季衛(wèi)東：違憲審查的不同制度設(shè)計(jì)在日本

　　一 引言：強(qiáng)化法院的地位和作用

　　為了維護(hù)憲法的尊嚴(yán)和最高效力、保障基本人權(quán)不受侵犯，必須實(shí)施憲法監(jiān)督、防止任何形式的違憲現(xiàn)象。對(duì)這樣的命題，法學(xué)界當(dāng)然不會(huì)有異議。然而，在由什么機(jī)構(gòu)來承擔(dān)保障合憲性的職責(zé)、怎樣糾正法律和政令的偏頗乖離之類的問題上，意見卻莫衷一是。立法機(jī)關(guān)的自律和對(duì)違憲的政治性監(jiān)控、憲法法院的抽象審查、附隨于普通訴訟的司法審查等不同的制度設(shè)計(jì)各有利弊，給爭論的持續(xù)提供了前提條件以及層出不窮的契機(jī)。近幾年來，中國也有啟動(dòng)違憲審查的呼聲，關(guān)于應(yīng)該采取什么模式還沒有達(dá)成社會(huì)共識(shí)。于是乎，比較既存的設(shè)計(jì)方案，根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和國情以權(quán)衡其利弊得失的學(xué)術(shù)作業(yè)也就具有必要性和迫切性。本文就以日本的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為線索，對(duì)建立違憲審查系統(tǒng)的幾種主要選項(xiàng)的取舍以及重新組合的可能性略做探討。

　　日本明治憲法（１８８９年制定）的宗旨雖有限制君權(quán)、保護(hù)民權(quán)的理念，但因?yàn)猷笥趪�體，神圣不可侵犯的君權(quán)還是被當(dāng)作政治機(jī)軸，臣民的基本權(quán)利只在法律承認(rèn)的范圍內(nèi)有所保障 1。根據(jù)明治憲法第５條，制定法律是天皇統(tǒng)治權(quán)的一項(xiàng)內(nèi)容，議會(huì)只起協(xié)贊作用，對(duì)立法權(quán)的行使也缺乏必要的制約。該憲法第５８條雖然規(guī)定保障法官的獨(dú)立性，另外，以著名的“大津事件”（１８９１年）2 為標(biāo)志，職業(yè)法官通過行為抵制來自政府的干預(yù)，逐步鞏固了審判獨(dú)立原則，但卻并沒有確立審判機(jī)關(guān)相對(duì)于立法權(quán)的獨(dú)立性，更談不上確立司法權(quán)在國家體制中的優(yōu)勢(shì)。因此，當(dāng)案件涉及攻擊天皇制和政治運(yùn)動(dòng)時(shí)，迫使審判機(jī)關(guān)以言論治罪的實(shí)例也曾經(jīng)發(fā)生，最典型的是“大逆事件”（１９１０年）3�！按蠼蚴录�”與“大逆事件”并立對(duì)峙的圖式，充分顯示了明治憲法體制下司法權(quán)的地位搖擺不穩(wěn)，難以阻止軍國主義勢(shì)力的跋扈以及議會(huì)多數(shù)派的專制。

　　在第二次大戰(zhàn)結(jié)束后，美軍占領(lǐng)當(dāng)局吸取歷史的上述教訓(xùn)，在日本法制改革方面采取的一個(gè)基本方針就是要充分加強(qiáng)法院的地位和作用；
特別是為了保障１９４６年制定的新憲法的持久效力、防止日本今后通過制定或修改法律的方式挖憲法的墻角，建議把對(duì)立法是否符合憲法的審查權(quán)付與審判機(jī)關(guān)。正如著名憲法學(xué)家小林直樹教授所形容的那樣，把違憲審查權(quán)賦予普通法院是新憲法體制下在司法制度方面的最大變革；
司法審查制是把寶刀，如何使用關(guān)乎新憲法的命運(yùn) 4。但是，在要不要導(dǎo)入違憲審查制以及采取什么制度模式方面，日本法律界的有關(guān)方面一直存在不同意見。這些分歧反映到改憲過程中，導(dǎo)致不同草案提出的有關(guān)條款在內(nèi)容上差異極大的事態(tài)�？疾飚�(dāng)時(shí)引進(jìn)違憲法規(guī)審查制的曲折過程、比較各種設(shè)計(jì)方案的區(qū)別對(duì)于中國加強(qiáng)對(duì)憲法實(shí)施的監(jiān)督機(jī)制顯然還是頗有助益的。

　　二 建立奧地利式憲法法院的提案

　　以美、英、中三國名義發(fā)布的波茨坦宣言，在停止戰(zhàn)爭之際，作為受降條件要求日本振興民主主義并掃除有關(guān)障礙、確立思想和信仰的自由以及尊重基本人權(quán)、自主地建設(shè)傾向于和平路線的負(fù)責(zé)任的政府。為了履行這樣的國際法義務(wù)，必須對(duì)明治憲法進(jìn)行徹底修改。日本當(dāng)代憲法學(xué)界的泰斗宮澤俊義教授認(rèn)為，正是波茨坦宣言誘發(fā)了一場導(dǎo)致國體變化的憲法革命，并以由此產(chǎn)生的從天皇主權(quán)體制向國民主權(quán)體制的社會(huì)轉(zhuǎn)型作為新憲法秩序的正當(dāng)性根據(jù) 5。但也有些學(xué)者對(duì)日本憲法的“八月革命”一說持有異議，堅(jiān)持認(rèn)為國際法上的行為不能在國內(nèi)法中引起主權(quán)原理的變更，明治憲法體制與新憲法體制之間當(dāng)會(huì)存在繼承關(guān)系。還有些人則認(rèn)為現(xiàn)行憲法是美國占領(lǐng)軍當(dāng)局強(qiáng)加給日本的，并沒有反映民意。孰是孰非，在日本有關(guān)方面迄今仍然沒有定論。

　　實(shí)際上，日本政府在宣告戰(zhàn)敗后，立即著手在內(nèi)閣法制局自主地進(jìn)行起草改憲方案的作業(yè)，并從１９４５年９月中旬起組織了有關(guān)討論 6。但在有關(guān)資料中，完全沒有涉及合憲性審查的內(nèi)容，更不必說引進(jìn)美國模式的司法審查制。１９４５年１０月９日，因皇族主導(dǎo)的東久邇宮內(nèi)閣總辭職而由幣原喜重郎出任總理，兩天后麥卡瑟將軍指示幣原內(nèi)閣推行五大改革――婦女解放、鼓勵(lì)組織工會(huì)、學(xué)校教育民主化、廢除秘密審判的司法制度、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的民主化，于是司法改革成為日本新憲法草案的不可或缺的主要事項(xiàng)之一，怎樣加強(qiáng)司法權(quán)的獨(dú)立性和威信成為改憲的重大課題 7。司法省司法制度改正審議會(huì)也把“應(yīng)賦予大審院以法令審查權(quán)”作為司法改革的一項(xiàng)內(nèi)容列入議程 8。可見新憲法的基本內(nèi)容（尤其是大力強(qiáng)化司法權(quán)的舉措）的確是美國方面施壓的結(jié)果。

　　在這樣的背景下，至１０月中旬，由內(nèi)大臣御用專員近衛(wèi)文麿主導(dǎo)，相關(guān)機(jī)構(gòu)開始對(duì)曾擔(dān)任京都大學(xué)憲法和行政法教授的佐佐木?家惶岢齙母南芊槳附?醒芯?9。近衛(wèi)之所以倚重佐佐木，理由在于他戰(zhàn)前曾因維護(hù)學(xué)術(shù)的獨(dú)立和尊嚴(yán)而辭職，被公認(rèn)為不畏軍國主義勢(shì)力的強(qiáng)權(quán)的有氣節(jié)的進(jìn)步知識(shí)分子，在專業(yè)研究方面又一直提倡設(shè)立憲法法院 10，與美國占領(lǐng)軍當(dāng)局要強(qiáng)化司法權(quán)的思路不謀而合，似乎很合時(shí)宜 11。在佐佐木的改憲草案（后來又被稱為近衛(wèi)草案）中，第７８條作了如下規(guī)定：

　　“[1]對(duì)于有關(guān)帝國憲法條規(guī)的疑義，由法律規(guī)定的憲法法院依法審判。[2]對(duì)基于皇室典范的各種規(guī)則以及法律、命令是否違反帝國憲法，憲法法院應(yīng)宮內(nèi)大臣政府以及帝國議會(huì)提出的請(qǐng)求而進(jìn)行審判。但對(duì)正在憲法法院受理之中的案件的判決，有必要就判決本文中援引的各種法律涉及的憲法上的疑義進(jìn)行決定時(shí)，憲法法院依職權(quán)進(jìn)行審判。[3]對(duì)前款規(guī)定之外的事項(xiàng)政府或者帝國議會(huì)的有關(guān)行動(dòng)是否違反帝國憲法，憲法法院應(yīng)帝國議會(huì)或者政府提出的請(qǐng)求而進(jìn)行審判。當(dāng)眾議院或者特議院有請(qǐng)求時(shí)，政府必須為之提出請(qǐng)求。[4]對(duì)正在最高的司法法院或者最高的行政法院受理之中的案件的判決，法院認(rèn)為有必要就憲法上的疑義進(jìn)行決定并提出請(qǐng)求時(shí)以及訴訟當(dāng)事人提出同樣申請(qǐng)時(shí)，憲法法院進(jìn)行憲法審判。[5]對(duì)第二款、第三款以及前款規(guī)定之外的事項(xiàng)，在法律規(guī)定屬于憲法審判的范圍時(shí)，憲法法院進(jìn)行憲法審判。[6]第７２條（引者注：關(guān)于法官身份保障的規(guī)定）以及第７３條（引者注：關(guān)于對(duì)審判不公開的決定進(jìn)行再議的規(guī)定）準(zhǔn)用于憲法法官以及憲法審判”12。

　　顯而易見，佐佐木?家喚淌謔醞家悅髦蝸芊ǖ目蚣芪?疤幔?扇“碌乩?南芊ǚㄔ耗Ｊ�。这一重毴设碱l淖罨?鏡奶卣魘墻?⒆?漚?形ハ萇蟛櫚乃痙ㄐ曰?梗??菹磧刑崴呷ǖ鬧魈宓納昵攵苑?燒?釷欠窈蝦蹕芊ń?猩蟛欏Ｎハ萇蟛椴槐匾躍嚀宓乃咚習(xí)訃??疤幔?梢哉攵猿橄笮暈侍猓??膊煌?詵ü?降氖孿壬蟛櫓�。宪法法扎Q鞒齙奈ハ芘卸暇哂釁氈樾ЯΓ?凰菁凹韌??惺?蠢吹囊磺械徒墜娣緞躍齠ā?

　　但是，幣原內(nèi)閣任命的以國務(wù)大臣松本蒸治為首的憲法問題調(diào)查委員會(huì)卻始終對(duì)設(shè)立憲法法院持否定態(tài)度，也對(duì)引進(jìn)美國式司法審查制以及其他法院改革舉措也缺乏興趣。事實(shí)上，后來公布的松本改憲方案的兩個(gè)稿本均沒有任何規(guī)定違憲審查的條款 13。日本憲法學(xué)界這些權(quán)威人士的思維仍然停留在過去那個(gè)“法制官僚的時(shí)代”（山室信一教授的表述），也力圖避免以新憲法的文本來嚴(yán)格限制議會(huì)和內(nèi)閣的那種事態(tài)的出現(xiàn)，自覺或不自覺地要維持一種僅憑代議機(jī)構(gòu)的過半數(shù)贊成票就可以決定或改變大政方針和規(guī)范體系、以立法權(quán)來吸納憲法解釋權(quán)的機(jī)動(dòng)性。

　　三 奇特的有限司法審查方案

　　由于《每日新聞》在１９４６年２月１日透露松本草案事有蹊蹺、而日方自主構(gòu)思的改憲內(nèi)容又過于保守，引起駐日美軍總司令部的警覺，麥卡瑟將軍當(dāng)即決定由占領(lǐng)當(dāng)局自行起草與波茨坦宣言內(nèi)容相吻合的新憲法方案交日方審議通過。總司令部民政局在２月３日接到指示后馬上成立起草作業(yè)運(yùn)營委員會(huì)以及不同領(lǐng)域的小委員會(huì)日以繼夜地工作，２月１０日基本上告竣，經(jīng)過審議修改后于２月１３日交給本來按照預(yù)定來與美軍占領(lǐng)當(dāng)局磋商松本草案的日方政府代表 14。

　　美方另起爐灶的做法完全出乎日方意外。據(jù)當(dāng)時(shí)報(bào)道，吉田茂、松本蒸治等接到麥卡瑟草案時(shí)的表情有如遭到晴天霹靂的轟擊。日本政府雖然事后為改變占領(lǐng)當(dāng)局的意圖做過不少努力，但終究不得不在２月２２日正式?jīng)Q定按照麥卡瑟草案重新擬定改憲方案 15。這就是日本改憲派否定現(xiàn)行憲法的民意基礎(chǔ)的事實(shí)根據(jù)。以此為背景，出現(xiàn)了憑借普通法院作為憲法精神的屏障、引進(jìn)司法性違憲審查制來制約立法權(quán)的提案。

　　不過，美軍占領(lǐng)當(dāng)局在改憲建議中并沒有完全照搬美國的做法，起先僅僅構(gòu)思了一種特殊的“有限司法審查制”。麥卡瑟草案第７３條原文是這樣的：

　　“最高法院為終審法院。當(dāng)法律、命令、規(guī)則或者政府行為是否符合憲法的問題需要決定時(shí)，在基于或涉及憲法第三章的所有場合都以最高法院的判決為終審判決；
在其他的所有場合，國會(huì)得對(duì)最高法院的判決進(jìn)行再審。付與再審的最高法院的判決只有在獲得國會(huì)議員三分之二多數(shù)贊成時(shí)才得以撤銷。國會(huì)應(yīng)該制定關(guān)于最高法院判決再審的程序規(guī)則”16。

　　這意味著只有在涉及憲法第三章所規(guī)定的人權(quán)和公民基本權(quán)利義務(wù)時(shí)，最高法院才享有對(duì)違憲法規(guī)的最終審查權(quán)，而在其他場合則維護(hù)國會(huì)主權(quán)原則，把對(duì)最高法院關(guān)于違憲的判決本身的再審權(quán)限――也就是合憲性審查的最終決定權(quán)――賦予國會(huì)，只是對(duì)撤銷決定的表決采取絕大多數(shù)通過的加重方式。對(duì)憲法訴訟造詣?lì)H深的學(xué)者奧平康弘把這樣的設(shè)計(jì)比喻為在比較法上沒有先例的“珍稀物種”17。由此亦可見，麥卡瑟草案起初并沒有強(qiáng)令日本全面引進(jìn)美式司法審查制的意圖，有關(guān)規(guī)定在原理上存在明顯的自相矛盾之處。

　　實(shí)際上，正如已故的英美法研究大家田中英夫指出的那樣，總司令部民政局的成員對(duì)司法審查制看法也是有分歧的。擔(dān)任司法部分起草作業(yè)的委員哈西（Alfred R. Hussey, Jr.）、羅威爾（Milo E. Rowell）以及斯彤（Margaret Stone）們主張通過審判機(jī)關(guān)對(duì)違憲性法規(guī)的審查來加強(qiáng)司法權(quán)，而運(yùn)營委員會(huì)的委員卡迪斯（Charles L. Kades）等人對(duì)羅斯福新政期間美國聯(lián)邦最高法院的保守派借助司法審查制干擾改革的史實(shí)記憶猶新，唯恐出現(xiàn)司法寡頭制的偏頗。美方草案第７３條的揉雜之處也反映了起草者內(nèi)部不同意見的對(duì)立和妥協(xié) 18。

　　司法審查權(quán)在一定條件下與議會(huì)最終決定權(quán)相結(jié)合的制度設(shè)計(jì)，其宗旨是兼顧兩種不同法律體系的邏輯，形成相反相成的互補(bǔ)結(jié)構(gòu)。類似的安排后來在東歐社會(huì)的違憲審查制革命過程中也一度出現(xiàn)，例如波蘭在１９８２年通過的憲法修正案關(guān)于設(shè)立憲法法院的條款，就在承認(rèn)司法性違憲審查的同時(shí)，規(guī)定違憲判決必須通過議會(huì)審查才能生效。這樣的設(shè)計(jì)削弱了體制改革的阻力，成為集權(quán)的蘇維埃體制向分權(quán)制衡的司法國家轉(zhuǎn)變的過渡階段的主要橋梁，并為１９８９年以后的劇烈的制度變遷提供了必要的操作杠桿�？梢哉f，波蘭１９８２年改憲方案的雙重結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)與日本１９４６年麥卡瑟改憲方案的混合制設(shè)計(jì)有異曲同工之妙，對(duì)中國的漸進(jìn)式違憲審查革命很有參考意義。

　　四 接受美國式司法審查的制度設(shè)計(jì)

　　但這樣的制度設(shè)計(jì)在日本并沒有成為法律現(xiàn)實(shí)。在后來日美雙方圍繞改憲的磋商過程中，所謂有限司法審查制中的“有限”被剔除了，剩下的只是地地道道的美式司法審查制。具體內(nèi)容如現(xiàn)行日本國憲法第８１條規(guī)定那樣：

　　“最高法院為有權(quán)決定所有法律、命令、規(guī)則或者處分是否符合憲法的終審法院”。

　　顯而易見，這一條款體現(xiàn)了以下三點(diǎn)本質(zhì)性特征。第一、日本憲法不否認(rèn)下級(jí)法院擁有關(guān)于合憲性問題的審查權(quán) 19，但是下級(jí)法院的違憲判斷可以被享有終審權(quán)的法院推翻或修改；
第二、一般認(rèn)為，日本采取的是附隨性違憲審查制，法院不能脫離具體案件抽象地對(duì)法律和命令等是否符合憲法進(jìn)行審查，因此違憲判決的效力只限于對(duì)本案的法律適用，不能導(dǎo)致成文規(guī)范的一般性失效；
第三、對(duì)于違憲法律、命令等的最終判斷權(quán)在最高法院，實(shí)際上最高法院兼有憲法法院的職責(zé)或職權(quán)，在最高法院下達(dá)成文規(guī)范違憲的判決之后，議會(huì)通過立法程序刪除違憲規(guī)定。

　　至于違憲審查的對(duì)象是否包括“立法不作為”（議會(huì)在履行立法義務(wù)方面的怠慢引起法律爭執(zhí)）以及“統(tǒng)治行為”（高度政治性的國家行為引起法律爭執(zhí)），沒有明文規(guī)定，在解釋上還存在不同主張。從最高法院的判例可以看出，司法機(jī)關(guān)對(duì)立法不作為是否違憲的問題不積極進(jìn)行判斷。例如對(duì)臺(tái)灣的原日本軍人的傷殘損失賠償沒有與日本人一視同仁制定相應(yīng)的賠償法律的提訴，最高法院以該問題屬于立法政策為理由駁回上告 20。另外，因在家投票制度的廢止而無法行使投票權(quán)的一些公民，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　以此舉以及后來的立法不作為違反憲法關(guān)于選舉權(quán)保障、選民平等的條款為理由，曾經(jīng)提起國家賠償訴訟。最高法院在對(duì)這一案件的判決中表明：議員對(duì)立法只負(fù)有政治責(zé)任而沒有對(duì)公民個(gè)人的義務(wù)，立法不作為并不構(gòu)成違憲 21。最高法院也一直堅(jiān)持解散眾議院、締結(jié)日美安全保障條約等統(tǒng)治行為不屬于司法審查范圍的立場，拒絕就這類案件作出違憲判斷 22。

　　這里需要注意的是，日本憲法第４１條仍然規(guī)定“國會(huì)為國權(quán)的最高機(jī)關(guān)”，與完全的三權(quán)分立體制有所區(qū)別。曾在美軍總司令部擔(dān)任法制司法科長的歐普勒（Alfred C. Oppler）博士后來指出，或許正是因?yàn)榈冢矗睏l把國會(huì)置于法院之上，所以最高法院對(duì)違憲法令的審查一直傾向于采取自制的消極態(tài)度 23。這就導(dǎo)致司法消極主義的蔓延、違憲審查案件的處理長期延宕等問題。迄今為止，日本法院對(duì)成文規(guī)范作出違憲判決的實(shí)例只有６件、涉及５種類型的法理抵觸 24。

　　五 結(jié)論：向歐陸模式回歸

　　出任日本最高法院法官大約有十年之久的著名法學(xué)家伊藤正己，在１９９３年刊行的個(gè)人回憶錄中分析了造成司法消極主義的各種原因，認(rèn)為要改變這種局面最好是放棄美式司法審查制，采取歐洲大陸的憲法法院模式 25。

　　這個(gè)看法在憲法學(xué)界以及公眾傳媒中激起了很大的反響，但對(duì)于在以東洋法律文化為背景的社會(huì)進(jìn)行合憲性審查，究竟是美國模式合宜還是歐陸模式合宜、究竟是制度本身導(dǎo)致司法消極主義還是制度之外的因素影響更大等問題，依然存在截然不同的觀點(diǎn)。反對(duì)引進(jìn)憲法法院的意見所持的主要理由是與現(xiàn)行憲法的精神不吻合、很可能導(dǎo)致審判活動(dòng)的政治化以及政治活動(dòng)的審判化。

　　在主張?jiān)O(shè)置憲法法院的人們當(dāng)中，圍繞如何劃定職能范圍等問題，也還存在一些分歧。有些學(xué)者建議全面參考德國模式，賦予憲法法院以進(jìn)行抽象審查、具體審查以及處理憲法異議的各項(xiàng)權(quán)力。另外一些學(xué)者則認(rèn)為憲法法院應(yīng)該只限于進(jìn)行具體的規(guī)范統(tǒng)制，如果違憲判決具有普遍性效力就會(huì)引起司法權(quán)侵入立法權(quán)領(lǐng)域的問題 26。

　　另一方面，主張維持現(xiàn)行司法審查制度的人們也提出了一些改善方案，例如（１）在最高法院中設(shè)置“憲法審判庭”只進(jìn)行具體的違憲審查、（２）在高級(jí)法院層面設(shè)置專門處理上告案件和憲法問題、發(fā)揮過濾案件功能的兩所“特別高級(jí)法院”以減輕最高法院的業(yè)務(wù)負(fù)擔(dān)并使最高法院實(shí)際上主要承擔(dān)憲法法院的角色，等等。

　　總之，在日本圍繞改憲與護(hù)憲的討論中，違憲審查制的制度設(shè)計(jì)也成為一個(gè)焦點(diǎn)議題。在２００４年１１月發(fā)表的自民黨憲法調(diào)查會(huì)的改憲大綱初稿擬定在關(guān)于主要統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的第５章里對(duì)司法審查制進(jìn)行如下修改：

　　“司法法院在認(rèn)為存在違憲問題時(shí)請(qǐng)求憲法法院進(jìn)行審判”。

　　最近發(fā)表的眾議院憲法調(diào)查會(huì)最終報(bào)告雖然指出對(duì)設(shè)置憲法法院仍存在不同意見，但強(qiáng)調(diào)多數(shù)人持贊同態(tài)度 27。由此可見，日本憲法秩序今后的變遷似乎基本上傾向于另行設(shè)置憲法法院對(duì)違憲法律、命令等進(jìn)行審查和糾正，而普通的司法法院僅有權(quán)移送或提起憲法訴訟，而不能直接進(jìn)行判斷。

　　但是，在這里仍然存在許多變數(shù)會(huì)影響最終決策。例如自民黨新憲法起草委員會(huì)的要綱就一反過去的方針，明言“不設(shè)憲法法院”；
而參議院憲法調(diào)查會(huì)最終報(bào)告也仍然停留在指出關(guān)于違憲審查制存在意見分歧的中立姿態(tài)上。

　�。ㄌ峤辉冢玻埃埃的辏翟拢罚�８日舉辦的“違憲審查與中國憲政的未來”國際研討會(huì)書面發(fā)表）

　　注釋：

　　1 詳見牧英正、藤原明久（編）《日本法制史》（東京：青林書院，１９９３年）３４５－３５１頁、稻田正次（編）《明治國家形成過程的研究》（東京：御茶之水書房，１９６６年）、稻田正次《明治憲法成立史的研究》（東京：有斐閣，１９７９年）、安田浩、源川真希（編）《明治憲法體制》（東京：東京堂，２００２年）。

　　2 １８９１年５月１１日，沙俄帝國皇太子尼古拉·亞力克山德洛維奇在訪問日本滋賀縣大津市時(shí)，遭遇擔(dān)任衛(wèi)戍工作的警察津田三藏行刺，頭部負(fù)重傷。日本政府出于外交考慮，擬根據(jù)刑法關(guān)于針對(duì)皇室犯罪的第１１６條嚴(yán)懲，判處被告死刑。但是，在事件發(fā)生三日之前剛就任的大審院院長兒島惟謙認(rèn)為刑法中的皇室概念僅限日本國內(nèi)，因此對(duì)外國皇室的犯罪只能按普通的謀殺罪論罰。政府堅(jiān)持既定方針，命令大津地方法院中止預(yù)審，并向大審院的法官施加壓力，而兒島院長以維護(hù)“司法權(quán)的威信”為由，堅(jiān)決不讓步。最后，審判庭根據(jù)刑法第２９２條而不是１１６條斷定被告犯謀殺罪，應(yīng)判處無期徒刑。參閱古川純“大津事件――兒島惟謙與‘司法權(quán)的獨(dú)立’”《法學(xué)教室》第１２１號(hào)（１９９１年）２８－２９頁。

　　3 １９１０年５月２４日，長野縣某廠保安聽到有職工制造炸彈破壞穩(wěn)定的消息立即報(bào)告警察署，并通過長野地方法院檢察廳拘留了嫌疑人。經(jīng)過審訊，嫌疑人供認(rèn)有暗殺明治天皇的計(jì)劃，于是大審院檢察廳擴(kuò)大偵查范圍，確定被告２６人，經(jīng)過秘密審理，盡管證據(jù)不足、大多數(shù)被告只有批判性言論而已，只有仍在１９１１年１月１８日判處２４人死刑（其中１２人近期內(nèi)執(zhí)行，１２人以特赦改判無期徒刑）、２人有期徒刑（分別為８年和１１年）。擔(dān)任大審院檢察官的著名法律人平沼麒一郎后來在回憶錄中認(rèn)為對(duì)參加謀議的三個(gè)嫌疑人的定罪是可以質(zhì)疑的。許多人甚至認(rèn)為這是一起冤假錯(cuò)案或者“原心定罪”。參閱多田辰也“大逆事件――通過司法的思想統(tǒng)制” 《法學(xué)教室》第１２１號(hào)（１９９１年）３２－３３頁。

　　4 小林直樹《閱讀憲法》（小開本叢書，東京：巖波書店，１９６６年）１８７頁。

　　5 宮澤俊義“日本國憲法誕生的法理”，見作者論文集《憲法的原理》（東京：巖波書店，１９６７年）３７５頁。

　　6 據(jù)田中英夫《憲法制定過程備忘錄》（東京：有斐閣，１９７９年）３頁。

　　7 同上，４－５頁。

　　8 據(jù)戶松秀典《司法審查制》（東京：勁草書房，１９８９年）２３頁。

　　9 田中英夫·前引書９－１４頁。

　　10 關(guān)于佐佐木教授提倡設(shè)置憲法法院的學(xué)說內(nèi)容以及佐佐木憲法草案的來龍去脈，佐藤幸治《現(xiàn)代國家與司法權(quán)》（東京：有斐閣，１９８８年）２２７頁、２３１－２３２頁進(jìn)行了精當(dāng)?shù)母爬ê头治觥?/p>

　　11 詳見奧平康弘《憲法審判的可能性》（東京：巖波書店，１９９５年）１００頁以下。

　　12 同上，１０１－１０２頁轉(zhuǎn)引。

　　13 同上，１０３－１０４頁。

　　14 參閱田中英夫·前引書３９頁以下。

　　15 同上，２２頁。根據(jù)上述史實(shí)，有學(xué)者把日本國憲法的成立過程分為前后兩個(gè)時(shí)期――前期是１９４５年８月－４６年１月，由日本獨(dú)自進(jìn)行制憲的準(zhǔn)備；
后期是１９４６年２月－１０月，以制定麥卡瑟草案為轉(zhuǎn)折點(diǎn)，美國占領(lǐng)軍當(dāng)局的意圖起主導(dǎo)作用。見大石真《憲法史與憲法解釋》（東京：信山社，２０００年）１０３頁。

　　16 摘自奧平康弘·前引書１０７頁。

　　17 同上，１０８頁。

　　18 詳見田中英夫·前引書１５９－１６３頁。

　　19 這一理解不僅是法學(xué)界的通說，也為最高法院的判決所確認(rèn)。在１９５０年作出的關(guān)于違反糧食管理法案件的終審判決中，最高法院明確指出：法官在使用法律和法令審理具體訴訟案件之際對(duì)該法律、法令是否符合憲法進(jìn)行判斷、是憲法賦予所有法官的職責(zé)和職權(quán)。見“最大判昭２５年２月１日”刑事案件判例集第４卷２號(hào)７３頁。上述立場的憲法根據(jù)是第９８條，即“本憲法是國家最高規(guī)范，違反憲法條文規(guī)定的法律、命令、詔敕以及關(guān)于國務(wù)的其他行為的全部或部分均不具有效力”。由此可以推論各級(jí)法院的法官均享有違憲審查權(quán)。

　　20 見“最判平４年４月２８日”《判例時(shí)報(bào)》第１４２９號(hào)９１頁。

　　21 見“最大判昭６０年１１月２１日”民事案件判例集第３９卷７號(hào)１５１７頁。

　　22 例如“最大判昭３４年１２月１６日”刑事案件判例集第１３卷１３號(hào)３２２５頁關(guān)于駐扎美軍是否違憲的砂川案件的判決、“最大判昭３５年６月８日”民事案件判例集第１４卷７號(hào)１２０６頁關(guān)于解散眾議院的閣議決定是否違憲的苫米地案件的判決。

　　23 Ａ．Ｃ．歐普勒《日本占領(lǐng)與法制改革》（內(nèi)藤瀨博等譯，日本評(píng)論社，１９９０年）７５－７６頁。

　　24 即：（１）關(guān)于殺害尊親屬加重處罰的刑法條款違憲的判決（最大判昭４８年４月４日）、（２）關(guān)于藥物法限制配置距離條款違憲的判決（最大判昭５０年４月３０日）、（３）關(guān)于眾議院議員定數(shù)不均衡違憲的判決之一（最大判昭５１年４月１４日）、（４）關(guān)于眾議院議員定數(shù)不均衡違憲的判決之二（最大判昭６０年７月１７日）、（５）關(guān)于森林法的共有林分割限制規(guī)定違憲的判決（最大判昭６２年４月２２日）、（６）關(guān)于郵政法的賠償責(zé)任限制規(guī)定違憲的判決（最大判平１４年９月１１日）。

　　25 參閱伊藤正己《在法官與學(xué)者之間》（東京：有斐閣，１９９３年）。

　　26 有關(guān)學(xué)說的內(nèi)容，參閱野中俊彥等《憲法II （第三版）（東京：有斐閣，２００１年）２５６頁。

　　27 見《朝日新聞》２００５年５月１日第１０版第８頁。

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