huì)學(xué)與人類學(xué)研究所之邀，我曾以“中國法律史研究的幾種方法”為題在該所組織的討論會(huì)上發(fā)表報(bào)告，本文即是在當(dāng)日報(bào)告的基礎(chǔ)上擴(kuò)充改寫而成。2002年8月，本文第一稿被提交在北京舉行的“中國需要什么樣的新史學(xué)”研討會(huì)，受到與會(huì)者的評(píng)論和討論。謹(jǐn)此感謝兩次討論會(huì)的組織者和評(píng)論人，我從他（她）們的意見中獲益良多。

　　[1] 以歷史為人類以往經(jīng)驗(yàn)的記錄，這種說法包含多層含義，因?yàn)椤坝涗洝笨梢允俏淖值模�也可以是口頭的，可以是有意識(shí)的，也可以是無意識(shí)的，可以是無形的，也可以是有形的。不過，本文所要考察的基本上限于冠以“歷史”或各種專門史的文字?jǐn)⑹�。這里，我并不試圖區(qū)分“歷史本身”和對歷史的記錄或者敘述，因?yàn)樵谖铱磥�，并不存在純粹客觀的“歷史”。也許，在歷史的“實(shí)踐”和“表達(dá)”之間作出某種區(qū)分是可能的和恰當(dāng)?shù)�，因�(yàn)�，無論歷史的“實(shí)踐”還是“表達(dá)”都有多種不同的方式，而且這二者之間的界限也不是絕對的和靜止不變的。本文所說的“歷史”、“法制史”和“法律史”，包含實(shí)踐和表達(dá)兩個(gè)方面，不過在多數(shù)情況下僅指敘述的和表達(dá)的歷史。

　　[2] 若就一般有關(guān)法律的歷史記載而言，則《漢書》之前的《史記》以及更早的“六經(jīng)”和“諸子”均可注意。

　　[3] 由紀(jì)元1世紀(jì)的《漢書》到1927年撰成的《清史稿》，二千年間有《刑法志》14部。這些正史中的專門篇章雖不足以囊括中國古代法律史，但卻構(gòu)成法律史上的一條主線，同樣重要的是，這些篇章首尾相貫、前后相連，代表了一種完整的法律史編纂傳統(tǒng)。早期對這些材料的整理，見邱漢平：《歷代刑法志》（商務(wù)印書館，1938）；
晚近的整理，見高潮和馬建石（主編）：《中國歷代刑法志注譯》（吉林人民出版社，1994）。

　　[4] 哈伯瑪斯在《知識(shí)與人類旨趣》一書中區(qū)分了三種“知識(shí)的旨趣”，即技術(shù)的旨趣、實(shí)踐的旨趣和解放的旨趣。參見曾慶豹：《哈伯瑪斯》，頁112－130。生智文化事業(yè)有限公司，1999。本文雖使用“旨趣”（interest）一詞，用意卻與哈氏不同。我并不關(guān)心具有普遍性和必然性的“旨趣”本身，而關(guān)注知識(shí)旨趣與知識(shí)形成之間的一般聯(lián)系，尤其是它們在特定時(shí)空中的具體表現(xiàn)。因此，本文所談的“旨趣”可以被理解為與特定利益相關(guān)的歷史觀、知識(shí)觀。

　　[5] 參閱庫恩：《必要的張力》頁291－292。紀(jì)樹立等譯，福建人民出版社，1981。

　　[6] 這種情形可說是通例，《梁啟超法學(xué)文集》的編者范忠信以梁啟超而非沈家本或者嚴(yán)復(fù)為中國法學(xué)家的第一人，這樣有見地的看法實(shí)屬例外。參見范忠信：“認(rèn)識(shí)法學(xué)家梁啟超”，載《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社，2000。

　　[7] 關(guān)于傳統(tǒng)律學(xué)，比較性的研究，參見梁治平：《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統(tǒng)法律文化研究》，頁307－325，中國政法大學(xué)出版社，1997；
清代律學(xué)，參閱何敏：“從清代私家注律看傳統(tǒng)注釋律學(xué)的實(shí)用價(jià)值”，載梁治平（編）：《法律解釋問題》，頁323－350。法律出版社，1998。

　　[8] 《歷代刑法考》的點(diǎn)校者標(biāo)舉該書兩大特點(diǎn)：一是內(nèi)容豐富，取材廣博，“歷代與刑法有關(guān)的資料，如刑法制度、刑官建制、律目變遷、各朝赦免、監(jiān)獄設(shè)置、刑具種類、行刑方法，以至鹽法、茶法、酒禁、同居、丁年等等，巨細(xì)無遺，咸登畢錄”；
二是文獻(xiàn)考訂精核，“書中對文獻(xiàn)的考辨，一般都是從訓(xùn)詁著手，引經(jīng)據(jù)典，追本溯源，旁征博引，力求闡發(fā)其本意”。見《歷代刑法考》“點(diǎn)校說明”，中華書局，1985。

　　[9] 梁啟超：《中國歷史研究法》頁1，商務(wù)印書館，1947。

　　[10] 參閱上引書1－3章。關(guān)于梁啟超所倡導(dǎo)的“新史學(xué)”的現(xiàn)代意義及其在中國現(xiàn)代史學(xué)發(fā)展中的地位，參閱王晴佳：“中國二十世紀(jì)史學(xué)與西方”，載《新史學(xué)》第九卷第一期，1998。

　　[11] 詳見梁啟超：《中國歷史研究法補(bǔ)編》，商務(wù)印書館，1947。

　　[12] 《中國法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》，載《梁啟超法學(xué)文集》；
《先秦政治思想概論》（1922）。

　　[13] 參閱梁啟超：《論中國成文法編制之沿革得失》，載《梁啟超法學(xué)文集》。

　　[14] 同上，頁123。

　　[15] 梁啟超：《中國歷史研究法》頁50－51。

　　[16] 同上，頁52。

　　[17] 其中國立大學(xué)和省立大學(xué)各9所，私立大學(xué)17所，�？茖W(xué)校5所。見孫曉樓：《法律教育》“附錄三”。中國政法大學(xué)出版社，1997。

　　[18] 詳見北京圖書館編：《民國時(shí)期總書目》（法律）。書目文獻(xiàn)出版社，1990。

　　[19] 楊鴻烈：《中國法律發(fā)達(dá)史》頁10。商務(wù)印書館，1930。

　　[20] 參見楊鴻烈：《中國法律思想史》，商務(wù)印書館，1937。

　　[21] 原書無標(biāo)點(diǎn)，見程樹德：《九朝律考》，商務(wù)印書館，1927。中華書局1964年和1988年的版本則加了新式標(biāo)點(diǎn)。

　　[22] 陳顧遠(yuǎn)：《中國法制史》“序”，頁1。商務(wù)印書館，1935。

　　[23] 陳顧遠(yuǎn)：《中國法制史》頁2－3。

　　[24] 該書于1944年寫成，1947年由商務(wù)印書館出版。之后，中華書局于1981年又將該書再版，有關(guān)的修訂，見瞿氏為81年版寫的“序”。該書后來又收入《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國政法大學(xué)出版社，1998。此外，該書經(jīng)修訂后于1961年以英文本行世，并被認(rèn)為是英語文獻(xiàn)中有關(guān)中國法律史最重要的著作之一。

　　[25] 參閱瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論著集》“自序”。

　　[26] 瞿同祖：《中國法律與中國社會(huì)》“導(dǎo)論”。

　　[27] 對瞿著的評(píng)論，見梁治平：“身份社會(huì)與倫理法律”，載《讀書》1986年第3期。

　　[28] 王健：“瞿同祖與法律社會(huì)史研究”，載《中外法學(xué)》1998年第4期。

　　[29] 瞿同祖：《中國法律與中國社會(huì)》“導(dǎo)論”。

　　[30] 參見林端：“由絢爛歸于平淡――瞿同祖教授訪問記”，載林端：《儒家倫理與法律文化》，中國政法大學(xué)出版社，2002。林文引用的瞿氏的一段話把這一層意思說得更清楚：“這種將秦漢以至晚清變法這兩千余年間的事實(shí)熔于一爐的態(tài)度實(shí)基于一基本信念――認(rèn)為這一長時(shí)間的法律和整個(gè)的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)一樣，甚至停滯于同一的基本類型而不變。如此前提是對的，則我們或不妨忽略那些形式上枝節(jié)上的差異，而尋求其共同之點(diǎn)，以解釋我們法律之基本精神及主要特征”。上引書，頁137。

　　[31] 瞿同祖：《中國法律與中國社會(huì)》“導(dǎo)論”。

　　[32] 詳見陳顧遠(yuǎn)：《中國法制史》第一編第三章。

　　[33] 指出這一點(diǎn)并無批評(píng)之意，事實(shí)上，陳著原本是作為教科書來寫的。

　　[34] 《民國時(shí)期總書目》（法律）“憲法史”條下所列的有關(guān)中國制憲史的著作有17部之多。這種情形很可以表明當(dāng)時(shí)法律發(fā)展和法律家關(guān)切的重點(diǎn)。

　　[35] 參見梁治平：“法律實(shí)證主義在中國”，載《梁治平自選集》頁69－100。廣西師范大學(xué)出版社，1997。

　　[36] 最重要的改變之一，是擺脫將“國家與法”的歷史合而為一的蘇聯(lián)模式，確立區(qū)別于政治制度史的法制史研究。另一個(gè)重要變化是，以更多對具體法律制度的論述去沖淡以往對政權(quán)性質(zhì)和法律的階級(jí)本質(zhì)的強(qiáng)調(diào)。因此，自1980年代中期以后，大量引用“馬恩語錄”和只關(guān)注階級(jí)關(guān)系、法律本質(zhì)的歷史撰述就越來越少了。

　　[37] 張有漁、潘念之：“法學(xué)”，載《中國大百科全書》（法學(xué)）頁1－14。此文并非條目，而是全書導(dǎo)論。

　　[38] 見上引文。

　　[39] 這也正是《中國大百科全書》法學(xué)卷的分類體系。人們可以從這個(gè)分類中看到蘇聯(lián)法學(xué)影響的痕跡�；�本上，“外國法制史”是從“國家與法權(quán)通史”中變化而來。

　　[40] 陳盛清、張晉藩：“中國法制史”，載《中國的百科全書》（法學(xué)）頁762－766。

　　[41] 據(jù)說，這一時(shí)期中國法制史學(xué)界共出版學(xué)術(shù)專著和教材二百余部，發(fā)表學(xué)術(shù)論文數(shù)以千計(jì)。見曾憲義（主編）：《中國法制史》，頁12。北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000。

　　[42] 除專用于本科和大專的教材外，還有專門為電視大學(xué)、夜大學(xué)、函授學(xué)校、成人教育等多種教育類型撰寫的中國法制史教材。此外，同為本科教材，還分為司法部統(tǒng)編教材、教育部統(tǒng)編教材以及各校自編教材等。

　　[43] 關(guān)于一般教科書的樣式，可以參看上引曾憲義（主編）：《中國法制史》。這部以隨機(jī)方式抽取的“樣本”系“面向21世紀(jì)課程教材”“全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程教材”中的一種，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　具有足夠的權(quán)威性和適時(shí)性。

　　[44] 在這方面，各卷章節(jié)大同小異，以討論宋代的第五卷為例，其篇目為：“立法思想與立法活動(dòng)”、“行政法律”、“民事法律”（內(nèi)分“民事權(quán)利主體”、“物權(quán)”、“債”等）、“經(jīng)濟(jì)法律”、“刑事法律”和“司法制度”等。

　　[45] 張晉藩（主編）：《中國法制通史》“總序”。

　　[46] 就法學(xué)的法制史學(xué)界來說，“整理中國法制史料”顯見的成績基本上限于對古代法律典籍的整理方面。已經(jīng)出版的典籍主要包括《中華律令集成》［清卷］，（吉林人民出版社，1991）、《大清律例通考校注》（中國政法大學(xué)出版社，1992）、《讀例存疑點(diǎn)注》（中國公安大學(xué)出版社，1994）、《中國珍稀法律典籍集成》（科學(xué)出版社，1994）、《中國歷代刑法志注譯》（吉林人民出版社，1994）、《官箴書集成》（黃山書社，1997）、《二十世紀(jì)中華法學(xué)文叢》（中國政法大學(xué)出版社，1997－）《中華傳世法典》（法律出版社，1999）、《中華律學(xué)叢刊》（法律出版社，2001）等。新近出版的三巨冊《田藏契約文書萃編》（中華書局，2001）也許是近年來出版的最值得注意的法律典籍之外的資料整理工程，不過，這項(xiàng)國際合作項(xiàng)目并不在這里討論的法制史研究主流之中。

　　[47] 關(guān)于這一點(diǎn)，可以比較《中國法制通史》與上引《中國法制史》。

　　[48] 當(dāng)然，這決不意味著教科書的撰寫者實(shí)際上不曾由他們未加引證的別人的研究中受益。

　　[49] 參閱崔永東：《金文簡帛中的刑法思想》，清華大學(xué)出版社，2000。這種試圖綜合歷史相關(guān)學(xué)科已有研究，系統(tǒng)運(yùn)用于法律思想研究的做法并不多見。

　　[50] 劉氏這方面的成就主要包括對《唐律疏議》的點(diǎn)校（中華書局，1982），《敦煌吐魯番唐代法制文書考釋》（中華書局，1989），和兩卷本的《唐律疏議箋解》（中華書局，1996）。

　　[51] 《名公書判清明集》，中華書局，1987。該書的點(diǎn)校出版可以說是20世紀(jì)中國法制史研究的一個(gè)重要事件，其影響相當(dāng)廣泛。另外可以提到的是張傳璽編的兩卷本《歷代契約考釋匯編》，北京大學(xué)出版社，1995。

　　[52] 在有關(guān)社會(huì)經(jīng)濟(jì)史的研究當(dāng)中，可以特別提到傅衣凌對福建地方明清契約文書的研究。參見傅衣凌：《明清農(nóng)村社會(huì)經(jīng)濟(jì)》（三聯(lián)書店，1961）等書。傅衣凌的學(xué)生當(dāng)中，楊國楨、鄭振滿和陳支平等人的研究也同樣值得注意。參見楊國楨：《明清土地契約文書研究》，人民出版社，1988；
鄭振滿：《明清福建家族組織與社會(huì)變遷》，湖南教育出版社，1992；
陳支平：《近500百年來福建的家族社會(huì)與文化》，三聯(lián)書店（上海），1991。地域經(jīng)濟(jì)方面的研究，參見葉顯恩（主編）：《清代區(qū)域社會(huì)經(jīng)濟(jì)研究》，中華書局，1992；
譚棣華：《清代珠江三角洲的沙田》，廣東人民出版社，1993，等。關(guān)于徽州社會(huì)經(jīng)濟(jì)的研究也頗引人注目，參見葉顯恩：《明清徽州農(nóng)村社會(huì)與佃仆制》，安徽人民出版社，1983；
章有義：《明清土地關(guān)系研究》，中國社會(huì)科學(xué)出版社，1984；
相關(guān)的資料集有《明清徽州社會(huì)經(jīng)濟(jì)資料叢編》1、2 輯，中國社會(huì)科學(xué)出版社，1988／1990；
《徽州千年契約文書》，花山文藝出版社。碑銘資料方面，見李華（編）：《明清以來北京工商會(huì)館碑刻選編》，文物出版社，1980；
《上海碑刻資料選集》，上海人民出版社，1980；
《明清蘇州工商業(yè)碑刻集》，江蘇人民出版社，1981，等。工商行會(huì)方面的資料，見彭澤益（主編）：《中國工商行會(huì)史料集》（上、下），中華書局，1995。此外，主要基于天津和蘇州等地商業(yè)檔案所作的關(guān)于清末民初商會(huì)組織的研究也有引人注目的成績，參見朱英、馬敏、虞和平等人的研究。社會(huì)史研究方面也有許多與法律史相關(guān)的內(nèi)容，如馮爾康：《中國宗族社會(huì)》，浙江人民出版社，1994；
郭潤濤：《官府、幕友與書生》，中國社會(huì)科學(xué)出版社，1996；
劉秋根：《明清高利貸資本》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000；
趙秀玲：《中國鄉(xiāng)里制度》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2002；
費(fèi)成康：《中國的家法族規(guī)》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社，1998；
郭松義：《倫理與生活》，商務(wù)印書館，2000。自然，這里提到的僅僅是相關(guān)研究中極小的一部分。

　　[53] 較早時(shí)對檔案的整理，見《康雍乾時(shí)期城鄉(xiāng)人民反抗斗爭資料》，中華書局，1979；
《清代的礦業(yè)》，中華書局，1983；
《清代地租剝削形態(tài)》，中華書局，1988；
《清代土地占有關(guān)系與佃農(nóng)抗租斗爭》，中華書局，1988，等。盡管人們今天的學(xué)術(shù)興趣已經(jīng)改變，這些早期整理的檔案仍不失其價(jià)值。

　　[54] 法制史研究中較早對順天府檔案的利用，見鄭秦：《清代司法審判制度研究》，湖南教育出版社，1988。四川巴縣檔案的開放和整理、利用更是近年來引人注目的事情。見《清代巴縣檔案匯編》，檔案出版社。四川鹽業(yè)檔案方面，見《自貢鹽業(yè)契約檔案選輯》，中國社會(huì)科學(xué)出版社，1985。關(guān)于海外學(xué)者（包括臺(tái)灣學(xué)者）對四川巴縣、北京寶坻和臺(tái)灣淡水－新竹檔案的研究、利用，詳下。

　　[55] 中國民法史的研究就是一個(gè)例子。對所謂民法史的研究是最近10年來中國法制史方面一個(gè)值得注意的發(fā)展。比較而言，這也是中國法制史研究中吸收史學(xué)成果較多的一支。從較早的《中國古代民法》（李志敏著，法律出版社，1988）到較為晚近的兩部《中國民法史》（分別由葉孝信主編［上海人民出版社，1993］和孔慶明等編著［吉林人民出版社，1996］），其研究領(lǐng)域內(nèi)的發(fā)展是顯而易見的。不過，這些著作在范式方面可以說完全沒有新意。我無意要求這些著作的作者做他（她）們沒有想要做的事情，但是可以指出，這不僅是一個(gè)比較起來更依賴其他學(xué)科的研究領(lǐng)域，也是一個(gè)明顯需要對范式加以反思的領(lǐng)域。

　　[56] 應(yīng)當(dāng)說，中國法制史研究內(nèi)一直不乏求新的嘗試。只是在大多數(shù)情況下，這些求新的嘗試更多集中于某些具體的概念、提法和著作的體例方面，而較少對方法和范式的深入思考。例見武樹臣等：《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社，1994；
何勤華：《中國法學(xué)史》，法律出版社，2000，等等。這些著作可以被歸入本文所謂廣義的教科書一類。有關(guān)研究綜述和對學(xué)科發(fā)展的回顧和展望，參見王志強(qiáng)：“中國法律史研究取向的回顧與前瞻”，載《中西法律傳統(tǒng)》第二卷，中國政法大學(xué)出版社，2002。更邊緣也更具反思性的著作，參見徐忠明：《思考與批評(píng)》，法律出版社，2000。最新出版的一部批評(píng)性文集也涉及對流行研究方法的檢討，參見倪正茂等：《批判與重建》，法律出版社，2002。

　　[57] 這些文章大多收在1992年出版的論文集《法辨》（貴州人民出版社）中，其中，第一篇“比較法與比較文化”和第七篇“‘法’辨”最能表明其法律文化研究的立場。

　　[58] 梁治平：“身份社會(huì)與倫理法律”。載《法辨》。

　　[59] 關(guān)于其學(xué)術(shù)淵源和思想經(jīng)歷，詳見梁治平：“在邊緣處思考”，載《學(xué)術(shù)思想評(píng)論》第三輯，1998。對《尋求自然秩序中的和諧》一書的評(píng)論，見徐忠明：“辨異與解釋：中國傳統(tǒng)法律文化的類型研究及其局限”，載徐忠明：《思考與批評(píng)》。

　　[60] 參見梁治平：“法律的文化解釋”，載梁治平：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店，1994／1998（增訂版）。相關(guān)的評(píng)論，見朱蘇力：“法律文化類型學(xué)研究的一個(gè)評(píng)價(jià)”，載《學(xué)術(shù)思想評(píng)論》第二輯，1997；
邱澎生：“‘法律文化’對法律史研究的效用”，載《新史學(xué)》第十卷第二期，1999。

　　[61] 參閱梁治平：《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國家》，中國政法大學(xué)出版社，1996。相關(guān)的評(píng)論，見徐忠明：“從清代習(xí)慣法看社會(huì)與國家的互動(dòng)關(guān)系”，載徐忠明：《思考與批評(píng)》。

　　[62] 應(yīng)當(dāng)指出的是，梁氏在學(xué)術(shù)上的嘗試并不限于上面提到的幾部著作。要更多了解其嘗試的意義及影響，需要在其著述之外，也注意他致力于推動(dòng)的學(xué)術(shù)活動(dòng)，比如1995年至1998年之間他所主持的“法律文化研究中心”的學(xué)術(shù)活動(dòng)，以及現(xiàn)在仍在出版的他所主編的《法律文化研究文叢》。

　　[63] 參見曾憲義（主編）：《中國法制史》頁12。

　　[64] 參見上引書，頁3－4，13－16。對法律中“文化”因素的強(qiáng)調(diào)以及冠以“法律文化”之名的各種研究不僅是“新的”，而且主要是在主流之外發(fā)展起來的。今天，“法律文化”既是一個(gè)得到普遍認(rèn)可的研究領(lǐng)域，也是一個(gè)可以被用來“標(biāo)新”的標(biāo)簽。

　　[65] 同上，頁13。應(yīng)當(dāng)注意的是，這些引文是小標(biāo)題“學(xué)習(xí)、研究中國法制史應(yīng)該著重注意的幾個(gè)問題”之下的第一段話，而且直接接在“按照馬克思主義的基本原理”一句之后，實(shí)具有提綱攜領(lǐng)的作用。實(shí)際上，這段強(qiáng)調(diào)社會(huì)文化和思想的表述不只是說成是“馬克思主義的基本原理”，而且被置于作為中國法制史研究正確指導(dǎo)思想的“馬克思主義的科學(xué)理論”之前。詳見頁13。

　　[66] 有趣的是，該書目錄章節(jié)完全按王朝序列安排，并未出現(xiàn)“奴隸制法”、“封建制法”一類字樣。不僅如此，作者在“導(dǎo)論”中將四千年的中國法制史劃分為3個(gè)階段，即“中國早期法制（習(xí)慣法時(shí)代）”、“戰(zhàn)國以后的古代法制（封建法制時(shí)代）”和“近現(xiàn)代法制”，而在其他地方說明，中國早期法制，即是“通常所說的奴隸制時(shí)代的法律制度”。同上書，頁4。這種曖昧態(tài)度耐人尋味。

　　[67] 同上，頁16。

　　[68] 把中國法制史列為司法考試科目的做法至晚延至1970 年代初期。

　　[69] 詳見陳顧遠(yuǎn)：《中國法制史概要》，三民書局，1977。

　　[70] 詳見林詠榮：《中國法制史》，臺(tái)北，1976；
張金鑒：《中國法制史概要》，正中書局，1973。

　　[71] 詳見戴炎輝：《中國法制史》，三民書局，1966／1979。

　　[72] 即臺(tái)灣地方淡水廳、新竹縣兩處官府檔案。這些檔案經(jīng)戴氏系統(tǒng)整理、分類、編號(hào)，已經(jīng)成為研究清代臺(tái)灣地方司法、行政以及社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的重要史料。

　　[73] 參閱戴炎輝：《清代臺(tái)灣之鄉(xiāng)治》，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司，1979／1984。

　　[74] 戴著第八編“地方官治組織及其運(yùn)用”直接與瞿著有關(guān)。參閱Chu T’ong-tsu, Local Government in China under the Ch’ing, Harvard University Press, 1962。該書尚未有中譯本，惟《瞿同祖法學(xué)論著集》收有部分譯文。

　　[75] 這里僅指《清代臺(tái)灣的鄉(xiāng)治》一書所表明的學(xué)術(shù)旨趣。

　　[76] 盡管戴炎輝可以被視為臺(tái)灣本土研究的先驅(qū)者之一，他仍然是一個(gè)中國法制史學(xué)者，至少，他考慮問題的視角與后來“臺(tái)灣法制史”學(xué)者的立場并不相同。

　　[77] 不變的方面首先表現(xiàn)在學(xué)者們對傳統(tǒng)研究領(lǐng)域如唐、宋、明、清和民國法制史的重視，此外，研究的題目和方法也具有明顯的延續(xù)性。這方面的情況，參見桂齊遜：“五十年來臺(tái)灣有關(guān)唐律研究概況”；
張文昌：“‘唐律研讀會(huì)’的耕耘與收獲”；
劉馨珺：“‘宋代官箴研讀會(huì)’報(bào)道與展望”黃圣棻：“近五年臺(tái)灣有關(guān)中國法制史研究文獻(xiàn)述要”，均載中國法制史學(xué)會(huì)主編《法制史研究》（創(chuàng)刊號(hào)），臺(tái)北，2000。而自變化的方面看，則可以提到跨學(xué)科的討論和研究、新理論與新視角的引入等。如中央研究院歷史語言研究所的交叉學(xué)科讀書會(huì)，詳見丘彭生：“中央研究院歷史語言研究所‘法律史研究室’簡介”，載同前書。法律社會(huì)學(xué)的研究，見林端“《儒家倫理與法律文化》；
女性主義的視角，見李貞德：《公主之死》，三民書局，2001。臺(tái)灣政治大學(xué)的黃源盛教授以其主編的《法制史研究》兩卷相贈(zèng)，對我了解臺(tái)灣的中國法制史研究幫助甚多，謹(jǐn)此致謝。

　　[78] 我無意假定臺(tái)灣的中國法制史學(xué)者對此類問題缺乏興趣，而只是指出特定歷史和社會(huì)條件對學(xué)術(shù)研究的方向和內(nèi)容等可能產(chǎn)生的制約。

　　[79] 參見張偉仁（輯著）：《清代法制研究》第一輯，中央研究院歷史語言研究所，1983。

　　[80] 王泰升：《臺(tái)灣法律史概論》，頁5－6。元照出版公司，2001。

　　[81] 淺井虎夫：《中國法典編撰沿革史》，陳重民編譯，內(nèi)務(wù)部編譯處，1915／1919。

　　[82] 壯生（編）：《中國歷代法制概要》，崇文書局，1919。

　　[83] 詳見楊鴻烈：《中國法律發(fā)達(dá)史》“導(dǎo)言”。

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