季衛(wèi)東：判決書“市場化”憂思

　　即使在萬物商品化的時代，有兩種交易絕不能放任自流，更不能縱容鼓勵。否則會讓人對社會前景不寒而栗。一種是賣妻鬻子，不言而喻，屬于家將不家的征象。另一種是廉價出售法院的有效判決，難免讓人聯(lián)想到國將不國的讖語。

　　從１９９０年起暴力抗法的事態(tài)浮出水面，到９６年７０％以上的判決無人自覺執(zhí)行，再到２００１年報道首起拍賣判決書的實例，這一系列問題凸顯出了這樣的現(xiàn)實：“執(zhí)行難”已經(jīng)成為二十世紀末困擾中國司法界的最大因素。盡管９５年有過“抓人促執(zhí)”的短暫盲動、９９年中央授給法院以號令全民維護判決實效的１１號文件這柄“尚方寶劍”、各地方也八仙過海、各顯神通――浙江構(gòu)建起執(zhí)行聯(lián)絡(luò)員網(wǎng)絡(luò)、福建推廣有獎執(zhí)行的做法，湖南發(fā)布限制被執(zhí)行人高消費的令狀并對違犯者張貼揭丑廣告――但是，情形并沒有根本性好轉(zhuǎn)。近年來，全國各類判決的平均執(zhí)行率實際上大概只有６０％，受地方保護主義影響，需要跨地區(qū)司法協(xié)助的判決平均執(zhí)行率還不到３０％，可謂觸目驚心。

　　正是在這樣的背景下，許多地方城市都可以時不時聽到兜售有效判決書的吆喝聲。有的接受公司委托公開進行拍賣，有的擺上地攤私下折價行銷，有的以額面半數(shù)收集判決書以為像１９９０年代初期舊蘇聯(lián)東歐各國的產(chǎn)權(quán)證、分紅卡那樣奇貨可居，真是怪象紛呈不一而足。據(jù)說還有法學研究者從債權(quán)轉(zhuǎn)讓自由的角度為這類行為辯解，好像判決是與有價證券、期票、版權(quán)同樣的無形資產(chǎn)。真不知這種觀點何從談起，或許執(zhí)行制度改革中導入的緩期回收債權(quán)證書（在金錢給付判決的場合，如果作為執(zhí)行對象的財產(chǎn)不存在，容許債務人將來償付并授予債權(quán)人在條件具備之際申請再執(zhí)行的權(quán)利的有關(guān)書面根據(jù)）構(gòu)成了其立論的基礎(chǔ)？在此不得不坦率地指出：債權(quán)證書與判決書分屬不同的層次，把兩者混為一談是錯誤的。從債權(quán)轉(zhuǎn)讓的角度來理解判決書的拍賣，實際上既沒有必要，也沒有可能。

　　所謂沒有必要，是因為司法判斷被普遍界定為借助國家權(quán)力實現(xiàn)債權(quán)的最后手段。一般而言，只要有權(quán)威的第三者明確認定權(quán)利的歸屬，債務就會被自覺履行；
假如債務人拒絕履行，債權(quán)人可以要求國家強制執(zhí)行。在權(quán)利認定和強制執(zhí)行方面，行政部門當然也可以發(fā)揮一定的作用，但按照現(xiàn)代法治的原理，進行終局性判斷的只有審判機關(guān)。毋庸諱言，在有些國家（例如法蘭西），由于行政權(quán)很強勢，法院的判決未必就一定可以得到執(zhí)行，為此需要設(shè)計一套確保判決執(zhí)行的制度。但這也只屬于公法上的關(guān)系處理，與公民間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓風馬牛不相及也。關(guān)于民間債權(quán)的判決既然有法院的終局判斷以及國家強制力作為擔保，理應當即實現(xiàn)；
既然連國家壟斷的合法暴力機關(guān)也無法執(zhí)行，那就表明窮盡一切手段也不可能追償――總之，“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”云云只是無謂的概念游戲。

　　所謂沒有可能，是因為個別案件中司法判斷對權(quán)利義務的認定有具體的收受者，因而其實質(zhì)內(nèi)容與主體資格有關(guān)，在某種程度上也可以說，與身份有關(guān)。假如可以抹煞判決的這一特性，那么訴訟程序上首先確認原告或被告是否適格的程序也就沒有什么用處了。由此可見，判決書確認并以國家強制力保障的，是特定的享有權(quán)利或利益的資格以及地位，是非經(jīng)正當程序不能被剝奪和轉(zhuǎn)移的穩(wěn)固權(quán)原（entitlement）。正是在這個意義上，宣告判決就等于宣告法律。假如判決可以成為交易物品，那么法律同樣也可以成為交易物品。換句話說，拍賣判決意味著零售法律規(guī)范，判決的折價也就意味法律規(guī)范的貶值。即使僅就邏輯而言，這樣的“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”也是荒唐無稽的。

　　但是，在目前的中國，本來沒有可能性的事情已經(jīng)屢見不鮮，本來沒有必要性的學說甚至顯得有些難以或缺了�！皺�(quán)利”這個翻譯舶來概念的法律術(shù)語，似乎正在脫離依法正義的范疇而回歸它的漢語本意：自由地權(quán)衡利益。反過來看，中國一直存續(xù)的權(quán)利觀，始終沒有確定的規(guī)范內(nèi)核。所謂現(xiàn)代的個體權(quán)利，在社會意識層面也是以互惠性為前提的，是可以按照當事者的意愿和力量對比狀況而不斷進行交換、妥協(xié)、重組、改編的一束人際關(guān)系。在這樣的情境里，產(chǎn)生“權(quán)原交易市場”的設(shè)想，或者說以規(guī)范構(gòu)成物為商品的“法市”隱約成型，恐怕也就不足為奇了。

　　盡管如此，還是需要指出一點，即拍賣判決書的前提只不過在那個“執(zhí)行難”的問題。如果法院具有足夠的權(quán)威、國家具有足夠的強制力、圍繞執(zhí)行的各種制度安排具有足夠的合理性，那么債權(quán)的實現(xiàn)就會有保障，叫賣判決、折價求償?shù)默F(xiàn)象就根本無從說起。因此，只要克服造成“執(zhí)行難”的各種因素，判決交易的問題也就迎刃而解。而判決交易能夠成立并且愈演愈烈的事實本身則揭露了這樣一種當下的世態(tài)：訴訟的勝訴方相信在國家機關(guān)之外還存在著能夠兌現(xiàn)判決內(nèi)容的更強勢力，判決書的購買方相信被執(zhí)行者有能力償債或者將來有望回收投資甚至還或多或少有利可圖。

　　由此可以推斷，隨著判決書接二連三地進入地攤集市，國家機關(guān)將不再被看作實現(xiàn)債權(quán)的最后手段，司法救濟也將在不同程度上倚賴于私力救濟，甚或干脆被還原于私力救濟。在這樣演化的延長線上，會不會出現(xiàn)一些過激的自由至上論者（例如鼓吹無政府資本主義自然權(quán)的 David Friedman、提倡歸結(jié)主義最小國家論的 Robert Nozick、主張損害賠償一元化懲罰體系的 Randy Barnett）描繪的理想圖景－－讓保險公司取代民事制裁，讓保安公司取代刑事制裁呢？我的回答是：否。

　　在中國的現(xiàn)有條件下，更容易導致的結(jié)局與自由至上論者在烏托邦里的天真爛漫迥然不同。如果就近取譬，那個結(jié)局勢必像在２００６年夏季削價商戰(zhàn)中，上海市南京路上的某家極其顯赫的高檔百貨商場居然也容許掮客出沒不同樓層，堂而皇之介入甩賣名牌貨物后支付差額的購物券的收集、兌現(xiàn)并與柜臺營業(yè)員達成分紅默契那樣，蠅營狗茍的暗盤交易和潛規(guī)則勢必壓倒任何正式的、普遍性的制度安排。因而我們有理由擔憂，拍賣判決之類的趨勢如果未被遏阻，甚至反被助長，就會為地痞、惡霸、黑幫逐步介入公共物品的供給和調(diào)劑、在判決標的及其執(zhí)行的差額方面上下其手大開方便之門，其后果將不堪設(shè)想。

　�。ǎ玻埃埃赌辏冈拢保啡粘醺�，載《財經(jīng)》總１６６期，作者授權(quán)天益發(fā)布）

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