王怡：三種自由的混淆：——評(píng)《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行條例》

　　繼2000年國(guó)務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》和信息產(chǎn)業(yè)部《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》以來(lái)，當(dāng)局不斷加強(qiáng)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)信息傳播的監(jiān)管和控制，而新聞出版總署和信息產(chǎn)業(yè)部在今年6月24日聯(lián)合發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《暫行規(guī)定》），則通過(guò)對(duì)于“互聯(lián)網(wǎng)出版”這一橫空出世的概念肆無(wú)忌憚的擴(kuò)大解釋，使包括個(gè)人和非經(jīng)營(yíng)性的一切網(wǎng)絡(luò)言論及其傳播都可能需要對(duì)言論者進(jìn)行事先的主體“審查”和批準(zhǔn)，從而使剛剛生長(zhǎng)起來(lái)的網(wǎng)絡(luò)空間面臨大棒下的危機(jī)。8月1日該條例實(shí)施后，大量非經(jīng)營(yíng)性的個(gè)人網(wǎng)站、企業(yè)宣傳網(wǎng)站、學(xué)術(shù)網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)刊物和群發(fā)郵件，包括BBS和留言板等諸種言論表達(dá)和傳播的形式都存在著被一部行政管制下的惡法所扼殺的危險(xiǎn)。

　　根據(jù)各國(guó)公法上關(guān)于公民權(quán)利的理論與實(shí)踐的劃分，及我國(guó)現(xiàn)行憲法的規(guī)定，在涉及網(wǎng)絡(luò)信息傳播上，公民擁有三種不同的自由，一是“言論自由”，一是“出版自由”，一是“通信自由”（包括通信秘密）�！稌盒幸�(guī)定》是根據(jù)今年2月1日實(shí)施的國(guó)務(wù)院《出版管理?xiàng)l例》第67條的授權(quán)而制定的，它只能針對(duì)網(wǎng)上的出版活動(dòng)進(jìn)行細(xì)化的規(guī)定，但《規(guī)定》通過(guò)對(duì)“互聯(lián)網(wǎng)出版”的最大化的解釋，混淆和侵占了其他兩種自由權(quán)利的空間�！冻霭婀芾�?xiàng)l例》第1條明確規(guī)定該條例的目的之一是為“保障公民依法行使出版自由的權(quán)利”。而這個(gè)《暫行規(guī)定》因其定義上的隨意性和模糊性，一旦實(shí)施，則可能借著管理出版活動(dòng)的名義，對(duì)公法上的言論自由、通信自由及私法上的版權(quán)權(quán)益都構(gòu)成無(wú)端的排斥，成為高懸于網(wǎng)絡(luò)上每一個(gè)致力于言論表達(dá)的人頭頂上的達(dá)摩克利斯之劍。

　　《暫行規(guī)定》對(duì)“互聯(lián)網(wǎng)出版”的定義如下：

　　本規(guī)定所稱互聯(lián)網(wǎng)出版，是指互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者將自己創(chuàng)作或他人創(chuàng)作的作品經(jīng)過(guò)選擇和編輯加工，登載在互聯(lián)網(wǎng)上或者通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為。

　　審批制和備案制：

　　《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》將“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”區(qū)分為“經(jīng)營(yíng)性”和“非經(jīng)營(yíng)性”兩種，對(duì)前者實(shí)行“審批制”，對(duì)后者則實(shí)行“備案制”。《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》也循此進(jìn)行了相同的劃分。備案制的特點(diǎn)在于只履行登記程序，不對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行任何實(shí)質(zhì)審查。同時(shí)，除了審批與備案的區(qū)別外，非經(jīng)營(yíng)性的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的法律責(zé)任也相對(duì)較輕，最高的處罰僅僅是“責(zé)令關(guān)閉網(wǎng)站”而已，這與針對(duì)非法的經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者最低“10萬(wàn)以上100萬(wàn)以下的罰款”相比，說(shuō)明立法者主要的目標(biāo)還是放在市場(chǎng)秩序的管理上，對(duì)非經(jīng)營(yíng)性信息傳播還沒(méi)有到如臨大敵的地步。事實(shí)上，兩年以來(lái)，非經(jīng)營(yíng)性的個(gè)人網(wǎng)站、個(gè)人論壇、留言板或網(wǎng)絡(luò)刊物，基本上都沒(méi)有進(jìn)行備案登記管理。

　　然而兩年后的《暫行規(guī)定》，卻出乎意外的沒(méi)有對(duì)“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性和非經(jīng)營(yíng)性的劃分，而建立了一個(gè)大一統(tǒng)的“審批制度”：從事互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)，必須經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)。未經(jīng)批準(zhǔn)，任何單位或個(gè)人不得開(kāi)展互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)（暫行規(guī)定第6條）。

　　也許這只是在立法技術(shù)上的疏漏，那么這個(gè)區(qū)分在規(guī)定法律責(zé)任時(shí)就該理所應(yīng)當(dāng)?shù)母‖F(xiàn)出來(lái)了。然而處罰條款也沒(méi)有對(duì)此進(jìn)行區(qū)分：未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自從事互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)的，由省、自治區(qū)、直轄市新聞出版行政部門或者新聞出版總署予以取締，沒(méi)收從事非法出版活動(dòng)的主要設(shè)備、專用工具及違法所得，違法經(jīng)營(yíng)額1萬(wàn)元以上的，并處違法經(jīng)營(yíng)額5倍以上10倍以下罰款；
違法經(jīng)營(yíng)額不足1萬(wàn)元的，并處1萬(wàn)元以上5萬(wàn)元以下罰款（暫行規(guī)定第24條）。

　　從簡(jiǎn)單的立法技術(shù)上說(shuō)，寫下“違法經(jīng)營(yíng)額不足1萬(wàn)元”時(shí)就應(yīng)該想到“沒(méi)有違法經(jīng)營(yíng)額”的情況�！痘ヂ�(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》針對(duì)違法的經(jīng)營(yíng)性信息提供時(shí)就是這樣規(guī)定的，“沒(méi)有違法所得或者違法所得不足５萬(wàn)元的”。這里的區(qū)別一個(gè)是“違法所得”，可以解釋為利潤(rùn)，那么違法經(jīng)營(yíng)是可能并沒(méi)有“違法所得”的。另一個(gè)是“違法經(jīng)營(yíng)額”，可以理解為銷售收入，那么既然是違法經(jīng)營(yíng)，就不可能沒(méi)有違法的銷售收入，否則違法經(jīng)營(yíng)就是一種“未遂”的狀態(tài)。那么從處罰條款對(duì)于“違法經(jīng)營(yíng)額”的劃分來(lái)看，所謂“擅自從事互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)”一定是經(jīng)營(yíng)性的。不存在沒(méi)有“違法經(jīng)營(yíng)額”的擅自的互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)。

　　但這是從處罰條款往回推導(dǎo)，這種推導(dǎo)的結(jié)果是與不區(qū)分經(jīng)營(yíng)性與非經(jīng)營(yíng)性的關(guān)于“互聯(lián)網(wǎng)出版”的寬泛定義相矛盾的。哪一種才是立法者的意愿或有意留下的彈性空間，網(wǎng)民們并不得而知。而如果不能明確“互聯(lián)網(wǎng)出版”的主體僅僅是“經(jīng)營(yíng)性的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”。那么非經(jīng)營(yíng)性的網(wǎng)絡(luò)作品的“登載”或“發(fā)送”就勢(shì)必會(huì)被視為“違法經(jīng)營(yíng)額不足1萬(wàn)元”的情況，我們的言論表達(dá)除了被關(guān)閉和被沒(méi)收計(jì)算機(jī)設(shè)備外，就還將面臨“1萬(wàn)元以上5萬(wàn)元以下罰款”。

　　公法上的言論與表達(dá)自由

　　由于我國(guó)的憲法言簡(jiǎn)意賅，又因缺乏憲法司法化的傳統(tǒng)而不可能在司法判例中得到具體化的詮釋。盡管全國(guó)人大名義上享有憲法的解釋權(quán)，但既然沒(méi)有相關(guān)案件也就沒(méi)有解釋的必要。所以我們?cè)谠噲D討論譬如“言論自由”的概念意味著什么時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)除了這四個(gè)字以外，我們?nèi)狈θ魏尉哂泻戏ㄐ缘恼f(shuō)服力的資源。所以迄今為止，盡管1982年憲法已到弱冠之年，但在這四個(gè)字之上，法律并沒(méi)有積累起任何超過(guò)四個(gè)字以上的經(jīng)驗(yàn)。雖然學(xué)者們寫出了汗牛充棟的著作，但在法律上，唯一可以確定的對(duì)于言論自由的合法的肯定性的解釋就是“言論的自由”（最多加一個(gè)不負(fù)責(zé)任的虛詞）。所以指責(zé)某個(gè)政府的管制行為干預(yù)和侵犯了言論自由，在目前的法律語(yǔ)境下，只具有道義上的效果，而不具有任何法律上的說(shuō)服力。只要沒(méi)有憲法司法化的制度，“言論自由”這四個(gè)字一碰上具體的事情，就立刻陽(yáng)萎。

　　但如果訴諸于否定性的解釋，我們可以在現(xiàn)有法律中得到超過(guò)四個(gè)字之上的答案。無(wú)論在美國(guó)第一憲法修正案還是在中華人民共和國(guó)憲法里，“言論自由”都是與“出版自由”并列的。換言之，言論自由“不等于出版自由”。

　　言論自由，在多數(shù)情況下亦稱之為“言論表達(dá)自由”，因?yàn)檠哉摫貙⑴c某種形式的表達(dá)聯(lián)在一起，否則就只是“腹誹”的自由。而出版則是表達(dá)及傳播言論的一種形式。而《暫行規(guī)定》的寬泛定義則在一定程度上混淆了表達(dá)與出版這兩個(gè)概念，擴(kuò)大了出版管理的權(quán)限。從這個(gè)否定性定義的角度看，我們可以理直氣壯的說(shuō)對(duì)于“互聯(lián)網(wǎng)出版”這一概念的最大化解釋，的確侵犯了公民的言論表達(dá)自由。

　　《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》中是這樣解釋“出版”的：“將作品編輯加工后，經(jīng)過(guò)復(fù)制向公眾發(fā)行。”

　　《世界版權(quán)公約》第6條給出版所下的定義是：“可供閱讀或者通過(guò)視覺(jué)可以感知的作品，以有形的形式加以復(fù)制，并把復(fù)制品向公眾傳播的行為”。

　　《出版管理?xiàng)l例》沒(méi)有解釋“出版”的概念，但指出“本條例所稱出版活動(dòng)，包括出版物的出版、印刷或者復(fù)制、進(jìn)口、發(fā)行。本條例所稱出版物，是指報(bào)紙、期刊、圖書(shū)、音像制品、電子出版物等�！�

　　對(duì)照上面《暫行規(guī)定》給出的“互聯(lián)網(wǎng)出版”概念，僅僅堅(jiān)持了關(guān)于出版的“選擇和編輯加工”這一特征，通過(guò)這一特征將BBS和留言板等電子公告形式的信息傳播排除在外，劃分了《暫行規(guī)定》與《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》的不同適用范圍。然而最重要的“復(fù)制”這一本質(zhì)特征卻被取消了。復(fù)制是包括電子出版物在內(nèi)的一切出版物的特性。沒(méi)有復(fù)制就沒(méi)有出版可言。而在《暫行規(guī)定》的定義里，僅僅只有將作品“提供給公眾下載”這一種傳播方式涉及到了經(jīng)典的出版概念。而暫行規(guī)定卻將這種復(fù)制視為廣義上的“在線傳播行為”的一種，而將各種在互聯(lián)網(wǎng)上“登載”和“發(fā)送”作品的傳播行為均視為出版。

　　這就對(duì)言論表達(dá)自由構(gòu)成了實(shí)質(zhì)上的侵犯。去掉了復(fù)制這一特征的“出版”概念，就完全等同于“表達(dá)”和“傳播”本身。對(duì)一個(gè)傳統(tǒng)文人而言，將作品變成印刷體具有一種非凡的意義。在未有網(wǎng)絡(luò)之前，這一夢(mèng)想只能通過(guò)印刷的復(fù)制生產(chǎn)來(lái)實(shí)現(xiàn)，所以出版是與印刷體相關(guān)聯(lián)的一個(gè)概念。但在私人擁有電腦、打字機(jī)以及互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)之后，印刷體和油墨的芳香都不再專屬于出版。在互聯(lián)網(wǎng)上的信息傳播和表達(dá)，唯一與出版具有形式相似性的就是鋪天蓋地的印刷體。但因?yàn)檫@種形式的相似性而把網(wǎng)絡(luò)上的表達(dá)和傳播均視為“出版”則是刻舟求劍的幼稚看法。因?yàn)檫@種印刷體不是根據(jù)編輯加工和復(fù)制生產(chǎn)帶來(lái)的，而可能就是在線進(jìn)行創(chuàng)作和表達(dá)的直接產(chǎn)品。你只能將打字等同于寫字，而不能將打字等同于印刷。

　　如果我們將手寫稿傳給朋友們觀看，這不是出版，因?yàn)闆](méi)有復(fù)制生產(chǎn)。而只能稱為原件的傳播。將手寫稿換成打印稿也是一樣。

　　如果我們?cè)谧约覊ι蠈懮弦皇自?shī)，供公眾欣賞，這也不是出版，而只能稱為公開(kāi)發(fā)表。將墻壁換成個(gè)人網(wǎng)頁(yè)也是一樣。這個(gè)問(wèn)題涉及版權(quán)法，會(huì)在后面更詳細(xì)論述。

　　事先約束

　　擴(kuò)大出版概念，將幾乎一切網(wǎng)絡(luò)上的傳播和表達(dá)方式納入其中，這是當(dāng)局近年來(lái)應(yīng)付各種社會(huì)危機(jī)時(shí)慣常使用的吸星大法。用含混的概念包容更多的外延，以延續(xù)對(duì)越來(lái)越復(fù)雜的社會(huì)的大而化之的控制力。

　　這種概念擴(kuò)大化的本質(zhì)是借出版管理，通過(guò)審批制度，對(duì)言論表達(dá)和傳播進(jìn)行“事先約束”。

　　盡管包括《暫行規(guī)定》在內(nèi)的當(dāng)局互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管法案，均為言論自由設(shè)立了一系列的否定性限制，但在備案制下事實(shí)上是不存在事先約束的。但在審批制下，這些含義無(wú)法確切的否定性限制就成為了實(shí)體審查的標(biāo)尺，而構(gòu)成了對(duì)于言論表達(dá)的事先約束和表達(dá)審查制度。

　　在西方各國(guó)的公法理論與實(shí)踐中，對(duì)于言論自由的大小和限度各有不同的認(rèn)識(shí)和標(biāo)準(zhǔn)，但原則上禁止對(duì)言論表達(dá)進(jìn)行事先約束，則是“言論自由”與“出版自由”這兩個(gè)概念的題中之意和一個(gè)公認(rèn)的最低標(biāo)準(zhǔn)。如布萊克斯通在《英國(guó)法律評(píng)注》中指出的，出版自由“僅僅存在于禁止對(duì)出版刊物的事先約束中”。1931年，美國(guó)最高法院在尼爾案中確立了事先約束和事后處罰的兩分法，即言論表達(dá)受到免于事先約束的保障，如果事后被裁定違法則會(huì)受到事后處罰。

　　換言之，即使什么樣的言論不應(yīng)該在事后受到處罰這一點(diǎn)是眾說(shuō)紛紜的，但言論通常在事先不應(yīng)該受到審查和約束卻是不言而喻的。除非對(duì)國(guó)家安全構(gòu)成了“明顯而及時(shí)”的威脅，事先約束才是被接受的。例如里根在1983年對(duì)美軍入侵格林納達(dá)和布什在2001年美軍攻擊阿富汗期間實(shí)行的新聞封鎖和管制，但這種封鎖依然引發(fā)了極大的指責(zé)和爭(zhēng)論。

　　《暫行條例》將互聯(lián)網(wǎng)上幾乎一切“登載”和“發(fā)送”言論的行為都視為“出版”，然后對(duì)言論發(fā)布者實(shí)行審批制，等于建立起了對(duì)互聯(lián)網(wǎng)言論表達(dá)的全面的事先約束機(jī)制。

　　如果換成網(wǎng)下的語(yǔ)境，這意味著我們想將手寫稿傳給朋友們觀看或在自家墻壁上寫一首詩(shī)，都需要申請(qǐng)批準(zhǔn)。

　　違背憲法原則的言論

　　在《暫行規(guī)定》和其他互聯(lián)網(wǎng)管理法案為言論自由設(shè)立的一系列否定性限制中，第一條都是一樣的，即“反對(duì)憲法所確定的基本原則”。那么言論自由能不能包括反對(duì)憲法基本原則的表達(dá)自由？比如憲法規(guī)定男女平等，那么我的言論自由是否包括可以發(fā)表男女不應(yīng)該平等的觀點(diǎn)？因?yàn)樗�有超過(guò)四個(gè)字以上的理論分析都不具有被憲法采納的合法性，所以得出一個(gè)無(wú)懈可擊的結(jié)論似乎有一定難度。但我認(rèn)為這個(gè)答案是可以從憲法文本當(dāng)中直接推導(dǎo)出來(lái)的。一個(gè)簡(jiǎn)單的邏輯是：憲法可不可以修改？

　　各國(guó)憲法根據(jù)修改程序的難易，而在理論上有稱為剛性憲法與柔性憲法之分。但沒(méi)有任何一國(guó)的憲法規(guī)定憲法是不可以修改的。道理很簡(jiǎn)單，因?yàn)閼椃ǖ摹昂戏ㄐ浴焙汀罢�確性”的基礎(chǔ)是來(lái)自代議制度之上的公民的協(xié)商和同意。如果認(rèn)為憲法是不可修正的，其意義就等于憲法的合法性和正確性是建立在公民的同意之上的，換言之，憲法具有更高的自圓其說(shuō)的價(jià)值來(lái)源。

　　一句話，可以修改的憲法才是憲法，不可以修改的憲法不是憲法，而是神學(xué)。

　　我國(guó)憲法也規(guī)定了修改程序，并沒(méi)有將任何一個(gè)“基本原則”單列出來(lái)說(shuō)這是不能修改的。那么如果在憲法被修改之前，言論自由不包括反對(duì)憲法條款的自由，試問(wèn)憲法又如何被修改？

　　憲法可以被修改，就意味著憲法可以被反對(duì)。如果認(rèn)為某一個(gè)基本原則是不可表達(dá)反對(duì)意見(jiàn)的，也就意味著這一基本原則是不可修正的。不可修正的基本原則，事實(shí)上就超越于憲法之上。

　　一句話，可以反對(duì)的憲法才是憲法，不可以反對(duì)的憲法不是憲法，而是神學(xué)。

　　從實(shí)踐上看，我國(guó)已經(jīng)多次修改憲法，鄧小平、江澤民諸公，在憲法尚未修改之前均發(fā)表過(guò)反對(duì)憲法基本原則的言論。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　《暫行條例》等法規(guī)意欲維護(hù)的“基本原則”，也就是被寫入憲法序言的“四項(xiàng)基本原則”。這四項(xiàng)基本原則如果不能在言論上被反對(duì)或質(zhì)疑，這四項(xiàng)基本原則在本質(zhì)上就不是憲法條文，而是神學(xué)天條�？梢孕拚�的憲法，就不過(guò)是這四項(xiàng)基本原則的下位法。這從根本上構(gòu)成了我國(guó)有憲法而無(wú)憲政的局面。

　　不過(guò)據(jù)說(shuō)16大新的黨章修改草案已經(jīng)去掉了四大原則之“馬克思列寧主義”，而改為‘鄧小平理論和江澤民三個(gè)代表的思想”，是耶非耶，不久可見(jiàn)分曉。這也是公然反對(duì)現(xiàn)行憲法的言論，可見(jiàn)天條也不是道一以貫之，不過(guò)是只準(zhǔn)放火不準(zhǔn)點(diǎn)燈罷了。

　　言論自由包括了表達(dá)對(duì)現(xiàn)行憲法的反對(duì)意見(jiàn)，從簡(jiǎn)單的邏輯推理可得出的結(jié)論，是明明白白包含在現(xiàn)有憲法條文中的�！安荒芊磳�(duì)憲法所確定的基本原則”，是對(duì)言論自由最大的誤解和強(qiáng)奸。如果一個(gè)老板在招聘員工時(shí)公然開(kāi)出性別歧視的條件，這是違憲。如果這位老板發(fā)表一篇文章認(rèn)為性別歧視應(yīng)該被允許并要求修改男女平等的憲法條文，這不是違憲。

　　公法上的通信自由

　　《暫行規(guī)定》將“通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送到用戶端的……在線傳播行為”視為出版，使得互聯(lián)網(wǎng)上通過(guò)群發(fā)郵件進(jìn)行信息傳播的通信自由與通信秘密也受到了威脅。上述所知，“出版”的概念是“通過(guò)復(fù)制公之于眾”的意思。前面的分析我們看到，《暫行規(guī)定》取消了“復(fù)制”這一出版的本質(zhì)特征。在這里，其定義又混淆了“公眾”與“公之于眾”，混淆了“用戶”與“公眾”，從而混淆了“出版”與“通信”的不同概念。

　　互聯(lián)網(wǎng)上的“發(fā)送”，通常是通過(guò)電子郵件進(jìn)行的。如果我們將自己的作品甚至別人的作品匯編通過(guò)手寫體或打印稿寄給數(shù)十位朋友，如果一家企業(yè)將宣傳資料寄給數(shù)千位客戶，這是出版還是通信？事實(shí)上《出版管理?xiàng)l例》也沒(méi)有將這種情況視為“出版”。但在網(wǎng)上，我們將自己或別人的作品匯編通過(guò)群發(fā)郵件發(fā)送給數(shù)十、數(shù)百的朋友或愿意接收的訂戶，以及企業(yè)將宣傳資料寄給上萬(wàn)的用戶（均為免費(fèi)），按照上述定義，卻會(huì)被視為“互聯(lián)網(wǎng)出版”而需要申請(qǐng)批準(zhǔn)。這已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)離開(kāi)出版的概念，而侵入了私人通信的領(lǐng)域。

　　什么叫“公之于眾”，出于非經(jīng)營(yíng)性目的，給一萬(wàn)個(gè)人寄去同一封信是否就叫做公之于眾？是否就從“通信”的概念跳到了“出版”的概念上？《暫行規(guī)定》將發(fā)送信息給用戶的行為視為“公之于眾”，將一定數(shù)量的用戶視為“公眾”，并對(duì)用戶數(shù)量也沒(méi)有定量的界定。而通信自由之所以受到憲法保護(hù)，且這種保護(hù)的強(qiáng)度超過(guò)言論自由，即公開(kāi)發(fā)表言論可能受到的限制在私人通信中也會(huì)受到保護(hù)，通常不會(huì)因此受到法律的追究。就因?yàn)橥ㄐ旁诜绞缴暇褪敲孛艿暮头枪�眾的。我們可以說(shuō)，由于互聯(lián)網(wǎng)和群發(fā)郵件等技術(shù)的出現(xiàn)，通信變得快捷，因此在信息傳播上開(kāi)始具有類似于傳統(tǒng)出版業(yè)的效果與影響。但一個(gè)部門的行政規(guī)章，是無(wú)權(quán)對(duì)憲法所確立的“通信自由”作出如此重大的限制和取消的�！读⒎ǚā芬�(guī)定，“部門規(guī)章”的立法權(quán)限只能是“屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)”。而《暫行規(guī)定》的合法性直接來(lái)源于《出版管理?xiàng)l例》的授權(quán)，而其對(duì)“互聯(lián)網(wǎng)出版”的寬范定義觸及到了對(duì)通信自由的重新界定和限制，因而應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的。

　　以企業(yè)為例，在街上向公眾發(fā)放宣傳資料，僅僅被視為戶外廣告行為而需要在縣一級(jí)的工商部門登記備案，而在網(wǎng)上通過(guò)群發(fā)郵件向特定的用戶發(fā)送經(jīng)過(guò)編輯的資料或在宣傳網(wǎng)頁(yè)上登載此類資料，卻可能被視為“出版活動(dòng)”而需要省一級(jí)的新聞部門批準(zhǔn)。這比注冊(cè)成立一家普通公司的手續(xù)規(guī)格更高。豈不是咄咄怪事。這不僅對(duì)私人間的信息交流和學(xué)術(shù)研究，同時(shí)如此嚴(yán)格的審批制度對(duì)企業(yè)開(kāi)展電子商務(wù)活動(dòng)和網(wǎng)絡(luò)宣傳事實(shí)上也構(gòu)成了致命的打擊。

　　私法上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

　　從版權(quán)法角度看，在個(gè)人主頁(yè)或企業(yè)主頁(yè)上發(fā)表作品，供公眾閱讀，這種信息傳播方式因?yàn)闆](méi)有復(fù)制生產(chǎn)的環(huán)節(jié)（目前主流的觀點(diǎn)不認(rèn)為瀏覽者在電腦內(nèi)存中的短暫復(fù)制構(gòu)成版權(quán)法所稱的復(fù)制），因此在傳統(tǒng)上是更接近于“廣播”而不是出版的。《伯爾尼公約》第十一條規(guī)定，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者享有“１．許可以無(wú)線電廣播其作品或以任何其他無(wú)線播送符號(hào)、聲音或圖象的方法向公眾發(fā)表其作品；
２．許可由原廣播機(jī)構(gòu)以外的另一機(jī)構(gòu)通過(guò)有線廣播或無(wú)線廣播向公眾發(fā)表作品；
３．許可通過(guò)擴(kuò)音器或其他任何傳送符號(hào)、聲音或圖象的類似工具向公眾傳送廣播作品�！钡臋�(quán)利。我們看到，個(gè)人主頁(yè)的網(wǎng)絡(luò)傳播行為是可以被涵蓋在這個(gè)定義中的。

　　隨著網(wǎng)絡(luò)傳播的發(fā)展，并考慮到廣播傳播與網(wǎng)絡(luò)傳播的一個(gè)重大區(qū)別（廣播是單向的，受眾沒(méi)有選擇，網(wǎng)絡(luò)傳播則是交互性的，受眾可以選擇時(shí)間和地點(diǎn)進(jìn)行訪問(wèn)），1996年《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》，將網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)單列出來(lái)，成為與廣播權(quán)并列的一項(xiàng)版權(quán)權(quán)利。我國(guó)在２００１年１０月２７日修改著作權(quán)法，即按照版權(quán)公約的規(guī)定在傳統(tǒng)的發(fā)表權(quán)、發(fā)行權(quán)和復(fù)制權(quán)等之外，并列了著作權(quán)人的“廣播權(quán)” 和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”：

　�。ㄊ�一）廣播權(quán)，即以無(wú)線方式公開(kāi)廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過(guò)擴(kuò)音器或者其他傳送符號(hào)、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利；

　�。ㄊ�二）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利；
（《著作權(quán)法》第9條）

　　而《暫行規(guī)定》將登載“自己的作品”和“他人的作品”均視為“出版”，而建立審批制度。至少對(duì)于“自己的作品”而言，這是對(duì)作者“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的侵犯。是否有復(fù)制生產(chǎn)的環(huán)節(jié)，這是版權(quán)法將廣播和網(wǎng)絡(luò)傳播的權(quán)利與發(fā)行復(fù)制的權(quán)利區(qū)別開(kāi)來(lái)的一個(gè)特征，我們看到《暫行規(guī)定》取消這個(gè)區(qū)別，就等于取消了“廣播權(quán)”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”這兩項(xiàng)著作權(quán)人單列的權(quán)利。

　　在《暫行規(guī)定》所列出的“供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為”中，只有將作品提供給公眾下載屬于發(fā)行復(fù)制的出版概念，而瀏覽、閱讀和使用都是對(duì)“原件”的瀏覽、閱讀和使用，是對(duì)作品的“廣播”而不是對(duì)作品的“出版”。

　　網(wǎng)絡(luò)傳播與傳統(tǒng)媒體的區(qū)別

　　美國(guó)1996年通過(guò)的《通訊嚴(yán)肅法》（CDA法案），因?yàn)閷?duì)性材料的網(wǎng)絡(luò)傳播和言論表達(dá)進(jìn)行限制，而很快在憲法訴訟中，被最高法院宣告違憲。在此案中，美國(guó)政府意圖援用以前對(duì)傳統(tǒng)媒體進(jìn)行限制與審查的案件來(lái)為CDA法案的合憲形辯護(hù)。但大法官們指出了網(wǎng)絡(luò)傳播方式和傳統(tǒng)媒體的兩個(gè)重大區(qū)別：

　　1、傳統(tǒng)媒體無(wú)論是廣播和電視頻道，還是報(bào)刊出版物，都具有一種“稀有性”。政府對(duì)某種言論的適當(dāng)限制與這種稀有性相關(guān)。但英特網(wǎng)幾乎不能被認(rèn)為是一種稀缺的言論表達(dá)用品�！坝⑻鼐W(wǎng)上內(nèi)容就象每一個(gè)不同的人的思想一樣豐富多彩�！币虼藳](méi)有任何理由將對(duì)于傳統(tǒng)媒體的限制照搬到網(wǎng)絡(luò)上來(lái)。

　　2、傳統(tǒng)媒體的言論表達(dá)具有一種“主動(dòng)侵入性”，受眾是被動(dòng)的接受和隨時(shí)隨地的受到其影響。但互聯(lián)網(wǎng)并不具有侵犯性，網(wǎng)上的信息和正在進(jìn)行的信息交換不會(huì)自動(dòng)侵入個(gè)人生活空間，更不會(huì)自動(dòng)出現(xiàn)在某人關(guān)閉的計(jì)算機(jī)屏幕上。

　　基于這種對(duì)比，美國(guó)最高法院的結(jié)論是對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論表達(dá)的限制，應(yīng)該明顯低于對(duì)傳統(tǒng)媒體的限制。

　　然而以這一部《暫行規(guī)定》為例，我們看到當(dāng)局在近年來(lái)針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)信息傳播的立法中，卻完全是一種相反的立場(chǎng)，即對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息傳播的監(jiān)管和限制，日益強(qiáng)過(guò)了對(duì)于傳統(tǒng)媒體的監(jiān)管和限制的力度。同樣的特征帶來(lái)不同的傾向，這取決于立法者的主要意圖，如果以保障言論自由和出版自由為目的（像《出版管理?xiàng)l例》自稱的那樣），網(wǎng)絡(luò)與傳統(tǒng)媒體相比，并不更需要這種保護(hù)，而如果葉公好龍、以警惕言論自由和限制出版自由為目的，那么網(wǎng)絡(luò)的上述特征就恰恰表明它比傳統(tǒng)媒體更加需要這種“警惕和限制”。

　　結(jié)語(yǔ)

　　《暫行規(guī)定》不區(qū)分經(jīng)營(yíng)性與非經(jīng)營(yíng)性的互聯(lián)網(wǎng)信息提供者，不堅(jiān)持復(fù)制發(fā)行這一“出版”概念，更不區(qū)別自己的作品與他人的作品，將幾乎一切有選擇性的登載和發(fā)送作品的信息傳播行為均納入“互聯(lián)網(wǎng)出版”的主體審查制度，造成了對(duì)憲法確立的言論自由和通信自由的侵犯，和對(duì)學(xué)術(shù)交流、信息傳播及電子商務(wù)活動(dòng)的重大制約。盡管我們不希望這是兩部委出臺(tái)此規(guī)定的初衷，但從這樣寬范之極的立法語(yǔ)言中，公民無(wú)法得到一個(gè)關(guān)于《暫行規(guī)定》實(shí)施范圍的準(zhǔn)確預(yù)期，因此，對(duì)《暫行規(guī)定》的“互聯(lián)網(wǎng)出版”的定義及相關(guān)條文進(jìn)行修改或限定性的解釋，將是極其必要的。

　　我國(guó)目前的行政訴訟，依然不允許針對(duì)抽象行政行為（立法）提起合法性審查的訴訟，《行政復(fù)議法》也僅僅將行政規(guī)章以下的抽象立法列入提請(qǐng)行政復(fù)議的范圍。一旦8月1日后，非經(jīng)營(yíng)性和非復(fù)制性的登載和發(fā)送行為因沒(méi)有申請(qǐng)批準(zhǔn)而受到此規(guī)定的處罰，被處罰者將不可能通過(guò)復(fù)議或訴訟渠道尋求救濟(jì)。盡管《立法法》規(guī)定國(guó)務(wù)院有權(quán)“改變和撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章”，但除了呼吁之外，卻缺乏由公民來(lái)啟動(dòng)的正當(dāng)程序。況且這種撤銷是沒(méi)有溯及力的，因此對(duì)被處罰者也不會(huì)帶來(lái)補(bǔ)償。

　　盡管《立法法》還規(guī)定，“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸”。但因?yàn)槿狈�憲法司法化的制度，缺乏針�?duì)政府抽象立法行為的行政訴訟和違憲審查，一旦民間社會(huì)對(duì)某部政府立法抱有意見(jiàn)，甚至像我此文一樣認(rèn)為其侵犯了公民的憲法權(quán)利，我們發(fā)現(xiàn)，除了訴諸于筆墨，我們根本沒(méi)有通過(guò)努力去尋求改變的制度化途徑。

　　而一個(gè)利益日益多元化的社會(huì)，如果缺乏制度博弈的途徑，就將是極其危險(xiǎn)的。

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