張志成：評“什么樣的公共利益才是合法的？——三論私權(quán)優(yōu)先原則”

　　關(guān)于公共利益，確實(shí)沒有特別嚴(yán)格的界定。劉曙光先生三論私權(quán)優(yōu)先原則一文指出，一切沒有邊界的存在都是不合法的存在。公共利益的合法性邊界取決于三個(gè)條件規(guī)定：內(nèi)容的公共性、范圍的確定性、程序的正當(dāng)性。公共利益相對于私權(quán)優(yōu)先，是可以，不是必須。事實(shí)上，該文不僅沒有解決公共利益和私人利益之間的關(guān)系問題，而且制造了一個(gè)新的問題。

　　所以說沒有解決問題，那就是曙光先生提出所謂“內(nèi)容的公共性”概念。事實(shí)上，公共利益的核心就在于內(nèi)容的公共性，如果能夠“知道”什么是具有“公共性”的“公共利益”的話，就沒必要來確定公共利益的邊界了。問題的關(guān)鍵就在于公共性。

　　所以說制造了一個(gè)新問題，那就是說，曙光先生指出公共利益相對于私權(quán)，是可以，不是必須的問題。公共利益相對于私權(quán)不是必須嗎？曙光先生如何能證明這一論題？

　　曙光先生認(rèn)為，“但自從維護(hù)公共利益成為一種特殊的職業(yè)之后，也就是國家機(jī)器產(chǎn)生之后，統(tǒng)治者為了說明其統(tǒng)治的合法性，為了說明其特權(quán)的合法性，將本來源自個(gè)人利益、服務(wù)于個(gè)人利益的公共利益無限拔高，直到被描述成為個(gè)人利益的源泉和目的（正好顛倒過來了）。”，且不論這句話本身的毛病（先說公共利益成為職業(yè)，后有說為了說明統(tǒng)治合法性）， 統(tǒng)治集團(tuán)之所以成為必要，本身就是以公共利益作為基礎(chǔ)的。如果沒有公共利益，統(tǒng)治集團(tuán)和國家機(jī)器沒有存在的必要，也不會(huì)發(fā)生。問題的關(guān)鍵不在于統(tǒng)治者為了說明起統(tǒng)治的合法性（合法性是變動(dòng)不居的意識形態(tài)），問題的關(guān)鍵是統(tǒng)治集團(tuán)一旦獨(dú)立于社會(huì)，就會(huì)產(chǎn)生其特殊利益。而這個(gè)特殊利益一方面是公共利益的一部分，例如維系統(tǒng)治所必須的資源，另一方面，這個(gè)特殊利益往往超出所“必須”的限度。這個(gè)超出“必要”部分的限度才是應(yīng)該受到限制的所謂的“公共利益”。

　　討論公共利益首先要建立在現(xiàn)代社會(huì)、或者說具體到中國現(xiàn)代社會(huì)的“政治正當(dāng)性”意識形態(tài)。任何超出這個(gè)意識形態(tài)而對“公共利益”的討論都是不切實(shí)際的空談。

　　在討論這個(gè)問題之前，首先需要指出曙光先生的一個(gè)判斷錯(cuò)誤。曙光先生認(rèn)為：“人類個(gè)體對整體的依賴程度與生產(chǎn)力發(fā)展水平是成反比的。人類文明程度越高，個(gè)體對整體的依賴程度就越低，公共利益的內(nèi)涵和外延以及存在的方式也會(huì)相應(yīng)發(fā)生改變�！倍�事實(shí)上，隨著人類社會(huì)的發(fā)展，個(gè)體必然越來越依賴于公共社會(huì)，這不僅是社會(huì)化大生產(chǎn)的必然結(jié)果，也是知識膨脹和信息化的必然結(jié)果。隨著知識的積累，人作為個(gè)體只能投入到過細(xì)的分工中去才能獲得自己的社會(huì)地位。因?yàn)橐粋�(gè)人已經(jīng)不具備掌握所有或者大部分知識的能力，同時(shí)，他也不具備對社會(huì)生產(chǎn)資料的支配能力。所以，這就要求每個(gè)人必須依賴于其他人才能生存。隨著社會(huì)信息化，每個(gè)人又必須在和別人（通過公共網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)）的信息交流中才能生存，離開這個(gè)信息網(wǎng)絡(luò)，必然失去生存的基礎(chǔ)。這也是市場經(jīng)濟(jì)的競爭本性決定的。

　　基于以上的討論，也說明了在現(xiàn)代社會(huì)，所謂“公共”是無所不在的，這也是為什么公共利益難以界定的原因。而且，隨著社會(huì)的發(fā)展，私人空間和權(quán)利也是在逐步縮小的，而不是相反。例如，在傳統(tǒng)德國民法中，個(gè)人土地權(quán)利幾乎是絕對的，上及天空，下及地心。而隨著飛機(jī)的發(fā)明和礦產(chǎn)的開發(fā)，私人的土地所有權(quán)受到了前所未有的限制。飛機(jī)當(dāng)然可以飛過你領(lǐng)地的上空，電纜也可以穿過你的領(lǐng)地地下等等。從國際法看，太空中的飛行器隨意穿越各個(gè)國家領(lǐng)空也是眾所周知的現(xiàn)實(shí)。911之后，美國開始記錄進(jìn)入美國的人員的指紋等信息，登機(jī)搜身檢查甚至參議員（民意代表，傳統(tǒng)上具有豁免權(quán)）也不能幸免。公共健康系統(tǒng)也在進(jìn)行強(qiáng)制隔離以避免傳染病的流行。西方發(fā)達(dá)國家社會(huì)在隨著技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不斷調(diào)整私人的空間，以適應(yīng)大規(guī)模社會(huì)化生產(chǎn)和信息化的需要。事實(shí)上，在西方國家曾經(jīng)是絕對的、優(yōu)先的私權(quán)目前早已經(jīng)已經(jīng)不再是所謂絕對的。最為經(jīng)典的認(rèn)識應(yīng)該是美國前總統(tǒng)杰弗遜對知識產(chǎn)權(quán)的觀點(diǎn)。他認(rèn)為，專利權(quán)不過是國家的公共政策，是為了繁榮經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展而進(jìn)行了制度設(shè)計(jì)，不是什么天賦人權(quán)。

　　那么，公共利益究竟具有什么樣的重要性呢？尤其是對于中國而言，在二元社會(huì)的中國，公共利益具有特殊的重要性。首先，對于以小農(nóng)為主的農(nóng)村，所有必要的資源都需要公共權(quán)利的介入才能進(jìn)行有效（不一定合理）的分配，否則，每個(gè)小農(nóng)都不足以維持自己的生存。其次，中國資源緊張，無論是水電油，還是糧棉油，都需要公共權(quán)利的介入，而不能完全以來市場經(jīng)濟(jì)的調(diào)劑方式。類似的例子還有日本。日本的經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程和美國顯著不同，其對于金融資源的利用和技術(shù)研發(fā)的投入帶有明顯的國家支配色彩。而在市場國際化、經(jīng)濟(jì)全球化的今天，作為二元社會(huì)的中國，作為資源緊缺型經(jīng)濟(jì)的中國，在激烈的國力競爭中，僅僅依靠市場調(diào)節(jié)，那必然的前途就是淪為經(jīng)濟(jì)殖民地。因此，充分利用有限的資源來獲得最大的競爭力就是我國的必然戰(zhàn)略選擇，而這個(gè)戰(zhàn)略選擇的制度支撐和意識形態(tài)支撐就是高舉公共利益的大旗，合理限縮私人利益，以爭取最快的速度和最大的效益。

　　當(dāng)然，公共利益的重要性并不一定使他獲得合理性。原因在于，社會(huì)是由個(gè)體組成的，個(gè)體的利益雖然和公共利益息息相關(guān)，但并不等同，因此，必須要有意識形態(tài)的方法和政治上的制度手段，使其合法化、合理化。

　　這里面的核心在于使公共利益和個(gè)人利益在意識形態(tài)上盡可能的一致起來。但是，做到這一點(diǎn)，有兩個(gè)困難。一是效率問題。就是說，我們無法通過全民公決的方式來解決每個(gè)問題，以獲得正當(dāng)性，甚至對于一個(gè)最小的問題，如果通過民主的方式都必然是以議而不決的結(jié)果。二是公共利益和個(gè)人利益客觀上的不一致性。之所以有公共利益和個(gè)人利益之別，其客觀基礎(chǔ)就是二者存在本質(zhì)差異。對于第一個(gè)問題，一般發(fā)達(dá)國家的手段是兩個(gè)。一是政權(quán)通過代議制方式取得合法性，因此，在公共基礎(chǔ)的判斷上，政權(quán)有壓倒性的話語權(quán)優(yōu)勢。二是通過將原來政治化的利益沖突轉(zhuǎn)變?yōu)榧夹g(shù)性的“中性”判斷來進(jìn)行合理化論說。（例如目前爭論不休的美國植物人，對于司法系統(tǒng)的裁決來說，醫(yī)生的判斷就具有根本性的說服力）對于第二個(gè)問題，韓國的經(jīng)驗(yàn)可供參考。例如，在韓國一個(gè)奇特的現(xiàn)象就是外國貨幾乎沒有銷路，原因在于其極端化的愛國主義教育。事實(shí)上，無論是日本貨、美國貨，在質(zhì)量、性能等方面都具有優(yōu)勢，但就是無法打開市場。極端化的愛國主義教育使個(gè)人利益整合于公共利益。

　　需要說明的是，對于公共利益本身，是無法采取民主的方式來進(jìn)行判斷的。主要原因在于參與民主決策的人員有限性必然導(dǎo)致對公共利益的判斷的差異性。舉個(gè)簡單的例子。在北京海淀區(qū)某處，由于一條馬路規(guī)劃離居民樓只有三米，因此，居民拒不答應(yīng)，道路無法修建。后來規(guī)劃部門將距離調(diào)整到25米，但居民仍然不答應(yīng)。而除了這個(gè)居民樓外，前后左右的居民都希望早日開通這條馬路。這種情況可以說是在對公共利益的判斷上的沖突的明顯例證。如果只征求這個(gè)居民樓的意見，道路就永遠(yuǎn)無法開通，因?yàn)?5米他們?nèi)匀桓杏X近了，那么100米呢？最終道路該怎么修呢？因此，對于公共利益的判斷的最佳方式是技術(shù)化、中性化。即通過技術(shù)手段來使判斷正當(dāng)化。目前，中國也好，西方發(fā)達(dá)國家也好，都采用這樣的方法。例如，對食品的成分進(jìn)行限定，對化妝品進(jìn)行限定等等，都是通過技術(shù)手段使公共利益正當(dāng)化的例子。將公共利益判斷的希望寄托于民主，不僅解決不了公共利益問題，而且還會(huì)帶來效率問題。

　　事實(shí)上，對于公共利益而言，最迫切的問題是使政權(quán)正當(dāng)化，其次，使官僚技術(shù)化，再次，使公共利益私人化。

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