強(qiáng)世功：法律制度還是法律理論？

　　James Brady（1982:5-11）將研究中國法律制度的五代美國學(xué)者分別化分為“合作者”、“冷戰(zhàn)者”、“法制論者”、“功能主義者”和“馬克思主義者”。按照這種劃分，美國著名的中國法專家陸思禮（Stanley Lubman）是“功能主義者”的代表人。的確，他在1967發(fā)表的成名作“毛澤東與調(diào)解：共產(chǎn)主義中國的政治學(xué)與糾紛解決”（Lubman, 1967）實(shí)際上對著名的中國法專家柯文的觀點(diǎn)提出了挑戰(zhàn)，后者主張一種法律的文化觀，認(rèn)為中國共產(chǎn)黨的調(diào)解繼承了中國古老的調(diào)解傳統(tǒng)（Cohen, 1966）。陸思禮認(rèn)為中國共產(chǎn)黨的調(diào)解并不是對中國古老的調(diào)解傳統(tǒng)的繼承，是兩種截然不同的東西，它差不多成功地“改變了調(diào)解的過程和功能”。支持這種理論觀點(diǎn)的就是他的功能主義的視角：“政治功能強(qiáng)烈地滲透在調(diào)解中，以至于指導(dǎo)著調(diào)解人對糾紛的看法以及用來解決糾紛的標(biāo)準(zhǔn)，從而調(diào)解的政治功能遮蔽了其解決糾紛的功能�！保↙ubman, 1967：1278.）

　　正是在功能主義的理論路徑上，陸思禮對當(dāng)代中國法律制度的轉(zhuǎn)型和演變作了深入的研究。新近出版的《籠中鳥：后毛澤東時(shí)代中國的法律改革》一書可以看作是一本論文集，實(shí)際上是對他以前關(guān)于中國法研究的一種總結(jié)。在這本書中，作者全面地表達(dá)了自己關(guān)于中國法律制度的演變和轉(zhuǎn)型的理論觀點(diǎn)。當(dāng)然，在我看來，具體的觀點(diǎn)并不重要，重要的書中所顯示出來的兩種理論范式，以及支持這種理論范式的方法論。

　　一

　　第一個(gè)理論范式就是作者將自主性的法律與體現(xiàn)為政策的國家政治權(quán)力的關(guān)系作為理解中國法律傳統(tǒng)的出發(fā)點(diǎn)。作者認(rèn)為在中國共產(chǎn)黨的政治法律傳統(tǒng)中，最為強(qiáng)大的力量是政治意識形態(tài)和政治統(tǒng)治技術(shù)，因此，法律在中國往往成為貫徹黨的政治意識形態(tài)的工具。在本書第3篇對調(diào)解的討論中，他認(rèn)為調(diào)解已被發(fā)展為一種社會動員的工具，一方面是為了解決糾紛，另一方面是提高群眾的政治覺悟和意識，以此來貫徹黨的主張、維持社會秩序、實(shí)現(xiàn)對社會的重建。在第4篇對1949年以來的法律發(fā)展的討論中，著重分析了法律的政治化，這不僅體現(xiàn)在刑事法律，甚至體現(xiàn)在民事法律中。在第5篇討論經(jīng)濟(jì)改革與法律的新角色中，尤其闡述了兩種不同的法治觀之間的差距。第9篇集中討論中國的法院，分析了法院在邁向知識化、專業(yè)化和自主性過程中面臨的困難。總之，政黨國家中形成的這種法律傳統(tǒng)使得當(dāng)代的法律改革面臨著重重困難。正如書名“籠中鳥”所隱語的那樣，欲展翅飛翔的西方意義上自主性法律之鳥被困在了政黨國家的政治籠子中�！盎\中鳥”曾經(jīng)是陳云在80年代初描述經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中計(jì)劃經(jīng)濟(jì)中市場的的困境，作者認(rèn)為，這個(gè)比如對于經(jīng)濟(jì)來說已經(jīng)不適應(yīng)了，但是剛好可以恰當(dāng)?shù)貋肀扔鹘裉熘袊�的司法改革。（p.297）在書的封面上，畫了一個(gè)精巧的中國古典風(fēng)格的鳥籠子，旁邊附有一行漢字：“依法治國，保障國家的長治久安”。正是通過這種隱喻以及書中具體的分析，作者展示了當(dāng)代中國轉(zhuǎn)型過程中法律改革或?qū)崿F(xiàn)依法治國所面臨的政治困難和障礙。

　　正是在這個(gè)地方，我們發(fā)現(xiàn)作者原來所堅(jiān)持的功能主義的方法面臨著困境。因?yàn)樗�所�?jiān)持功能主義的方法僅僅是一般的分析策略，而不是社會學(xué)理論中功能主義學(xué)派的主張，由此功能僅僅作為一種描述性的分析方法，在作者的分析中往往導(dǎo)致對制度的同情性理解，而不是批判，這也正是作者作為“功能主義者”在對待中國共產(chǎn)黨的法律制度（尤其調(diào)解）不同于Brady所謂的“法制論者”的地方。因此，“籠中鳥”的批判意涵無法通過他所采用的功能分析來完成。作者只能引入新的分析方法：歷史文化的比較方法，來彌補(bǔ)功能分析的不足。他從宗教觀念、國家與社會關(guān)系、權(quán)利義務(wù)觀念、國家權(quán)力與糾紛解決、法律職業(yè)和法律多元等方面比較了我們所熟知的那些中國和西方法律制度的不同（參見第2篇）。在這種比較的基礎(chǔ)上，他提出法律文化理論和吉爾茲的闡釋意義德“深描”（thick description）理論（p.37-39）。

　　但是，正是在這個(gè)地方，我們發(fā)現(xiàn)作者采取的觀點(diǎn)和方法等方面面臨著不可克服的矛盾。如果主張“深描”基礎(chǔ)上的文化意義闡釋，又如何與抹煞文化意義的功能主義方法相協(xié)調(diào)？但是，縱覽全書，我們發(fā)現(xiàn)即使在討論中國人當(dāng)下的法律觀念方面，作者所采用的方法也并不是闡釋意義的“深描”，而僅僅是說明這種法律觀念的功能，尤其是共產(chǎn)黨的傳統(tǒng)法律觀念的功能。法治在當(dāng)下的中國也成為了一種意識形態(tài)（p.297）。因此，在陸思禮這里，文化解釋的“深描”不過是一個(gè)說法而已。但是，即使在作者主張的功能主義路徑上，由于他所主張的功能主義導(dǎo)致的是一種對經(jīng)驗(yàn)的現(xiàn)象的分析，這種分析本身如何確立批判的立場呢？因此，盡管作者認(rèn)為自己的這種歷史文化分析方法是出于對西方中心主義的觀點(diǎn)和實(shí)踐的批評，但是，“籠中鳥”所展示的批評意涵依然是以西方的法律制度作為潛在的標(biāo)準(zhǔn)。盡管我們說西方中心主義并不是作者自身的立場，但是，它卻從作者疏漏的理論框架中偷偷地遛了進(jìn)來。它是作者所主張的文化比較的方法論的可能產(chǎn)物。

　　二

　　第二個(gè)理論范式就是從國家與社會關(guān)系的角度來分析當(dāng)代中國法律轉(zhuǎn)型或者法律改革的動力。馬克思主義者在經(jīng)濟(jì)發(fā)展與作為上層建筑的法律之間建立直接關(guān)系。這也是許多海外中國法研究者分析當(dāng)代中國法律發(fā)展所依據(jù)的主要理論依據(jù)。但是，與這些理論不同，作者并不是簡單地分析經(jīng)濟(jì)的發(fā)展如何產(chǎn)生對法律制度的需求，相反，作者提出了國家與社會的理論范式，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)改革導(dǎo)致了整個(gè)社會領(lǐng)域中的去中心化（decentralization），從而導(dǎo)致政黨國家的轉(zhuǎn)型以及非國家空間的出現(xiàn)，如果用政治學(xué)家鄒儻的話說，就是全權(quán)主義國家開始走向解體，由此導(dǎo)致了整個(gè)社會文化背景的轉(zhuǎn)型（pp.102-113）。在這個(gè)理論背景上，第5篇分析了經(jīng)濟(jì)改革以及由此導(dǎo)致的法律的全新的角色，尤其是兩種不同的法治觀之間的沖突，共產(chǎn)黨傳統(tǒng)中對法律的理解依然束縛著法律的改革。

　　然而，盡管作者提出從國家與社會、國家與政黨的關(guān)系來理解轉(zhuǎn)型中國的法律改革。但是，令人驚訝的是，這種理論框架僅僅是分析中擺放在遙遠(yuǎn)地方的影子，作者并沒有真正利用這種理論框架來分析法律問題。在他的分析中，他更多是集中的話語層面，比如法學(xué)界對于法治觀的不同理解和爭論等等。那么，即使是這種出現(xiàn)在話語層面的異質(zhì)性的思想和觀點(diǎn)，在這種國家與社會的理論框架中具有什么樣的意義呢？這種觀點(diǎn)的出現(xiàn)本事是不是意味著確立一種后全權(quán)主義國家中國家與社會的新型關(guān)系？這種來自法學(xué)界或者民間的觀點(diǎn)是不是意味著就已經(jīng)在構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立于國家的自主性空間？對于這些涉及到國家與社會關(guān)系的重大問題，作者并沒有討論。如果我們在回過頭來看待作者對國家與社會框架的分析，我們會發(fā)現(xiàn)作者僅僅是隨手借用了一對概念，就象借用吉爾茲的“深描”概念一樣，并沒有看到這個(gè)理論范式本身的解釋力量。在他的分析中，更多地將這個(gè)理論用來說明中央對地方控制的削弱和地方自主性的增強(qiáng)，由此導(dǎo)致第9部分在分析法院與政府關(guān)系中的地方保護(hù)主義問題。

　　既然國家與社會范式在作者的分析中僅僅是個(gè)無用的傀儡，那么作者用什么理論來分析國家轉(zhuǎn)型中的法律變革呢？實(shí)際上，作者統(tǒng)統(tǒng)用傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)的沖突來理解，這里所說的傳統(tǒng)當(dāng)然指的是共產(chǎn)主義的法律新傳統(tǒng)，這種關(guān)系實(shí)際上暗示前面所說的在西方中心論的關(guān)照下形成的法律與政黨國家的理論模式。因此，作者特別討論了法律實(shí)踐中對法律的工具主義態(tài)度，法制觀念宣傳和具體司法實(shí)踐中的運(yùn)動風(fēng)格等等（pp.130-136）。但是，問題在于，現(xiàn)在共產(chǎn)黨的法律主張與傳統(tǒng)的法律主張是一致的嗎？如果象作者主張的那樣認(rèn)為發(fā)生了重大變化，那么這種變化的動力何在？它與國家之外的社會空間的興起有什么關(guān)系？在這一點(diǎn)上，作者語言不詳。正是由于作者沒有認(rèn)真對待國家與社會的理論框架，他也就不可能區(qū)分在國家與社會的新型關(guān)系中，國家的策略發(fā)生了怎樣的轉(zhuǎn)型和變化，因此，也就不可能看到新的法律運(yùn)動不同于傳統(tǒng)法律運(yùn)動的地方，更看不到他所批評的國家主張的法制理論與其說（正如作者主張的那樣）是因襲傳統(tǒng)的結(jié)果，不如說是目前國家與社會關(guān)系格局的自然產(chǎn)物。因此，中國邁向法治（可能是作者所理解的那種法治）的努力并不是寄希望于共產(chǎn)黨放棄自己的意識形態(tài)傳統(tǒng)，也不是簡單地寄希望于努力學(xué)習(xí)西方的法制，而是寄希望于努力改變目前的國家與社會關(guān)系的格局。這正是不同的理論范事本身所隱含的政治意蘊(yùn)。作者雖然借用了學(xué)術(shù)界流行的國家與社會理論，但是并沒有真正理解這一理論范式對現(xiàn)實(shí)的理論解釋力和潛藏的政治功能。

　　三

　　通過上面的分析，我們可以看出全書中理論范式或者理論框架方面的貢獻(xiàn)和可能的缺陷或者不足�；�于文化比較導(dǎo)致了從政黨國家與自主性法律之關(guān)系的理論角度來考察中國當(dāng)下的法律變遷以及司法改革面臨的困境，這無疑包含了深刻的洞見。但是，由于缺乏對方法論和社會理解的深入理解和考察，致使對中國法律改革中面臨的問題作了簡單化的處理。深刻的洞見與淺薄的理解的奇特地的混合在一起。這恰恰反映了美國漢學(xué)中關(guān)于中國法研究中自身存在的一個(gè)問題。

　　黃宗智（2000）在評述美國漢學(xué)界對中國的研究時(shí)指出了兩種趨向。一種是老一代的漢學(xué)家，他們有非常好的漢語素養(yǎng)，不僅可以說中國話，還可以讀中國的古文，甚至具備中國傳統(tǒng)知識分析的風(fēng)范。他們強(qiáng)調(diào)語言文化的訓(xùn)練，但是瞧不起采用理論框架。另一種是年輕的一代，他們的中文素養(yǎng)可能并不好，有的甚至不會說中國話，但是，他們對社會理論非常熟悉，因此在關(guān)于中國研究中理論創(chuàng)新的能力特別強(qiáng)，黃宗智本人就屬于后一種。如果由此來看的話，陸思禮則屬于這兩代人之間的一個(gè)過渡。一方面，對中國文化和社會的熟悉使得他具備了敏銳的觀察力和深刻的洞見。我依然記得和他在北京見面的時(shí)候，他對中國政治運(yùn)作的理解和熟悉程度讓我感到驚訝。另一方面，他研究中國法的經(jīng)歷（參見序言）使得他不可能接受嚴(yán)格的理論訓(xùn)練。因此，在這學(xué)術(shù)研究中理論框架越來越重要的時(shí)代里，他在運(yùn)用理論時(shí)候自然會顯得心不在焉。

　　當(dāng)然，這種缺陷不僅是由于陸思禮先生理論訓(xùn)練本身的問題，實(shí)際上也涉及到法律這門學(xué)科的性質(zhì)問題以及這個(gè)時(shí)代都法律的特殊要求等問題。由于法律很強(qiáng)的操作性和實(shí)用性，無疑會降低了法律研究中理論的價(jià)值。在冷戰(zhàn)時(shí)期，美國官方或者某些學(xué)者研究中國法律往往不是為了理解一種不同的文明或者文化，而是為了理解中國作為對手或者敵人在社會政治方面的運(yùn)作邏輯，這種研究往往處在情報(bào)和決策的層次上。冷戰(zhàn)之后，美國官方或者某些學(xué)者研究中國法律往往是出于商業(yè)上的考慮，這種研究往往處在法律顧問的層次上。隨著中國加入世界貿(mào)易組織步伐的加快，美國的中國法研究也就蒸蒸日上，各大法學(xué)院爭相成立中國法研究中心，它們的目標(biāo)當(dāng)然是商業(yè)的或者政治的，但很少是學(xué)術(shù)的。在這種背景下，一種發(fā)自內(nèi)心的對法律理論的關(guān)注，對一種不同的社會秩序安排方式的關(guān)注，對一種不同的文化或者文明的關(guān)注，就越來越稀少而珍貴了。而陸思禮教授作為學(xué)者和職業(yè)律師的雙重身份使得他處在這學(xué)術(shù)力量和商業(yè)力量的雙重?cái)D壓之中，作為代際更替的中過渡人物，處在文化修養(yǎng)與理論范式的雙重要求之中。

　　在這種代際更替、范式轉(zhuǎn)型和世界格局變化的之際，陸思禮教授的《籠中鳥》一書就成了這種變遷過程的見證。“籠中鳥”的隱喻不僅恰當(dāng)?shù)孛枋隽水?dāng)下中國法律改革的困境，實(shí)際上也可以用來描述了美國的中國法研究的困境：對中國文化發(fā)自內(nèi)心的關(guān)注被困在了理論范式的籠子里，對法律學(xué)術(shù)研究的關(guān)注被困在了商業(yè)利益和政治籌劃的籠子里。如果說我們可以寄希望于國家與社會關(guān)系的轉(zhuǎn)型而讓中國的法律之鳥飛出政治的籠子，我們又如何才能讓美國的中國法研究飛出商業(yè)操作、政治籌劃的籠子呢？

　　參考文獻(xiàn)：

　　Brady, J. P., 1982, Justice and Politics in the People’s China: Legal Order or Continuing Revolution, A Acdemic Press.

　　Cohen, Jerome Alan, 1966, Chinese Mediation on the Eve of Modernization, 54 Calif. L.Rev.

　　黃宗智，2000：“學(xué)術(shù)理論與中國近現(xiàn)代史研究”，強(qiáng)世功譯，載賀照田（主編）：《學(xué)術(shù)思想評論》，遼寧教育出版社。

　　Lubman, Stanley,1967, Mao and Mediation: Politics and Dispute Resolution in Communist China, 55 Calif. L. Rev.

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