韋森：市場深化與法治化道路

　　自1978年以來，當今中國社會已進行了四分之一多個世紀的經(jīng)濟與社會改革。綜觀這場經(jīng)濟改革的實際過程和當今中國社會結(jié)構(gòu)的基本格局，可以認為，市場運行的基本框架已在中國經(jīng)濟內(nèi)部初步生成。中國經(jīng)濟的市場化，既為經(jīng)濟的高速增長提供了巨大的空間和強勁的增長動力，也為當今中國社會帶來了許許多多的新問題和新的挑戰(zhàn)。在困擾著政府和學(xué)界的諸多社會問題中，信任短缺、腐敗，以及中國的高速經(jīng)濟增長勢頭能否持續(xù)，已成為有識之士所密切關(guān)注的三大現(xiàn)實問題。

　　一、市場深化過程與法制建設(shè)要求

　　無論從人類社會經(jīng)濟史的歷史長河來看，還是從當代世界各國經(jīng)濟的發(fā)展經(jīng)驗來看，沒有任何一個國家會在法律制度不健全和腐敗橫生的格局中能夠保持經(jīng)濟長期增長的，盡管在一定的市場初成的時期幾乎所有國家和社會都經(jīng)歷過一段由于法制不健全所導(dǎo)致的市場混亂和一些人趁機發(fā)財暴富而經(jīng)濟卻實現(xiàn)了一個高速增長的“轉(zhuǎn)型過程”。無論從人類近現(xiàn)代經(jīng)濟史的經(jīng)驗來看，還是從法治與經(jīng)濟增長的關(guān)系進行理論梳理，我們都可以達致這樣一個結(jié)論：如果不在法制建設(shè)上真正有所作為，市場運行的誠信體系建設(shè)和腐敗問題將遲早會成為經(jīng)濟高速增長的羈絆。

　　首先讓我們來討論一下當今的信任缺失以及相關(guān)的商業(yè)信譽和誠信體系建設(shè)問題。社會信任以及與其關(guān)聯(lián)著的市場信譽和商業(yè)信用體系，是市場交易發(fā)生和持續(xù)的前提條件。作為市場體系運行的道德基礎(chǔ)，沒有社會信任或者說一個運作良好的信用體系，別說現(xiàn)代金融、期貨、證券、電子商務(wù)等現(xiàn)代市場交易不能良序運作，就連任何長程和跨期的貨物貿(mào)易也很難持存和發(fā)展。盡管市場中的信任、信譽和信用如此重要，但不能不說，在當今中國經(jīng)濟高速增長的同時，“信任”好像突然成了商界和社會各界一種普遍“稀缺的商品”。在《以自由看待發(fā)展》一書中，1998年諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎得主阿瑪?shù)賮啞ど�曾說過一句非常到位的話：“良好商業(yè)行為的基本準則有點像氧氣：只有當缺少它時，我們才對它感興趣。”當今中國經(jīng)濟社會體系中存在著“信任短缺”，不會不引起我們一些有洞識的經(jīng)濟學(xué)家們和社會各界的關(guān)注。

　　社會信任和商業(yè)信用體系何來？顯然，社會信任并不是道學(xué)家的道德呼喊所能呼喚出來的，也不是經(jīng)濟倫理學(xué)家的理論探索所能研究出來的。市場交換中的社會信任和良序的商業(yè)信用體系何以生成？在這個問題上，北京大學(xué)光華管理學(xué)院的張維迎教授曾經(jīng)指出，這原來與產(chǎn)權(quán)制度安排以及政府的職能與作用密切相關(guān)聯(lián)。

　　為什么說信任和商業(yè)信用體系與產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)？根據(jù)孟子“無恒產(chǎn)者無恒心”和法國哲學(xué)家孟德斯鳩的“產(chǎn)權(quán)是道德之神”的命題，可以認為，在一個市場交換經(jīng)濟中，如果沒有足夠穩(wěn)定的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，就沒有確保人們商業(yè)交往中的許諾兌現(xiàn)和履行的制度保障，實際上也就不可能簽立行之有效和確定實施的契約，在處于交易與交往關(guān)系中的市場參與者之間就很難相互信任，因而也不可能形成真正的良序市場。因而，正如張維迎教授所言：“穩(wěn)定而明晰的產(chǎn)權(quán)制度是促進信任形成的基礎(chǔ)。”

　　進一步追問，就會追溯到規(guī)約市場運行的法律制度上來了。很明顯，沒有一個完備的法律——尤其是在制定法體系中的民法制度——體系，就不會有明晰的和剛性的產(chǎn)權(quán)制度，因而也可以說沒有法律就沒有產(chǎn)權(quán)。由此我們也可以進一步推論到，一些商家不講信譽，假冒偽劣產(chǎn)品泛濫，以及目前中國企業(yè)所表現(xiàn)出來的短期行為，說來說去都與市場運行的法律制度不健全密切相關(guān)。談到產(chǎn)權(quán)、法律與社會信任和商業(yè)信譽之間的關(guān)系，這里應(yīng)該指出，在一個具有良序法律規(guī)則體系的市場環(huán)境中，當事人較講信譽，并不僅僅是一個理性計算問題，而且也存在一個制度環(huán)境與個人行為習(xí)慣之間的良性互動問題。具體來說，當人們在一個良序的法律規(guī)則體系中生活慣了，守法和講信用就變成了大多數(shù)市場參與者的一種為制度所型塑的行為方式，或者說變成了他在市場交易中不假思索的一種慣性行為。正是因為有這么一種互補和互動機制，規(guī)約市場的法律體系越完善，人們和商家之間的相互信任度程度就越高，大多數(shù)企業(yè)和商家就越自動傾向于講信譽。這樣一來，市場參與者的日常守信和履約行為，便構(gòu)成了法律制度之有實際約束力且良序運作的一個內(nèi)在組成部分。這一點可以從發(fā)達市場經(jīng)濟體系的社會演變史中明顯地得到驗證，也實際上為國內(nèi)許多社會調(diào)查結(jié)果和實證研究所證實。在世界上，法律體系越完善的國家，社會信任度也越高，商業(yè)信用體系也越加發(fā)達。

　　其次，沿著信任缺失的社會根源問題進行理論梳理，就會發(fā)現(xiàn)，社會信任缺失也與腐敗相關(guān)，而腐敗現(xiàn)象又與市場經(jīng)濟初成階段法律制度的實際運作有某種關(guān)系。從市場經(jīng)濟內(nèi)部法制建設(shè)與腐敗的關(guān)系來看，在市場運行的基本框架在中國經(jīng)濟內(nèi)部生成后，如果沒有一個完備的法律法規(guī)體系來規(guī)約仍然深陷在市場操控之中的官員的行為，那么就很難防止腐敗。按照中新社北京2月28日的一篇報道，最高人民檢察院檢察長賈春旺在接受記者采訪時說，2004年，檢察機關(guān)共查辦各類大案1.8萬多件，查處縣處級以上領(lǐng)導(dǎo)干部2900多人。這些數(shù)字說明我國目前官員腐敗和以權(quán)謀私問題的嚴重性。為什么會產(chǎn)生這樣的情況？這顯然不能僅從官員的個人品質(zhì)和思想認識上去找問題的原因，而須得反思約束我們市場秩序運行的基礎(chǔ)法律構(gòu)架。這里面的道理非常簡單：如果沒有法律法規(guī)明確界定政府的職能和行政范圍，或言政府的權(quán)力是無限的，自然也就意味著不會存在有效約束官員腐敗尋租的制度機制，因而腐敗也必定伴政府管制而生。且政府的管制越多，賦予政府的權(quán)力越大，官員手中的自由裁量權(quán)也就越多，由他們的自由意志決定經(jīng)濟社會命運和市場運行的力量也就越強，腐敗產(chǎn)生的可能性也就越高。

　　社會信任短缺和腐敗，不僅僅是個道德倫理和價值判斷問題，而且與中國經(jīng)濟增長和社會發(fā)展的長期遠景命運攸關(guān)。事實上，無論在西方主流經(jīng)濟學(xué)中，還是在國內(nèi)一些經(jīng)濟學(xué)家個人的實際認識中，均有腐敗尋租可能有利于經(jīng)濟增長甚至社會福利增進的觀點。在西方當代經(jīng)濟學(xué)界，這種觀點不但很有市場，而且也有數(shù)理理論論證和精美的博弈模型分析。按照這種觀點，腐敗，或用經(jīng)濟學(xué)的語言美其名曰為“尋租”，在許多情況下，尤其是在從一個計劃體制向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的過渡期中，實際上只是市場機制生成和經(jīng)濟高速增長所需要支付的一種“買路錢”。在西方經(jīng)濟學(xué)界和管理學(xué)界所流行一時東亞發(fā)展模式的“發(fā)展型國家”理論、“權(quán)威主義政府誘導(dǎo)型發(fā)展”理論，以及“國家－社會的合作主義發(fā)展路徑”說，在精神上與這種觀點實有“惺惺相惜”且“異曲同調(diào)”之妙。這里我們暫且不從純經(jīng)濟學(xué)或博弈論的視角進行理論推理，單從法治與市場的關(guān)系的分析視角來看，這類觀點就有許多值得商榷的地方。無論從人類社會經(jīng)濟史的歷史長河來看，還是從當代世界各國經(jīng)濟的發(fā)展經(jīng)驗來看，沒有任何一個國家會在法律制度不健全和腐敗橫生的格局中能夠保持經(jīng)濟長期增長的，盡管在一定的市場初成的時期幾乎所有國家和社會都經(jīng)歷過一段由于法制不健全所導(dǎo)致的市場混亂和一些人趁機發(fā)財暴富而經(jīng)濟卻實現(xiàn)了一個高速增長的“轉(zhuǎn)型過程”。無論從人類近現(xiàn)代經(jīng)濟史的經(jīng)驗來看，還是從法治與經(jīng)濟增長的關(guān)系進行理論梳理，我們都可以達致這樣一個結(jié)論：如果不在法制建設(shè)上真正有所作為，市場運行的誠信體系建設(shè)和腐敗問題將遲早會成為經(jīng)濟高速增長的羈絆。

　　二、從“法制”到“法治”

　　只有實現(xiàn)“法治”，種種法律法規(guī)才會發(fā)揮其應(yīng)有的約束效力，我們才有可能從根子上切斷腐敗尋租的經(jīng)濟與社會根源，才能建構(gòu)出使官員不敢腐敗到不能腐敗的制度安排，也才會真正生成良序市場運行的機制與條件，我們未來的經(jīng)濟增長和社會發(fā)展才可能會是持久的和穩(wěn)定的。

　　談到市場化過程中社會信任、產(chǎn)權(quán)、腐敗與法制建設(shè)的問題，也許有人馬上會問這樣一個問題：目前我們國家并不缺少法律法規(guī)，為什么還會出現(xiàn)“有法難行”、“有法難施”、“有法不依”的現(xiàn)象？

　　深入思考這個問題，就會發(fā)現(xiàn)，關(guān)鍵似乎在支撐我國法律制度的法學(xué)理論最深層的基礎(chǔ)問題上。因而，要真正迫使政府官員依法行政從而誘導(dǎo)普通老百姓依法行事，必須在一些根基層面的法律制度的轉(zhuǎn)型與變革上做些文章。要做到這一點，就需要我們的法學(xué)家和學(xué)術(shù)各界對既存法學(xué)理論的基本精神重新審視，更進一步，也需要對我們傳統(tǒng)中國文化中的法律功利主義和工具主義的精神傳統(tǒng)進行深層反思。

　　這里，讓我們先只在一些社會現(xiàn)象的表層上來談些問題。首先，當今中國已進入了一個市場經(jīng)濟社會；
盡管自改革開放以來我們已經(jīng)制訂和頒布了許許多多有關(guān)市場運行的法律、法規(guī)和條例，且法律文件及其文本的文字數(shù)量可能并不少于西方發(fā)達市場經(jīng)濟國家，但當今中國建設(shè)“法治社會”的任務(wù)還遠遠沒有完成。

　　從語義上來說，“法制”即“法律制度”。但是，要理解什么是“法治”，就要弄清英文中“the rule by law”和“the rule of law”的區(qū)別。嚴格來說，前者只能被翻譯為“依法而治”和“用法（律）來治（理社會）”，因而還不是真正意義上的“法治”。只有“theruleoflaw”，即“法律的統(tǒng)治”和“法律之下人人平等”，才是我們所理解的“法治”、“法治社會”和“以法治國”。概言之，盡管“the rule by law”和“the rule of law”可以同被翻譯為中文的“法治”，但二者有著重大區(qū)別。其主要區(qū)別在于：前者內(nèi)涵著法律僅為主權(quán)者進行社會統(tǒng)治和控制的一種工具，并因而也潛含著這樣一重意思：主權(quán)者永遠“在法律之上”；
而后者則內(nèi)涵著“法律之下，人人平等”的意思。

　　如果進一步從文化精神的差異上來梳理人們對法律的本質(zhì)的認識，問題可能就清楚一些了。簡單說來，到底是從功利主義視角把法律視作為一種社會控制的一種工具，還是把法律視為人世間存在著的某種超驗公義的一種外在表現(xiàn)？對這個問題的不同認識，不但決定一個社會的法律制度的基本精神導(dǎo)向、社會效力、司法程序和具體的法律制度安排，而且也決定了這個社會的治理結(jié)構(gòu)，從而最終會在法律對人們社會交往和市場交易活動范圍的約束程度、約束效力以及經(jīng)濟績效上反映出來。

　　如果從法律功利主義的觀點出發(fā)，僅僅把法律當作為工具，不管制定了多少法律法規(guī)，也不管有多少法院、法官、律師和法律從業(yè)人員，這個社會最多只能達致“依法而治”和“用法來治”的階段。相反，只有從法學(xué)理論上以及在普通人的認識中共同把法律理解為天理人道和人世間公平正義的化身，才能真正高樹法律的神圣尊嚴，努力致力于“法律之下人人平等”理念的普及，并以期在這一點上達成社會共識。只有這樣，法律才會有真正的約束力。人們才能相信和尊重法律的尊嚴，并相應(yīng)產(chǎn)生相互間的平等互信，社會也才真正能達到法治階段。由此來看，只有法律的正義性和神圣尊嚴得到社會全體成員的認同，種種法律法規(guī)才有現(xiàn)實約束效力，才能建構(gòu)成有效規(guī)約市場運行的法制體系。

　　法治條件下政府依法治理與公民自覺守法之間的互惠效應(yīng)，對一個良序市場體系的運作至關(guān)重要。政府在憲法界定的權(quán)力中行政，人們在建立憲法基礎(chǔ)上的法律法規(guī)體系中相互交易與交往。憲法以及相應(yīng)的政府行政法規(guī)（如我國已經(jīng)頒布試行的《行政許可法》、《國務(wù)院工作規(guī)則》、《全面推進依法行政實施綱要》等，以及上海市政府最近頒布實施的《上海市人民政府工作規(guī)則》等）對政府權(quán)力范圍和職能的明確界定與嚴格限制，也實際上是對政府官員濫用權(quán)力的尋租行為所施加的一種剛性的制度約束，因而在法治社會中，對政府官員的瀆職腐敗行為的約束和懲治是日常性的和制度性的。

　　到這里我們就可以達致這樣一個結(jié)論了：只有實現(xiàn)“法治”，種種法律法規(guī)才會發(fā)揮其應(yīng)有的約束效力，我們才有可能從根子上切斷腐敗尋租的經(jīng)濟與社會根源，才能建構(gòu)出使官員不敢腐敗到不能腐敗的制度安排，也才會真正生成良序市場運行的機制與條件，我們未來的經(jīng)濟增長和社會發(fā)展才可能會是持久的和穩(wěn)定的。

　　三、傳統(tǒng)文化與法治社會的制度變遷張力

　　在傳統(tǒng)的主流文化精神中，從整體上來說充滿著一種很強的實用主義哲學(xué)精神，且功利主義色彩甚濃甚厚。也正是因為長期浸淫在這種文化精神之中，歷朝歷代的法律也具有很強的實踐導(dǎo)向和實用品格。中國沒能在近現(xiàn)代自發(fā)地走向法治社會，因而規(guī)范和良序的市場經(jīng)濟秩序不能在傳統(tǒng)中國的文化環(huán)境和制度安排下自發(fā)生成和擴展，追根溯源，可能與傳統(tǒng)文化不可分。

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　　“有法難行”和“有法不依”現(xiàn)象，說來也與我們的傳統(tǒng)文化的精神品格及實踐哲學(xué)有很大關(guān)系。大家知道，自梁漱溟提出“倫理社會”這一概念和費孝通提出“中國人的差序格局”說以來，學(xué)術(shù)各界一般均認為，傳統(tǒng)中國基本上是一個靠儒家所提出的“仁”和“禮”來維系其運作的“禮俗社會”，用通俗話語來說，傳統(tǒng)中國社會基本上是一個“關(guān)系社會”。長期浸淫在傳統(tǒng)文化的實用哲學(xué)精神中，以及每日每時生活在中國人的“關(guān)系社會”中，使我們較為普遍地形成了一個比較明顯的行為品格，那就是我們一般不大注重剛性的制度規(guī)則約束，而在較多情況下是靈活且彈性地處理人際交往關(guān)系和事務(wù)。從我們數(shù)千年的傳統(tǒng)文化中所承傳下來的這種精神導(dǎo)向和行為特征，不能不給我們今天市場經(jīng)濟條件下的法制建設(shè)帶來一系列的潛在問題。

　　從法律與文化關(guān)系的研究視角來看，在傳統(tǒng)的主流文化精神中，從整體上來說充滿著一種很強的實用主義哲學(xué)精神，且功利主義色彩甚濃甚厚。也正是因為長期浸淫在這種文化精神之中，歷朝歷代的法律也具有很強的實踐導(dǎo)向和實用品格。中國沒能在近現(xiàn)代自發(fā)地走向法治社會，因而規(guī)范和良序的市場經(jīng)濟秩序不能在傳統(tǒng)中國的文化環(huán)境和制度安排下自發(fā)生成和擴展，追根溯源，可能與傳統(tǒng)文化不可分。

　　到這里，也許我們自然就能達致這樣一種認識了：究竟是把法律視作為一種天地間之正義、人世間之公理的外在表現(xiàn)，還是僅把法律視作為主權(quán)者進行社會控制的一種工具，這不僅牽涉到對過去傳統(tǒng)中國社會演化路徑及其變遷張力的深層理解，也與未來中國經(jīng)濟社會的發(fā)展路徑和走向密切相關(guān)。

　　首先，從法理學(xué)和法律制度史的理論視角反思傳統(tǒng)中國社會數(shù)千年的歷史演化路徑，可以發(fā)現(xiàn)，在傳統(tǒng)中華帝國中經(jīng)濟與社會制度的長期停滯或言“內(nèi)卷”（involution——即自同一個層面上自我復(fù)制），現(xiàn)代市場經(jīng)濟體系沒能在傳統(tǒng)中國社會中自發(fā)生成和擴展，究其法文化根源，問題可能就出在傳統(tǒng)中國的主流文化精神中缺乏超驗的正義觀這一深層面的問題上。也正是基于這一思考理路，我們發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)中華帝國之所以在一個數(shù)千年的歷史跨度中停滯在一個“禮俗社會”上進行“制度內(nèi)卷”，原因并不完全歸咎于作為傳統(tǒng)中國思想文化之主流的儒家素來重義禮、輕法治的價值取向；
而中國古代法家對法律的實質(zhì)和功能的理解及其社會主張，也是導(dǎo)致傳統(tǒng)中國不斷在自我封閉的制度演化路徑上“兜圈子”的一個主要原因。道理說來簡單：中國古代的法家，并不認為天地間存在著一種超驗的公義和自然法則，而現(xiàn)實的法律只不過是這種天地之公義和人間之法則的外在表現(xiàn)；
他們把法律視作為一種施政工具。應(yīng)該說，這是歷代統(tǒng)治者“以德為政”、“依禮而治”從而導(dǎo)致傳統(tǒng)中國靜滯于一個“禮俗社會”而沒有向一個法治社會自發(fā)過渡的主要原因。到這里，我們就能認識到這一點了：傳統(tǒng)中國社會沒能自身走向一種“法治國”，板子不應(yīng)該只打在儒家的屁股上，而法家也是難逃其咎，甚至應(yīng)該說負主要責(zé)任。

　　其次，從未來中國社會的發(fā)展走向來看，如果仍然僅從“社會效率增進”和“有效社會控制”的角度把法律僅僅認作為社會控制的一種工具，那么，這樣的認識就可以使我們推斷出，支撐著中國法律體系的功利主義法學(xué)觀，最多只會達致“法制”——“用法來治”和“依法而治”——即“the rule by law”，而很難達致“法治”——“法律的統(tǒng)治”和“法律之下人人平等”——即“the rule of law”的階段。這樣看來，如果我們不揚棄中國法學(xué)理論中的功利主義和工具主義，中國的“法治化”理想將可能流于少數(shù)書生茶余飯后閑聊的一個話題。

　　到底是從功利主義視角把法律視作為一種社會控制的一種工具，還是把法律視為人世間存在著的某種超驗公義的一種外在表現(xiàn)？對這個問題的不同認識，不但決定一個社會的法律制度的基本精神導(dǎo)向、社會效力、司法程序和具體的法律制度安排，而且也決定了這個社會的治理結(jié)構(gòu)，從而最終會在法律對人們社會交往和市場交易活動范圍的約束程度、約束效力以及經(jīng)濟績效上反映出來。

　　韋森，原名李維森，1953年10月生于山東單縣，經(jīng)濟學(xué)博士，教授，博士生導(dǎo)師，現(xiàn)任復(fù)旦大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院副院長。1982年獲山東大學(xué)經(jīng)濟學(xué)學(xué)士學(xué)位后，曾在山東社會科學(xué)院工作數(shù)年。1987年受聯(lián)合國資助，到澳大利亞國立大學(xué)國家發(fā)展研究中心留學(xué)。1989年獲澳大利亞國立大學(xué)碩士學(xué)位。1995年從悉尼大學(xué)獲經(jīng)濟學(xué)博士學(xué)位。曾為劍橋大學(xué)經(jīng)濟與政治學(xué)院訪問教授。主要研究領(lǐng)域為制度經(jīng)濟學(xué)和比較制度分析。著有《社會制序的經(jīng)濟分析導(dǎo)論》《經(jīng)濟學(xué)與倫理學(xué)：探尋市場經(jīng)濟的倫理維度與道德基礎(chǔ)》《文化與制序》《經(jīng)濟學(xué)與哲學(xué)》《難得糊涂的經(jīng)濟學(xué)家》《經(jīng)濟學(xué)如詩》等。

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