徐昕：國家的態(tài)度：民間收債和私力救濟(jì)的表達(dá)與實(shí)踐——以華南一個民間收債個案為例

　　摘要：本文以華南一個民間收債個案為例分析國家對待民間收債和私力救濟(jì)的態(tài)度。國家有關(guān)民間收債的表達(dá)與實(shí)踐之間存在差異。民間收債不耗費(fèi)國家成本卻為其“擺平”許多糾紛，國家對它事實(shí)上睜一只眼閉一只眼，在以民間收債為例的私力救濟(jì)問題上，國家與社會達(dá)成了一種默示的共謀。國家通過默許私人的糾紛解決而實(shí)現(xiàn)權(quán)力滲透，國家對私力救濟(jì)適“度”的政策正是公權(quán)力通過私人實(shí)現(xiàn)社會控制的技術(shù)。

　　關(guān)鍵詞：民間收債 私力救濟(jì) 表達(dá)與實(shí)踐 共謀 執(zhí)法折扣

　　凡不可說的，只能顯示……凡可說的，都是可以說清楚的……凡不可說的，應(yīng)當(dāng)沉默。[1] ——維特根斯坦

　　按法條主義邏輯，國家禁止民間收債，故民間收債違法，當(dāng)事人法制意識淡薄，對收債人應(yīng)嚴(yán)肅處理，對委托人應(yīng)加強(qiáng)教育，甚至處罰。但事情是否如此簡單？一旦超越書本上的民間收債規(guī)則，進(jìn)入“行動中的法”之視野，我們會有更豐富的觀察。本文發(fā)現(xiàn)，國家禁止民間收債抑或法律原則上禁止私力救濟(jì)[2]，這一流行的法律信條和當(dāng)然的實(shí)定法規(guī)則在社會實(shí)踐中卻是一項(xiàng)極其籠統(tǒng)的主張，在官方表達(dá)與法律實(shí)踐之間存在相當(dāng)距離。我們面臨若干疑問：民間收債行為是否一概非法，皆為國家禁止；
國家究竟禁止什么，為什么禁止；
國家禁止民間收債有何收益，誰因此受益，誰因此受損；
國家是否能禁止民間收債，效果怎樣，預(yù)定目標(biāo)是否實(shí)現(xiàn)；
民間收債是否影響社會秩序，禁止能否保障社會秩序；
沒有民間收債或私力救濟(jì)，國家能否適當(dāng)解決糾紛，為此需耗費(fèi)多少資源；
禁止民間收債對資源配置的影響；
社會對國家禁止民間收債的態(tài)度如何；
為什么有些法律人也選擇私力救濟(jì)解決糾紛；
國家是否真的禁止民間收債，等等。國家對待民間收債和私力救濟(jì)的真實(shí)態(tài)度究竟是什么？這是一個值得深究且有趣的問題。本文以華南一個民間收債個案[3]為例，采取與法條主義相對的法社會學(xué)進(jìn)路來解釋國家對民間收債的真實(shí)態(tài)度，試圖展示民間收債人與國家的博弈過程，最后論及國家在法益衡量中的政策取向。國家對民間收債態(tài)度的分析，基本上適用于私力救濟(jì)。

　　但本文的視野決不限于細(xì)微、局部和片斷的民間收債個案，而試圖面對中國現(xiàn)實(shí)問題，深入法治實(shí)踐，從普遍存在但為人忽略的民間收債和私力救濟(jì)現(xiàn)象入手，觀察糾紛解決、法律運(yùn)作和社會秩序，運(yùn)用社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等理論框架解釋實(shí)證材料，既立足微觀結(jié)構(gòu)也放眼宏觀視野，順其自然連接到法治理論的基本問題，就像一滴水可以折射出天空一樣。我力圖走出當(dāng)前法學(xué)界局限于概念法學(xué)、宏大敘事、法規(guī)制訂、規(guī)則移植、西方經(jīng)驗(yàn)、而忽略司法實(shí)踐和中國問題的法解釋學(xué)思路，期望發(fā)掘“邊緣”對于“法治”的意義，嘗試?yán)碚摽蚣艿臋z驗(yàn)、評析、總結(jié)和改進(jìn)，旨在探索一種邁向社會實(shí)踐的法學(xué)。這一進(jìn)路體現(xiàn)了我近年來所追求的法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)型，即所謂“小敘事大視野”的“問題中心”的法學(xué)研究范式——在邊緣處發(fā)現(xiàn)意義，在無關(guān)中尋求關(guān)聯(lián)，在細(xì)微點(diǎn)建構(gòu)宏大，從原點(diǎn)到場域、從細(xì)微到寬廣、從個案到法理、從單線索到多角度、面對中國問題、堅(jiān)持價(jià)值中立、倡導(dǎo)跨學(xué)科研究、由訴訟至法理通思想而達(dá)社會的研究進(jìn)路和方法。[4]“敘事不妨細(xì)致，但是結(jié)論卻要看遠(yuǎn)而不顧近”，并以民間收債和私力救濟(jì)為中心“將宏觀及放寬視野這一觀念”導(dǎo)引到法學(xué)研究中去。

　　一、國家究竟禁止什么？

　　1988年6月25日，高法、高檢、公安部、司法部聯(lián)合通知規(guī)定：各級公、檢、法、司機(jī)關(guān)，一律不準(zhǔn)以任何理由、任何形式成立“討債公司”及其他類似的企業(yè)。1993年5月6日，國家工商局發(fā)布工商企字[1993]第124號文《關(guān)于停止辦理公、檢、法、司機(jī)關(guān)所屬“討債公司”登記注冊有關(guān)問題的通知》，停止為公、檢、法、司機(jī)關(guān)申辦的“討債公司”及類似企業(yè)登記注冊，通知其立即停止“討債”業(yè)務(wù)，并辦理撤銷、注銷或變更事宜；
否則依法吊銷營業(yè)執(zhí)照。1995年，公安部、國家工商局明令禁止開辦討債公司。2000年6月15日，國家經(jīng)貿(mào)委、公安部、國家工商局聯(lián)合下發(fā)國經(jīng)貿(mào)綜合[2000]568號文《關(guān)于取締各類討債公司嚴(yán)厲打擊非法討債活動的通知》(下稱568號文)規(guī)定：

　　……一、取締各類討債公司，禁止任何單位和個人開辦任何形式的討債公司。對繼續(xù)從事非法討債活動，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的，要堅(jiān)決依法處理。

　　二、各級工商行政管理機(jī)關(guān)要加強(qiáng)監(jiān)督管理，對申請經(jīng)營討債業(yè)務(wù)的企業(yè)不予核準(zhǔn)登記；
對打著咨詢服務(wù)、委托代理等名義從事討債活動的企業(yè)要依法吊銷其營業(yè)執(zhí)照；
未經(jīng)登記注冊的討債公司，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，立即堅(jiān)決予以取締。

　　三、各級公安機(jī)關(guān)要與工商行政管理等部門密切配合，采取有力措施，加大對非法討債活動的打擊力度。對采取恐嚇、威脅或者其他方法干擾他人正常生活的討債行為，公安機(jī)關(guān)要依據(jù)《治安管理處罰條例》予以處罰；
構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任……

　　在上述規(guī)章的字里行間，我們可嘗試閱讀其他信息——國家究竟禁止什么？568號文標(biāo)題及內(nèi)容都表明，它只是禁止開辦討債公司這種組織化、經(jīng)營化的討債行為，且文件系國家經(jīng)貿(mào)委牽頭下發(fā)，所針對的當(dāng)然是企業(yè)。這反映了國家對組織的擔(dān)憂。民間收債有些采取組織的形式(如討債公司、調(diào)查公司)，但多以自然人面貌出現(xiàn)。禁止成立收債組織，顯然并不意味著允許自然人收債，故法律打擊矛頭雖直指討債公司，但自然人為他人提供收債服務(wù)同樣在打擊范圍內(nèi)。本文依通行說法概述為“國家禁止民間收債”，[5]不區(qū)分是企業(yè)還是自然人，相信這一表述在本文語境中不會造成誤解。該文還出現(xiàn)“嚴(yán)厲打擊非法討債活動”字樣，雖可理解為“凡討債一概非法”，但其本意應(yīng)為承認(rèn)討債有非法與合法之分，區(qū)分界線當(dāng)然是方式是否妥當(dāng)。故盡管國家明令禁止，但實(shí)質(zhì)上國家只是禁止方式不當(dāng)?shù)氖諅�行為�?/p>

　　民間收債的形式和手段多種多樣，包括但不限于568號文的概括。但該文所列舉的手段一概非法嗎？請看括號中的評注：

　　雇請下崗、退休及其他社會閑散人員(這是在為國家解決就業(yè)問題)，采取上門催討(有問題嗎？)、死纏硬磨(欠債不還，還不許債權(quán)人或其代表糾纏？)、跟蹤(是為對付債務(wù)人躲避？)或損壞債務(wù)人名譽(yù)(通常只是聲稱其欠債不還，既怕名譽(yù)受損，何必拖欠？)等手段獲取報(bào)酬；
有的甚至以威脅(稍稍威脅也在情理之中)、恐嚇、哄騙(如能成功，為何不哄騙？請注意，究竟是誰在騙？)、敲詐甚至綁架等暴力手段危害債務(wù)人的人身安全……

　　真正的違法，只是“恐嚇、敲詐甚至綁架等暴力手段”。故民間收債本身并不存在是否違法的問題，也不一定損害社會秩序，是否違法取決于收債采取的手段。收債可能違反社會治安管理，也可能構(gòu)成敲詐勒索、綁架、傷害甚至殺人罪，還(更？)可能完全在法律許可的范圍內(nèi)。法律就此明確規(guī)定了民事、行政和刑事責(zé)任，無需一概禁止。就我所調(diào)查的收債人而言，陳鴻強(qiáng)以個人名義實(shí)施收債行為，這種弱組織的非正式制度成功地規(guī)避了“禁止成立討債公司”的法律，跨越了制度設(shè)置的障礙，且收債方式基本適當(dāng)，未直接違反法律規(guī)定，基本上未體現(xiàn)社會危害性。

　　二、為什么禁而不止？

　　盡管法律的生命在于法的實(shí)現(xiàn)，但即便在法治國家，有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、自覺守法也決非理所當(dāng)然。法的實(shí)現(xiàn)與立法目標(biāo)永遠(yuǎn)存有距離，我們目睹了許多法律無法執(zhí)行之現(xiàn)狀，近世幾乎所有基于法律移植而實(shí)現(xiàn)法制轉(zhuǎn)型的國家、甚至法治國家均不同程度遭遇國家法正當(dāng)卻無效、民間法有效又缺乏合法性之悖論，法律的命運(yùn)即不法，有法不依可謂這些社會甚至法制社會之常態(tài)。國家雖三令五申禁止民間收債，但與“禁酒令”、“禁放令” [6]類似，在現(xiàn)實(shí)中難于執(zhí)行——不少債權(quán)人在遇到正式制度障礙時(shí)仍求助于收債人，而收債人也照收不誤。實(shí)踐表明，國家至多只能禁止討債公司成立，根本無法消除民間收債現(xiàn)象。為什么禁而不止？民間收債的法律為何難于執(zhí)行？

　　首先，民間收債源于市場需求[7]自發(fā)產(chǎn)生。輿論似乎表明，公眾對民間收債普遍持消極評價(jià)。[8]而民間收債市場的存在卻揭示了公眾對它的龐大需求，有需求就有供給和市場。盡管法律規(guī)則作為正式制度安排對行為選擇有重要影響——抑制或激勵，但當(dāng)權(quán)益無法通過正式制度獲至適當(dāng)救濟(jì)時(shí)，人們其實(shí)不會太顧忌國家是如何規(guī)定的，因?yàn)閭�人尋求權(quán)益保障壓倒一切地勝于法規(guī)文本。民間收債很大程度上是對正式制度的反映，而非其隨意控制的客體。

　　第二，國家對民間收債的懲罰承諾實(shí)際上不可置信。懲罰旨在維護(hù)社會秩序，針對收債人而非債權(quán)人，即便這種懲罰承諾可能改變博弈各方的收益支付，對債權(quán)人也基本無礙，故債權(quán)人即使知道國家禁止民間收債仍可能會選擇，這也導(dǎo)致民間收債需求的產(chǎn)生。進(jìn)而，國家的能力有限，即便全能政府也無法嚴(yán)密管制廣闊的民間社會。且法律執(zhí)行取決于投入的資源，對民間收債禁止需耗費(fèi)大量成本，國家愿意為此投入多少呢？

　　第三，有人發(fā)現(xiàn)，人們的守法動機(jī)并非通常認(rèn)為的懲罰，而來自道德。[9]泰勒提出，道德性對守法動機(jī)影響最大，其次是合法性，懲罰的風(fēng)險(xiǎn)判斷充其量只有較小影響，即威懾對是否守法的激勵不強(qiáng)。“在一個只依靠威懾力的社會中，犯罪就會多得像所有的人都得了精神病一樣�！盵10]為什么通過法律規(guī)制民間收債難以湊效，一個主要原因是債權(quán)人和收債人沒有遵守這種法律的動機(jī)，因?yàn)樗�有利于賴帳者，對其而言不具道德性。盡管法律的合法性不以個別人道德判斷為標(biāo)準(zhǔn)，但有必要重視法律及執(zhí)法的合法性，因?yàn)楫?dāng)法律與道德存在緊張關(guān)系時(shí)，國家為解決糾紛、維護(hù)秩序的努力就很難如愿。

　　第四，弱勢個人或組織尋求合作導(dǎo)致對民間收債的需求。布萊克提出，法律變化與組織性成正比。組織和群體比個人熱衷訴訟，組織性越高訴訟性越強(qiáng)，且組織訴個人獲勝的可能性大于個人之間的訴訟。[11]現(xiàn)代法制中的社會偏見，最極端的形式之一就是這類“組織歧視”。[12]有歧視必有應(yīng)對，法律合作主義因而產(chǎn)生，即“通過把個人凝合為組織(法律合作社團(tuán))來使案件的社會結(jié)構(gòu)達(dá)到均質(zhì)化的目的”。多數(shù)傳統(tǒng)社會依靠家庭和家族等合作結(jié)構(gòu)，保證社會成員的冤情申訴。[13]近現(xiàn)代社會中糾紛解決多為法律個人主義，但基于對抗組織歧視之需要，出現(xiàn)了法律合作社團(tuán)。[14]我國《民事訴訟法》允許有關(guān)組織支持起訴，正是基于此種機(jī)理。收債公司、私人偵探社出現(xiàn)無疑有助于稍稍改變現(xiàn)代社會中個人弱勢。調(diào)查表明，尋求民間收債者多為相對弱勢的個人和組織。在調(diào)查地區(qū)，日本、美國、歐洲的企業(yè)運(yùn)作較規(guī)范，組織性更強(qiáng)，陳鴻強(qiáng)既未接受過其委托代為收債，也未發(fā)現(xiàn)其成為收債對象，說明它們更偏好公力救濟(jì)。組織性稍低的非法人企業(yè)相對更不喜歡訴訟，調(diào)查樣本中雖有近40%的涉外事務(wù)，但基本為臺資、港資“三來一補(bǔ)”企業(yè)，不具法人資格，規(guī)模不大，組織性偏低，而臺資企業(yè)在聘請民間收債人乃至黑社會收債、以及拖欠他人款項(xiàng)方面較為突出。

　　三、國家與社會的共謀：國家是否真的禁止民間收債？

　　國家無法禁止民間收債，卻又如此規(guī)定，這是否說明國家的認(rèn)識或能力有問題？且慢斷言，還有必要推敲：國家是否真的禁止民間收債？

　　國家為什么禁止民間收債或原則上禁止強(qiáng)力型私力救濟(jì)？簡言之，一怕出問題，二怕權(quán)威受挑戰(zhàn)。國家及其代理人存在所謂的“問題”情結(jié)，穩(wěn)定壓倒一切，不出問題便是政績。當(dāng)然，國家也擔(dān)心在民間收債損害社會秩序后再介入可能會耗費(fèi)更多資源。而在收債人(包括債權(quán)人)、債務(wù)人與國家的博弈中，收債人通常會繞開國家的“禁區(qū)”，不出“問題”，因?yàn)闊o需觸動“禁區(qū)”亦可達(dá)到目的�，F(xiàn)實(shí)中有誰希望出問題，把事情做得轟轟烈烈？又有誰會故意挑戰(zhàn)國家權(quán)威？他們不過想獲利而已。盡管國家對民間收債表面上抑制，但實(shí)質(zhì)是禁止非法民間收債，且國家禁止主要表現(xiàn)為法條的禁止——（立法）語言上的禁止或符號上的禁止，并沒有太認(rèn)真得打算要嚴(yán)格執(zhí)法。只要以非暴力方式迅速化解糾紛而不導(dǎo)致秩序不穩(wěn)，即不出現(xiàn)“問題”，國家事實(shí)上不可能了解相關(guān)信息。進(jìn)而即便知道相關(guān)信息，縱然稍稍涉及暴力威脅或輕微暴力，在可容忍的范圍內(nèi)——不存在嚴(yán)重違法或?qū)е律鐣�秩序不穩(wěn)定——國家也會默認(rèn)。因?yàn)閲�家從中也得到了好處，比如，民間收債不耗費(fèi)國家資源，卻能為其“擺平”許多糾紛，社會公正問題一定程度上得以緩解，公眾對司法不滿得以吸收。國家禁止民間收債的收益，至多是節(jié)約了對討債公司的管理成本，但卻需支出對民間討債行為的打擊成本，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　例如雙方同意的肛交以及法定強(qiáng)奸、或者受害人不說話或不情愿說話的犯罪，刑法也還是可能壓制了這些做法以公開的、有組織的和制度化的方式表現(xiàn)出來。政府并不投入多少精力來實(shí)施禁止同性戀行為的法律，然而這些法律還是可能阻礙了一些同性戀次文化的出現(xiàn)，并且也可能減少了同性戀活動的數(shù)量，或許減少得還相當(dāng)多……禁止人工流產(chǎn)的法律，哪怕執(zhí)行得很稀松，也還是會把有聲望的外科醫(yī)生趕出人工流產(chǎn)的行當(dāng)，并且，由于這些法律使人工流產(chǎn)成了一種危險(xiǎn)手術(shù)或是成了一種只有增加旅費(fèi)才能獲得的手術(shù)，它也就增加了人工流產(chǎn)的費(fèi)用，減少了人工流產(chǎn)的數(shù)量……甚至一些人們普遍認(rèn)為完全荒唐的美國性法律（例如，美國聯(lián)邦最高法院于1965年廢除的康涅狄格州的法律，該法居然把已婚者使用避孕工具也定為犯罪），也具有關(guān)閉各州生育控制診所的效果，因此，完全有可能增加了人們不想要的孩子的數(shù)量。因此，即使一個社會中有許多性犯罪法律沒有穿透力，卻不應(yīng)當(dāng)忽視這一刑事法典對性行為的沖擊。[25]

　　一部法律雖未實(shí)際執(zhí)行、或很少執(zhí)行、或看來無法執(zhí)行，但它畢竟是具有強(qiáng)制力的法律，因此在理論上完全應(yīng)該得到執(zhí)行。這樣，就會導(dǎo)致執(zhí)法者擁有巨大的自由裁量權(quán)，執(zhí)法者以此便可能實(shí)施一種歧視性的執(zhí)法——對于普遍不執(zhí)行的法律，執(zhí)法者可以隨心所欲選擇個別人加以執(zhí)行，包括因其他原因而有意實(shí)施打擊報(bào)復(fù)。一方面，這種法律“造成一種執(zhí)法濫權(quán)的機(jī)會，包括了敲詐和警方和檢方裁量權(quán)的惡意行使”；
[26]另一方面，它也危及法治最基本的原則——法律面前人人平等，因而值得認(rèn)真對待。[27]

　　對民間收債和私力救濟(jì)的表達(dá)與實(shí)踐的分析，可順其自然得出一個推論：立法（法治）的目標(biāo)未必是令行禁止、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)，有些法律制定出來原本就不是為了得到執(zhí)行（當(dāng)然，立法目標(biāo)更可能在實(shí)際運(yùn)作中發(fā)生“位移”并得到明示或默示的認(rèn)同），而可能只是傳遞一種法律鼓勵或者反對某種行為的信號。[28]雖然行動重于語言，但無可置疑，語言——不論是響亮的語言、平淡的語言、還是引申的語言——也影響行動。[29]“非典”后上海、深圳等許多城市制定的“吐痰罰款200元”的規(guī)則，即便難以切實(shí)執(zhí)行，[30]但也傳遞了一種愛護(hù)環(huán)境是市民法律義務(wù)的強(qiáng)烈信號，一定程度上有助于公共衛(wèi)生秩序的構(gòu)建。我國禁止民間收債的法律也可以在某種程度上歸結(jié)為這一類僅作為符號的法律。

　　法律實(shí)踐與表達(dá)的不一致發(fā)展到一定程度也會產(chǎn)生所謂“對制度性規(guī)則的制度化抗拒”(Institutionalized evasions of institutional rules)。“當(dāng)新設(shè)立的法規(guī)與地方慣例之間出現(xiàn)明顯不一致時(shí)，就會形成各種抗拒方式以對付新法規(guī)的生效：廢棄、規(guī)避、遁詞、縱容以及合法捏造�！崩�如，紐約離婚法“不適應(yīng)當(dāng)時(shí)大多數(shù)人的變化著的利益、價(jià)值和愿望，結(jié)果出現(xiàn)了暗中勾結(jié)的當(dāng)事人、律師、法官、訓(xùn)練有素的縱容者，以及制造通奸證據(jù)的專家。”18世紀(jì)英國刑法對某些犯罪懲罰嚴(yán)厲，結(jié)果“陪審團(tuán)、法官、檢察官以及原告相互勾結(jié)以抗拒嚴(yán)厲的刑法的有效實(shí)行，幾十年之后，單純的偷竊行為不再以死罪論處”。[31]不僅現(xiàn)代文明社會，馬林諾夫斯基、拉德克利夫—布朗、弗思等人類學(xué)家也描述了初民社會的類似現(xiàn)象。故默頓提出：持續(xù)的制度化抗拒將導(dǎo)致社會規(guī)范結(jié)構(gòu)的變化，越軌行為可能演變?yōu)樽駨男缘男袨椤�[32]本文分析的民間收債實(shí)踐與法律規(guī)則的差距幾乎接近制度化抗拒的程度。

　　國家對待民間收債的態(tài)度，還有社會結(jié)構(gòu)方面的理由。布萊克提出，向下指向的法律多于向上指向的法律，不論是法令、指控、逮捕、起訴、訴訟、判決、損害賠償或刑罰。這無疑有許多支持性例證，[33]但我也發(fā)現(xiàn)一種相反的動向并存——法律有時(shí)對較低等級的人更漠視，當(dāng)法律指向的對象下降到較低等級時(shí)，執(zhí)法者反而傾向于不愿與之打交道，以至在客觀上形成了寬容的對待。以民間收債人為例，其地位基本處于社會邊緣，一些人在外觀上具有準(zhǔn)黑社會特征，至少在執(zhí)法者和公眾看來如此。許多債權(quán)人之所以通過收債人追債，很可能是被迫無奈，甚至出于生存需要。這些為保護(hù)切身利益的債權(quán)人與邊緣性的收債人組合在一起，可能給執(zhí)法者一種“亡命之徒”的印象(事實(shí)大多并非如此)。這種假象導(dǎo)致：執(zhí)法者盡可能不惹麻煩，[34]更傾向于選擇漠視、放任或回避，除非出現(xiàn)了“問題化”。在我國，較低等級的人報(bào)警得不到處理的情形并不少見，但較高地位的人報(bào)警一般都會接受并更及時(shí)處理。理論上，正義并不懼怕邪惡，但非正式證據(jù)表明，法官通常不愿審理涉及黑社會的犯罪。絕大多數(shù)國家禁止賣淫，但這一古老職業(yè)在世界各地廣泛存在，表明國家很少認(rèn)真執(zhí)法，或者公共執(zhí)法總或多或少有折扣，執(zhí)法者除基于利益動機(jī)外，也很少會認(rèn)真對待。故布萊克的結(jié)論只是在進(jìn)入法律程序后才適用。另一個可能的解釋是，執(zhí)法者更不愿意投入資源保護(hù)較低等級人的權(quán)利，故不愿介入其糾紛。[35]

　　五、法益衡量

　　一切問題歸根到底都是利益的平衡問題。民間收債或私力救濟(jì)涉及法益的沖突與衡平。所謂法益，指法所保護(hù)、客觀上可能受到侵害或威脅的人的生活利益。[36]為救助價(jià)值大的法益，允許犧牲價(jià)值小的法益，即法益衡量。“法益之侵害，并非均為違法，僅脫離‘社會相當(dāng)性’，即‘在社會的生活中歷史所形成之社會倫理秩序’之侵害法益，始為違法。因而認(rèn)為社會的相當(dāng)行為，雖侵害法益，亦屬適法，乃以社會相當(dāng)性，為正當(dāng)化之基本原理。”[37]

　　就民間收債而言，一方面，債務(wù)人欠債不還侵害了債權(quán)人法益，另一方面，收債人/債權(quán)人不訴諸公力救濟(jì)而以私人力量追債也可能造成對債務(wù)人法益的侵害。國家究竟保護(hù)何種法益？保護(hù)債務(wù)人，抑或債權(quán)人？法益發(fā)生沖突時(shí)，如何兼顧？這是一個國家的法律和政策的取向問題，也體現(xiàn)為收債人/債權(quán)人、債務(wù)人、國家之間的博弈過程。

　　若私力救濟(jì)不正義，那欠債不還正義嗎？對此種不正能聽之任之嗎？放縱侵害人等于承認(rèn)“違法獲益”原則，與人們普遍的正義觀念直接沖突，它如同社會有機(jī)體中的癌細(xì)胞，更可能令社會失常和秩序混亂。市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)在于信用，國家應(yīng)制裁借債不還、損害不賠的行為，維護(hù)產(chǎn)權(quán)和交易安全。故國家一方面對債務(wù)人進(jìn)行法律規(guī)制和道義譴責(zé)，要求其“依法履約，重合同、守信用，及時(shí)歸還各種應(yīng)付款項(xiàng)”(568號文)；
另一方面又警告?zhèn)鶛?quán)人不得濫用權(quán)利，而應(yīng)通過法定程序依法保障權(quán)利，禁止民間收債，原則上禁止強(qiáng)力型私力救濟(jì)。而各方都不太樂意聽從國家的警告：債務(wù)人照樣違約欠款，債權(quán)人也自行或委托收債人追債。國家就是這樣試圖在皆為其子民的收債人、債權(quán)人、債務(wù)人之間尋求法益平衡，綜合考慮各方利益，擺平理順，恰當(dāng)?shù)钠胶獠欧�合社會公益和集體理性。歸納起來，影響國家法益衡量的因素主要包括：

　　第一，信息傳遞。民間收債或私力救濟(jì)的信息是否通過某種方式為國家了解，是法益衡量的前提，也是收債人/債權(quán)人試圖控制的第一道關(guān)卡。他們知道，即便國家對私力救濟(jì)持消極評價(jià)，但只要以非暴力方式迅速化解糾紛而不致秩序動蕩的話，國家事實(shí)上不會知道相關(guān)信息，因?yàn)闆]有人向國家報(bào)告。而即便知道相關(guān)信息，在可容忍的范圍內(nèi)國家也會默認(rèn)。故他們便采取相應(yīng)戰(zhàn)略。正如調(diào)查對象陳鴻強(qiáng)，他為長遠(yuǎn)利益(長久從事收債職業(yè)，更有保障地獲取更多收益)盡可能采取和平方式，盡可能不侵犯債務(wù)人法益，只在交涉不奏效時(shí)行動才逐漸升級，最后訴諸強(qiáng)力威脅。就陳而言，他也到此為止，當(dāng)威脅真的不起作用時(shí)，他寧可放棄。陳與那些目光短淺的暴力型收債人[38]不同，凡希望長久從事收債職業(yè)的人皆不會擅用暴力，因?yàn)檫@決非一位理性收債人之必要選擇，而是一種“自殺性”行動。這也說明，暴力型收債人與廣泛存在的收債人相比畢竟屬少數(shù)，且是民間收債市場中不明智和失敗的參與者。

　　就債務(wù)人而言，他十分清楚欠債須還錢。故當(dāng)收債人/債權(quán)人三番五次催收時(shí)，除非有正當(dāng)理由，多會順?biāo)�推舟歸還了結(jié)。如確無償還能力，一般也會選擇和平交涉。同時(shí)，正如妓女舉報(bào)嫖客拖欠嫖資會令雙方受損一樣，舉報(bào)收債人/債權(quán)人行為不當(dāng)也會暴露債務(wù)人自身違法的“阿喀琉斯之踵”。故惟有收債人/債權(quán)人對其法益的侵害，遠(yuǎn)大于債務(wù)人不還債所導(dǎo)致債權(quán)人的法益損失，債務(wù)人才可能訴諸公權(quán)力干預(yù)或報(bào)復(fù)。

　　第二，秩序是否改變。國家原則上禁止強(qiáng)力型私力救濟(jì)，一個重要原因是對當(dāng)下法律秩序的維持，若要改變法律秩序，需通過國家力量。若當(dāng)事人通過私力救濟(jì)回復(fù)權(quán)利，事實(shí)上亦會形成了一種新的法律秩序，債務(wù)人再想通過公力救濟(jì)令法律秩序回復(fù)至原初之不法狀態(tài)，也非常艱難，因?yàn)閲�家傾向于維持既定秩序。[39]且國家對民間收債的態(tài)度實(shí)際上是模糊的，形成了一種國家與社會隱秘的共謀。因此，迅速形成新的法律秩序就成為收債人/債權(quán)人重要的行動戰(zhàn)略。而法律為什么傾向于維護(hù)現(xiàn)狀，這很大程度上是一個技術(shù)性問題，因?yàn)楦淖円环N秩序要比維持一種秩序更困難，如無必要法律盡可能不會促成秩序的變動。[40]

　　此處有必要論及禁止民間收債與社會秩序的關(guān)系。禁止民間收債旨在維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，正如568號文指出：“討債公司的活動不僅干擾了企業(yè)、事業(yè)單位正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動和公民正常的工作和生活，危害社會治安，擾亂法律秩序，而且助長了有法不依的行為，在社會上造成不良影響�！钡珕栴}是，民間收債是否一定影響社會秩序？對它禁止能否真正保障秩序？社會應(yīng)建構(gòu)何種秩序？糾紛更少抑或糾紛充斥的秩序？有利于債務(wù)人抑或有利于債權(quán)人的秩序？關(guān)于秩序，應(yīng)持辯證的觀點(diǎn)。

　　首先，有關(guān)糾紛與秩序的觀念逐漸走向辯證，結(jié)構(gòu)功能主義對糾紛持消極態(tài)度，[41]沖突論[42]則認(rèn)為一個社會存在錯綜復(fù)雜的糾紛可防止社會分裂和僵化。糾紛可令仇恨在一定范圍內(nèi)宣泄和釋放，增強(qiáng)群體內(nèi)部團(tuán)結(jié)，促進(jìn)適應(yīng)環(huán)境能力，糾紛過程最終解決將融合不同價(jià)值觀念和利益，故“應(yīng)對秩序做動態(tài)的理解，糾紛內(nèi)在于秩序之中�！盵43]其次，秩序固然重要，但我們需要的不是“外在平靜卻糾紛充斥”的秩序，而是“糾紛更少”的秩序。秩序決不等于一望無際平靜的大海，任何秩序都不是絕對的，而是變動中的秩序。民間收債伴生的細(xì)微變動不會構(gòu)成秩序動蕩。衡量民間收債是否影響社會秩序，應(yīng)采取外在標(biāo)準(zhǔn)，即沖突是否激化到需國家干預(yù)的地步。若國家許可民間收債并加強(qiáng)管理，出現(xiàn)的問題可能會更少。主張禁止民間收債者想到的也許是那些暴力收債，卻沒有看到更多民間收債并未導(dǎo)致社會動蕩或引起的爭執(zhí)在國家許可范圍內(nèi)。進(jìn)而不可忽視，在現(xiàn)有框架下，許多權(quán)利受侵犯無法獲至適當(dāng)救濟(jì)的善良人們利用民間收債解決糾紛，一定程度上矯正了社會不公，節(jié)約了國家資源。故在國家資源匱乏的前提下，一定范圍內(nèi)一定程度上允許民間收債不失為一種次優(yōu)的制度安排。國家禁止強(qiáng)力型私力救濟(jì)旨在追求和平解決糾紛之目標(biāo)，確保秩序安定，而私力救濟(jì)在許多情形下并不妨害和平目標(biāo)。當(dāng)事人力量對比達(dá)一定程度(如力量懸殊)通常足以和平解決糾紛，或許有人會提出恃強(qiáng)凌弱之可能(公力救濟(jì)中何嘗有絕對的當(dāng)事人平等)而主張這并非真正“和平”，但認(rèn)為權(quán)利受損者理論上完全可訴諸公力救濟(jì)予以變更或保護(hù)。最后，秩序要求追債采取國家許可的手段，但國家也決不應(yīng)放任欠債不還的社會不公狀態(tài)盛行。[44]民間收債市場的產(chǎn)生很大程度上源于公力救濟(jì)不力，司法信任的重建和完善公力救濟(jì)機(jī)制是國家面臨的艱巨任務(wù)，此前則應(yīng)適當(dāng)允許當(dāng)事人實(shí)行私力救濟(jì)。涂爾干提出，社會團(tuán)結(jié)要求否定違法行為。因?yàn)槿暨`法行為無需付出代價(jià)，甚至?xí)�產(chǎn)生收益，將激勵違法行為增加，影響社會團(tuán)結(jié)，最終導(dǎo)致規(guī)范崩潰、社會不公和秩序混亂。這有助于解釋我國“三角債”為什么愈演愈烈。就此而言，民間收債通過私人自治的社會控制機(jī)制對人們行為構(gòu)成威懾和約束，客觀上矯正了行為標(biāo)準(zhǔn)的失范，恰恰在一定程度維護(hù)了社會秩序。

　　第三，侵害法益的程度。在考慮社會公益的基礎(chǔ)上，國家對雙方法益遭受侵害的程度進(jìn)行比較。一般說來，只有收債對債務(wù)人法益侵害在程度上較大地超過欠債不還侵害債權(quán)人法益時(shí)，國家才會支持債務(wù)人。國家盡管原則上禁止強(qiáng)力型私力救濟(jì)，但在違約侵權(quán)與私力救濟(jì)之間，國家其實(shí)更傾斜于私力救濟(jì)一端。當(dāng)然，法益衡量是一個變動的標(biāo)準(zhǔn)。有人認(rèn)為，文明社會刑法管制范圍會越來越廣，許多先前可容忍的行為因文明進(jìn)步而越來越不能容忍，許多先前不保護(hù)的法益后來可能保護(hù)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　從某種意義上講，文明即對自由的限制，越文明限制越多。不過，若要以脅迫罪等刑罰制裁來制約民間收債，則要建立在文明“進(jìn)步”即“欠債不還”問題能有效解決的基礎(chǔ)上。我們常面對這樣的尷尬：溫飽不濟(jì)時(shí)談?wù)撍厥持髁x和動物保護(hù)，人權(quán)可隨意被踐踏時(shí)卻大聲疾呼廢除死刑，基本權(quán)利無法保障時(shí)還努力追求立法數(shù)量和移植“先進(jìn)”規(guī)則……權(quán)利及其保護(hù)與時(shí)間維度密切相關(guān)，國家和法律面臨的任務(wù)顯然有輕重緩急，正所謂“物有本末，事有終始，知所先后，則近道矣”。

　　第四，因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)。違約侵權(quán)與私力救濟(jì)對權(quán)利的侵害相比，前者為因，后者為果，違約侵權(quán)在先，為保障權(quán)利而實(shí)行私力救濟(jì)在后，即使私力救濟(jì)出現(xiàn)對權(quán)利的侵害，也是基于一定的“因果關(guān)系”。故在國家看來，當(dāng)事人通過私力救濟(jì)保障權(quán)利多少有些情有可原，故手段稍有不當(dāng)亦可容忍，只要不過分侵害債務(wù)人法益。

　　第五，政策補(bǔ)償。我國當(dāng)前對待欠債不還和采取私力救濟(jì)追債的政策不平衡，法律作為激勵機(jī)制的功能 無效。影響欠債不還的因素主要有二：一是處罰的嚴(yán)厲程度；
二是嚴(yán)格執(zhí)法的概率。[45]法律雖規(guī)定欠債還錢，但為什么拖欠大量存在？顯然是因?yàn)榉�律�?guī)定和執(zhí)法不力無法構(gòu)成對拖欠行為的足夠威懾。假設(shè)加大法律制裁力度，如規(guī)定欠債不僅應(yīng)還本付息，還要承擔(dān)懲罰性賠償(如高額罰息)，進(jìn)而一定情形下(如有錢不還)還構(gòu)成拒不履行債務(wù)罪，這樣拖欠現(xiàn)象或許會大有改觀。如仍無法激勵債務(wù)人欠債還錢，一個可能的原因則是執(zhí)法不嚴(yán)，如債務(wù)人預(yù)期有100%的概率被判懲罰性賠償和50%的概率被判刑入獄，大概就不會出現(xiàn)故意拖欠現(xiàn)象了。[46]因此，假如國家對拖欠行為實(shí)行效率最大化規(guī)則，規(guī)定懲罰性賠償?shù)确绞郊又貍鶆?wù)人民事責(zé)任或規(guī)定拒絕履行債務(wù)罪且嚴(yán)格執(zhí)法，或者假如國家不通過上述方式但有能力迅速公正解決欠債不還問題，則禁止民間收債或私力救濟(jì)才是一種平衡的法律政策。而如債務(wù)人可為所欲為，沒有剛性有效的法律制約，債權(quán)人束手無策，信用機(jī)制崩潰，在這種權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任不對稱的機(jī)制下，國家有何理由禁止債權(quán)人以適當(dāng)手段實(shí)行私力救濟(jì)呢？作為對這種不適當(dāng)法律政策的補(bǔ)償，在當(dāng)事人實(shí)行私力救濟(jì)后，國家傾向于默許或放任。

　　上述有關(guān)國家對民間收債態(tài)度的分析，基本上適用于私力救濟(jì)，并可歸納出二個富于解釋力的分析框架：一是法律表達(dá)與實(shí)踐的不一致；
二是“貓和老鼠”圍繞規(guī)則的游戲。這些分析框架依托多元方法，可更一般地描述不同利益主體之間的博弈互動過程，并能放寬視野，解釋國家治理、[47]國際關(guān)系[48]等重大命題。

　　The Official Attitude:

　　Official Representation and Practice about Informal Debt-Collection and Self-help

　　XU Xin

　�。℉ainan University, Law School, Haikou 570228）

　　Abstract: Based on an informal debt-collection practice in southern China, the article addresses the official attitude to informal debt-collection and self-help. There are discrepancies between official representation and practice. As for the informal debt-collection I surveyed, state and society come to a tacit conspiracy, and the state tolerates the existence of self-help to a “proper extent”, which is a kind of the art of government that public power attains social control through private individuals’ actions.

　　Keywords：informal debt-collection, self-help, official representation and practice, a tacit conspiracy, discount of law enforcement

　　“國家的態(tài)度：民間收債和私力救濟(jì)的表達(dá)與實(shí)踐”，《中外法學(xué)》2004年第1期，《人大復(fù)印資料，法理學(xué)/法史學(xué)》2004年第4期轉(zhuǎn)載

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　　[1] [奧]維特根斯坦：《邏輯哲學(xué)論》。轉(zhuǎn)引自謝愛華：《“凡不可說的，應(yīng)當(dāng)沉默”——關(guān)于維特根斯坦的哲學(xué)札記》，http://www.siwen.org/renshilun/gywtgstdzxzj.htm，2003年4月9日訪問。該書譯本雖多，但表述無上文到位。

　　[2] 糾紛解決機(jī)制可分為私力救濟(jì)、公力救濟(jì)和社會型救濟(jì)。私力救濟(jì)，指當(dāng)事人認(rèn)定權(quán)利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機(jī)關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，實(shí)現(xiàn)權(quán)利，解決糾紛，包括強(qiáng)制和交涉。公力救濟(jì)，指國家機(jī)關(guān)依權(quán)利人請求運(yùn)用公權(quán)力對被侵害權(quán)利實(shí)施救濟(jì)，包括司法救濟(jì)和行政救濟(jì)。社會型救濟(jì)包括調(diào)解、仲裁和部分ADR。參見拙作《論私力救濟(jì)》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年。

　　[3] 民間收債人陳鴻強(qiáng)自1989年開始收債，接受事務(wù)基本在法院受案范圍內(nèi)，金額高至百萬小至幾千元，貨款、借款、租金糾紛占絕大部分，當(dāng)事人一般在本地。陳不預(yù)收費(fèi)用，追債成功后通常按實(shí)際追到金額四成收費(fèi)。收債結(jié)果，和解終結(jié)占70%以上，強(qiáng)制收債低于5%，無法追收占25%。陳對業(yè)務(wù)有選擇性，從不亂來，實(shí)施收債也有一定規(guī)則，以磋商為主，如威懾不起作用，則選擇放棄。14年來陳收債近300宗，既沒有受到國家干預(yù)，也未遭報(bào)復(fù)。同上注。

　　[4] 同上注。這一思路受黃仁宇“大歷史”觀的啟發(fā)，如見黃仁宇：《萬歷十五年》，北京，三聯(lián)書店，1997年版；
《中國大歷史》，三聯(lián)書店，1997年版；
《放寬歷史的視界》，三聯(lián)書店，2001年版。事實(shí)上，人類學(xué)學(xué)者大多堅(jiān)持這樣一種所謂“小地方，大問題”的研究進(jìn)路，如見Thomas Hyllan Erikson, Small Places, Large Issues: An Introduction to Social & Cultural Anthropology, (Illinois: Pluto Press, 1995). 盡管這樣，在法學(xué)研究中倡導(dǎo)這樣的方法論仍然是非常有價(jià)值的。

　　[5] 民間收債，我定義為債權(quán)人不通過訴訟等正式法律制度而委托民間收債人追債。有些情形雖屬廣義的民間收債，但不在國家禁止之列，如債權(quán)人自行追債，委托律師追債等。

　　[6] 美國法律失效的例子如禁酒令。又如，內(nèi)華達(dá)州立法鼓勵人們獵殺一種名叫科約特的食羊動物，但農(nóng)民為牟利卻飼養(yǎng)這種動物，“法律并沒有促使科約特?cái)?shù)量的減少，反而導(dǎo)致了其數(shù)量的增加。”[美]安·塞德曼、羅伯特·塞德曼：《法律秩序與社會改革》，時(shí)宜人譯，北京，中國政法大學(xué)出版社，1992年版，第34頁。中國近年來不少城市紛紛出臺春節(jié)期間“禁放煙花爆竹”的地方性法規(guī)，但屢禁不止。對“禁酒令”與“禁放令”的綜合分析，如見朱景文：《比較法社會學(xué)的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，北京，中國人民大學(xué)出版社，2001年版，第517-535頁。

　　[7] 與需求相對，民間收債的供給，即有些人為什么選擇民間收債職業(yè)的主要原因：一是有需求必有供給；
二是民間收債是一個能獲取高額利潤的職業(yè)；
三是法律對民間收債雖持否定評價(jià)，但正如本文所述，收債行為本身(只要他不采取法律禁止的手段)并不能算是顯性的違法行為。進(jìn)而，即便民間收債行為可能出現(xiàn)違法現(xiàn)象，被國家發(fā)現(xiàn)和為對方報(bào)復(fù)的概率也非常小。對高額利潤的追逐，正如馬克思在《資本論》中引用英國評論家登寧的話說道，“一旦有適當(dāng)?shù)睦麧�，資本就大膽起來……有50%的利潤，它就鋌而走險(xiǎn)；
為了100%的利潤，它就敢踐踏一切人間法律；
有300%的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險(xiǎn)”。參見《馬克思恩格斯全集》第23卷，第827頁注250。

　　[8] 輿論在多大程度上代表公意，令人懷疑。

　　[9] 例如，Tom R. Tyler, Why People Obey the Law, (New Haven & London: Yale University Press, 1990); Paul Robinson & John Darley, Justice, Liability and Blame: Community Views and the Criminal Law, (Boulder: Westview Press,1994).

　　[10] [斯洛文尼亞]儒攀基奇：《刑法——刑罰理念批判》，何慧新等譯，北京，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第115頁。

　　[11] [美]布萊克：《法律的運(yùn)作行為》，唐越、蘇力譯，北京，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，第108-101頁。

　　[12] [美]布萊克：《社會學(xué)視野中的司法》，郭星華等譯，北京，法律出版社，2002年版，第45頁。

　　[13] 如索馬里，每個成年男子都基于血緣或契約而屬于一個“通賠群體”。同上書，第48-51頁。

　　[14] 如法律保險(xiǎn)組織、政府受害者賠償計(jì)劃、消費(fèi)權(quán)益保障組織、社區(qū)法律互助。同上書，第51-56頁。

　　[15] 欠債不還現(xiàn)象普遍決非國家本意，而是國家能力和法律機(jī)制有問題。國家須保障欠債還錢，因?yàn)槿绶�律縱容這種事實(shí)上的財(cái)富再分配行為，人們就沒有創(chuàng)造財(cái)富的積極性，所有人都會想方設(shè)法欺騙和掠奪，社會將秩序混亂。故法律規(guī)定欠債還錢實(shí)際上是保護(hù)產(chǎn)權(quán)。保護(hù)不力并不等于不保護(hù)，國家對民間收債一定程度的默認(rèn)，實(shí)際上是在利用社會和私人的自治功能。

　　[16] 見下文有關(guān)執(zhí)法折扣的分析。

　　[17] 梁漱溟：《梁漱溟學(xué)術(shù)論著自選集》，北京師范大學(xué)出版社，1992年版，第331-332頁。

　　[18] 李慎之：《全球化與中國文化》，《太平洋學(xué)報(bào)》，1994年第2期。

　　[19] 顧準(zhǔn)：《顧準(zhǔn)文集》，貴州人民出版社，1994年版，第247頁。

　　[20] 這一概念受應(yīng)星的啟發(fā)，他描述了農(nóng)民上訪的“問題化”技術(shù)，只有發(fā)生足夠重大的“問題”，農(nóng)民要求才可能為上級重視并得以滿足。應(yīng)星：《大河移民上訪的故事》，北京，三聯(lián)書店，2001年版。

　　[21] 作為輔助性證據(jù)，該地收債人基本上沒有出事。

　　[22] 黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，上海書店出版社，2001年版。

　　[23] William M. Landes & Richard A. Posner, “The Private Enforcement of Law,” Journal of Legal Studies, vol. 4 (1975), p.1.

　　[24] 同上。

　　[25] [美]理查德·波斯納：《性與理性》，蘇力譯，北京，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第107-108頁。

　　[26] 同上書，第415頁。

　　[27] 比方說，我國目前偷漏個人所得稅的情形十分普遍，而稅務(wù)機(jī)關(guān)只選擇對李四進(jìn)行追查并進(jìn)行處罰，這樣對李四是否公平？為什么絕大多數(shù)人——甚至稅務(wù)執(zhí)法人員——偷漏個人所得稅都不受懲罰？又如，行人違反交通規(guī)則的情形普遍，某交警只選擇對某個人“依法辦事”；
打麻將賭些“小錢”司空見慣，而公安人員只針對個別人罰款；
上網(wǎng)瀏覽色情圖片的現(xiàn)象普遍，某大學(xué)只選擇對某一學(xué)生進(jìn)行處分，等等。這是否有違法律面前人人平等的法治原則？回答當(dāng)然是未必，因?yàn)樯婕暗揭?guī)則是否合理（如禁止瀏覽色情圖片）、被執(zhí)法者是否“突出”（如民間收債人是否“越線”）、執(zhí)法者是否濫權(quán)等各種因素，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　而且，任何違法行為的發(fā)現(xiàn)總是概率性的。但問題是，當(dāng)執(zhí)法者對99.99%的違法行為皆熟視無睹，而只對個別人選擇執(zhí)法時(shí)，情況又當(dāng)如何？

　　[28] 這樣一個推論——更準(zhǔn)確地說，一個有關(guān)立法與執(zhí)法關(guān)系的追問——無疑是一個被忽視、卻顯然具有重大理論和現(xiàn)實(shí)意義的法理學(xué)問題。我國法學(xué)研究長期以來以立法為中心，對此類問題的探討不夠，但真正的學(xué)術(shù)研究應(yīng)該更多地關(guān)注執(zhí)法，關(guān)注法律在社會中的實(shí)際運(yùn)作。

　　[29] 比照“符號暴力”(symbolic violence)的概念，如見[法]皮埃爾·布迪厄、[美]華康德：《實(shí)踐與反思——反思社會學(xué)導(dǎo)引》，李猛、李康譯，北京，中央編譯出版社，1998年版，第186-229、319-320頁；
John B. Thompson ed., Language and Symbolic Power, (Cambridge: Polity Press; Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1991).

　　[30] 對�？谑蟹ㄖ凭值恼{(diào)查表明，這一規(guī)則的確難以執(zhí)行，因而�？谑袛M制定的規(guī)則為：“吐痰罰款50元，并責(zé)令立即清除”。

　　[31] [美]羅伯特·默頓：《社會研究與社會政策》，林聚任等譯，北京，三聯(lián)書店,2001年版，第86-90頁。

　　[32] 同上書，第89-90頁。

　　[33] 如古巴比倫、羅馬、印度、15世紀(jì)秘魯、滿清中國公開承認(rèn)懲罰的等級性。在澳大利亞巴布亞，1926年“白人婦女保護(hù)令”規(guī)定對強(qiáng)奸白人婦女的土著人處死刑，但強(qiáng)奸土著婦女的白人可免受法律追究。在南非、美國，對強(qiáng)奸等犯罪處罰也有同樣規(guī)律。參見布萊克：《法律的運(yùn)作行為》，第24-28頁。

　　[34] 作為執(zhí)法者怕惹麻煩的典型例證是執(zhí)行死刑�！霸趫�(zhí)行死刑對，誰也不跟愿意充當(dāng)劊子手。每一個人都扔石頭去打，或者用斧子去砍，但都小心翼翼地避免擊中要害。在較后—個時(shí)期，由僧侶用一把圣刀來刺死犧牲者。再以后，是由國王執(zhí)行死刑，直至文化發(fā)達(dá)而發(fā)明了絞刑吏�！眳⒁姲屯琳妗稓v史上的人類》第3卷《血仇》(Der Mensch in del GeBchichte,III. Die Blutrache)，第1-36頁。近代軍隊(duì)中執(zhí)行死刑還有此類殘余。[俄]克魯泡特金：《互助論》，李平漚譯，北京，商務(wù)印書館，1963年版�！霸S多執(zhí)行吏自殺身死，可以說被亡靈折磨而死”，如見[德]布魯諾·賴德爾：《死刑的文化史》，北京，三聯(lián)書店，1992年版，第146-156頁。

　　[35] 參見布萊克：《社會學(xué)視野中的司法》，第64頁。

　　[36] 張明楷：《法益初論》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第167頁。

　　[37] 陳樸生：《刑法專題研究》，臺北，三民書局，民國77年版，第186頁。

　　[38] 傳媒對暴力收債有不少報(bào)道，如河南最大的非法討債案，參見，《討債之罪》，《法制日報(bào)》，2001年4月14日。

　　[39] 時(shí)效取得和先占制度可說明上述觀點(diǎn)。

　　[40] 可通過一個假想案例來解釋：A賣車給B，B未付清款項(xiàng)，B將車轉(zhuǎn)讓給C，A知悉后訴B返還汽車。若車未交付C，則法院判決一般是車返還A。若車已交付C，則法院判決通常是，B向A還款，但車由C所有�？梢�，標(biāo)的物是否轉(zhuǎn)移(即秩序是否變動)會導(dǎo)致法院作出完全不同的判決。

　　[41] 許多人把糾紛視為“主體的行為與社會既定秩序和制度以及主流道德意識的不協(xié)調(diào)或?qū)χ�的反判”，如見顧培東：《社會沖突與訴訟機(jī)制》，四川人民出版社，1991年版，第5、20頁。

　　[42] 沖突論可溯至馬克思、齊美爾和韋伯，現(xiàn)以科塞和達(dá)倫多夫?yàn)榇�表。如見[美]科塞：《社會沖突的功能》，孫立平等譯，北京，華夏出版社，1989年版。人類學(xué)領(lǐng)域，如格拉克曼主張“反目之中有和平”，Max Gluckman,Custom and Conflict in Africa, (Oxford: Blackwell, 1955), pp.1-26.

　　[43] 參見王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，北京，中國法制出版社，2001年版，第227頁。

　　[44] 秩序與公正有關(guān)聯(lián)也有沖突，后者如民法和國際法的時(shí)效制度。秩序排斥私力救濟(jì)，國家禁止私力救濟(jì)的前提是能公正、及時(shí)、經(jīng)濟(jì)地保護(hù)私權(quán)，但這卻是一個神話。個人為伸張正義有時(shí)無法依賴國家和考慮秩序的平靜。關(guān)于秩序與公正，如見尹田：《論“不公正勝于無秩序”》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第19卷，北京，法律出版社，2001年版。但我主張公正優(yōu)先，兼顧秩序。

　　[45] 比如貝克爾對犯罪的經(jīng)濟(jì)分析，他提出影響犯罪的因素包括被發(fā)現(xiàn)的概率和處罰的嚴(yán)重程度。[美]加里·貝克爾：《人類行為的經(jīng)濟(jì)分析》，王業(yè)宇、陳琪譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1995年版，第4章。

　　[46] 關(guān)于法律的激勵機(jī)制，如見張維迎：《作為激勵機(jī)制的法律》，2002年，未刊稿。

　　[47] 如個人規(guī)避法律，而國家也基于法律規(guī)避實(shí)現(xiàn)有效治理。

　　[48] 如圍繞知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，中國及其國民有一套應(yīng)對美國之“貓”的高超技術(shù)。

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