徐昕：當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力的均衡分配——兼論民事訴訟的本質(zhì)

　　摘要：程序自由主義之局限要求在當(dāng)事人與法院之間重新分配程序控制權(quán)。當(dāng)事人自主與法官職權(quán)在程序控制中的動(dòng)態(tài)均衡，決定了不同訴訟結(jié)構(gòu)、模式及其功能的差異。本文以英國民事訴訟中法官的職權(quán)作為考察模型，通過分析英國法官在民事訴訟中職權(quán)的強(qiáng)化、構(gòu)成及特點(diǎn)，闡明了有關(guān)對(duì)抗制訴訟及程序控制權(quán)的普遍性誤認(rèn)，并就法官職權(quán)強(qiáng)化意味著對(duì)抗制終結(jié)之主張?zhí)岢鲑|(zhì)疑，揭示了二大訴訟模式自我修正、不斷靠近的融合趨勢(shì)，并初步論及民事訴訟的本質(zhì)。

　　關(guān)鍵詞：程序自由主義 法官職權(quán) 當(dāng)事人自主 英國民事訴訟 民事訴訟本質(zhì)

　　民事訴訟程序運(yùn)行的萬千姿態(tài)，簡單地說都可以追溯至當(dāng)事人雙方與法官的三角訴訟結(jié)構(gòu)[①]及所蘊(yùn)含的信息。研究訴訟結(jié)構(gòu)主要應(yīng)考察兩對(duì)矛盾，即當(dāng)事人之間的沖突及衡平、當(dāng)事人與法官的對(duì)立與統(tǒng)一，尤其是后者，因?yàn)榍罢咧饕獙賹?shí)體法的調(diào)整范疇。當(dāng)事人自主與法官職權(quán)，是推動(dòng)訴訟程序運(yùn)行的動(dòng)力。“民事訴訟中法官與當(dāng)事人相互之間的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題�！盵1]因此，要對(duì)當(dāng)事人和法官在程序運(yùn)行中的相互關(guān)系和地位進(jìn)行矛盾分析須解決一項(xiàng)重大課題，這就是當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力的分配及均衡問題，即程序控制權(quán)分配理論。本文擬將英國民事訴訟中法官的職權(quán)作為考察模型，通過分析英國法官在民事訴訟中職權(quán)的強(qiáng)化、構(gòu)成及特點(diǎn)，提出當(dāng)事人自主與法官職權(quán)應(yīng)保持動(dòng)態(tài)的均衡，揭示二大訴訟模式自我修正、不斷靠近的融合趨勢(shì)，并初步論及民事訴訟的本質(zhì)。[②]

　　一、當(dāng)事人自主與法官職權(quán)分配的動(dòng)態(tài)均衡

　�。ㄒ唬┏绦蜃杂芍髁x及其局限

　　17至19世紀(jì)古典自由主義主張除保護(hù)性功能之外再無其它功能的“守夜人”式的國家，司法理念相應(yīng)則為除中立性裁判功能之外再無其他功能的法院。自由成為程序的內(nèi)在精神，程序進(jìn)行遵循自由主義理念，以絕對(duì)的辯論主義、處分權(quán)主義、自由心證主義為理想范式，當(dāng)事人雙方擁有完全自由之意志，作為對(duì)立和對(duì)抗的兩造，運(yùn)用各種競(jìng)技手段相互攻擊、防衛(wèi)和斗爭(zhēng)。

　　19世紀(jì)末20世紀(jì)初，隨著壟斷資本主義的興起、俄國十月革命的爆發(fā)、法西斯主義的興起、二次世界大戰(zhàn)的爆發(fā)、大蕭條及以凱恩斯主義作為理論基礎(chǔ)的美國新政推行，古典自由主義已近黃昏。自由主義局限的不斷展示，導(dǎo)致程序自由的限制日漸明顯。程序權(quán)的濫用、形式正義與實(shí)質(zhì)正義的矛盾、公共利益與福利社會(huì)的要求等問題不斷提出。如機(jī)械地遵循程序自由主義理念，程序正義表面的中立性將形成實(shí)質(zhì)性接近司法之障礙，即弱勢(shì)群體在程序的阻隔下，無法接近司法，為程序疏遠(yuǎn)和邊緣化。當(dāng)事人的陳述義務(wù)、真實(shí)義務(wù)、訴訟促進(jìn)義務(wù)、誠實(shí)信用義務(wù)逐漸從觀念演變?yōu)橹贫取＝^對(duì)自由觀念絕對(duì)地隕落，相對(duì)的范圍不斷延伸，程序自由主義的曲線不無哀歌地一路西行。

　　隨著程序理念的變化，追求“實(shí)質(zhì)性公平正義”逐漸取代了“司法競(jìng)技理論”而成為司法裁判之基本理念。訴訟主體在程序中不得無限制運(yùn)用程序權(quán)利和訴訟技巧，而要考慮他人和社會(huì)公益，遵循誠實(shí)信用原則；
國家須運(yùn)用諸如法律援助等追求實(shí)質(zhì)正義的社會(huì)福利手段調(diào)節(jié)程序法律關(guān)系；
法院則負(fù)有引導(dǎo)程序運(yùn)行、防止程序權(quán)濫用、保障實(shí)質(zhì)性司法公正實(shí)現(xiàn)、促進(jìn)程序經(jīng)濟(jì)之職能。在此背景下，程序管理權(quán)的使用及擴(kuò)大具有充分的正當(dāng)性，故而歷史且邏輯地提出了本文考察的程序控制權(quán)在當(dāng)事人與法院之間的重新分配及其動(dòng)態(tài)均衡的問題。

　　（二）當(dāng)事人自主與法官職權(quán)分配的動(dòng)態(tài)均衡

　　20世紀(jì)初，羅斯·龐德對(duì)普通法訴訟制度的批判，[③]悄然拉開了二十世紀(jì)程序改革的序幕。回首20世紀(jì)司法改革的進(jìn)程，可以發(fā)現(xiàn)，在普通法國家，強(qiáng)化法官職權(quán)作為改革的主線清晰可鑒。而不少大陸法系國家也在悄然地加強(qiáng)法院的程序控制權(quán)，如法國、西班牙、葡萄牙、意大利、甚至日本和德國。早在20世紀(jì)70年代，世界訴訟法學(xué)界就清楚地認(rèn)識(shí)到，“法官權(quán)力的增加，傳統(tǒng)的當(dāng)事人主義原理的弱化(即使不拋棄的話)，這一潮流也為許多西方國家所認(rèn)同，在某種程度上還包括英國和美國。實(shí)踐證明，這一潮流是合理的，因?yàn)樗�提高了司法裁判之效率，使保障訴訟迅速且井井有條地進(jìn)行成為法官之任務(wù)�！盵2]而展望新世紀(jì)的司法改革，合理強(qiáng)化法院對(duì)訴訟程序的控制，也是一條無法回避的改革思路。

　　純粹的對(duì)抗制(adversary system)訴訟模式難以自發(fā)地保障接近正義，卻與訴訟遲延、費(fèi)用高昂、訴訟結(jié)果過分不確定等司法弊病難脫干系。如果訴訟程序完全由當(dāng)事人或律師主宰的話，當(dāng)事人基于自我利益、律師為增加收入，經(jīng)常實(shí)施訴訟拖延、證據(jù)突襲等程序策略。對(duì)于當(dāng)事人或律師阻礙訴訟的自利性行為，一般認(rèn)為應(yīng)采取強(qiáng)化法官程序引導(dǎo)權(quán)的對(duì)策。美國率先在普通法國家推行管理型司法，英國、澳大利亞[3]等國隨之緊跟，但措施的激進(jìn)程度絕不亞于美國。管理型司法，已成為普通法系民事訴訟改革的一大趨勢(shì)。這些國家在許多程序步驟中，開始部分地放棄言詞主義原則，其理由為，法官如果對(duì)訴訟案件一無所知，是無法真正進(jìn)行司法控制的，因而有必要從書面資料中對(duì)案件及其細(xì)節(jié)預(yù)先了解。這一點(diǎn)與傳統(tǒng)的對(duì)抗制訴訟文化格格不入。可見，普通法國家的訴訟制度主要是經(jīng)驗(yàn)性的，理性色彩并不濃厚，只要有助于問題的解決，任何措施皆可實(shí)施。但這些改革措施卻是散見于法院的審判實(shí)踐之中，主要以判例法同時(shí)結(jié)合制定法作為其外化形式，以改良和漸進(jìn)作為其表象，在我們意識(shí)到它的變化時(shí)，它離開原點(diǎn)實(shí)際上已很遠(yuǎn)了。此時(shí)，我們才恍然大悟，看起來沒有運(yùn)動(dòng)的對(duì)抗制民事訴訟，實(shí)際上的變革比我們想象更多，比我們推行的改革還更否定自我、更深刻，甚至已觸及到深層次的訴訟結(jié)構(gòu)和訴訟文化的變革問題。正如沃夫勛爵在《接近司法》調(diào)查報(bào)告[④]中所述，“數(shù)個(gè)世紀(jì)以來，英國民事司法改革不斷向前推進(jìn)。”

　　當(dāng)然法院職權(quán)主義也并非改革的終極目標(biāo)。正如純粹的對(duì)抗制不能保障實(shí)質(zhì)性正義的實(shí)現(xiàn)，故而不應(yīng)設(shè)置無邊際的對(duì)抗制訴訟模式一樣，法院職權(quán)主義也并非毫無限制，比如，在訴訟的提起、訴訟標(biāo)的的確定或當(dāng)事人的和解等問題上，法官不得以自己的意志取代當(dāng)事人的意思，法官依職權(quán)對(duì)訴訟進(jìn)行干預(yù)不得侵犯當(dāng)事人程序保障權(quán)，不得偏袒一方等。但在法院職權(quán)主義的框架下，法官卻擁有調(diào)查客觀真實(shí)之職責(zé)，而既然法官也是凡人，法院的審判并不是上帝的審判，因而法官的“父愛”情結(jié)對(duì)發(fā)現(xiàn)真實(shí)、接近正義也是作為障礙而存在。因此，對(duì)于實(shí)行典型職權(quán)主義模式的我國而言，司法改革恰恰是從英美法意等國的對(duì)岸出發(fā)，向它們迎面走去，這樣才可能達(dá)到司法公正與程序經(jīng)濟(jì)的同一目標(biāo)。因此，程序法既不應(yīng)堅(jiān)持自由放任主義模式，也不是簡單地向職權(quán)主義靠近，而是要力圖達(dá)到當(dāng)事人個(gè)人主動(dòng)性與法官適當(dāng)程度控制之間的衡平。這樣，民事訴訟的程序運(yùn)行中便邏輯地提出當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力的分配理論問題。

　　然而，在程序控制中，當(dāng)事人自主與法官職權(quán)如何分配才算達(dá)到均衡？均衡點(diǎn)何在？筆者以為，不同國家、不同地區(qū)、不同時(shí)代，當(dāng)事人權(quán)利與法院權(quán)力配置結(jié)構(gòu)沒有也不應(yīng)有確定劃一的模式，這種均衡須為與不同國家的本地資源相結(jié)合的歷史的動(dòng)態(tài)均衡。因此，作為正在嘗試司法改革的我國，在立足本國實(shí)際的基礎(chǔ)上，非常有必要了解并借鑒外國民事訴訟中當(dāng)事人權(quán)利與法官職權(quán)分配的模型，更有必要了解它們與自身訴訟模式、訴訟結(jié)構(gòu)、訴訟傳統(tǒng)和訴訟文化的動(dòng)態(tài)均衡。英國20世紀(jì)90年代以來推行的民事司法改革，可以為我們提供當(dāng)事人自主與法官職權(quán)分配的一種值得深思的模型。

　　二、英國民事訴訟中法官職權(quán)的擴(kuò)張與構(gòu)成

　　英國作為普通法系民事訴訟的源頭，是一個(gè)實(shí)行典型對(duì)抗制訴訟模式的國家，英國傳統(tǒng)民事訴訟的主要缺陷，是當(dāng)事人和律師過度膨脹的訴訟行為，自主控制訴訟程序特別是審前程序的周期、強(qiáng)度，并在一定程度上制約開庭審理的進(jìn)展。但改革后的今天，英國強(qiáng)化法院職權(quán)的方式和程度完全出人意料。英國的法官在一般人眼里是一個(gè)頭戴假發(fā)、身披法官袍、威嚴(yán)而沉默的消極、超然的裁判者形象，如今他已成為一個(gè)主動(dòng)控制程序運(yùn)行的糾紛解決者。19世紀(jì)至20世紀(jì)前半期的英國民事司法制度盡管經(jīng)歷了法典化運(yùn)動(dòng)的強(qiáng)烈沖擊，卻沒有使英國對(duì)法典編纂真正感興趣，一百多年后的今天，并不存在法典化的浪潮，甚至大陸法系國家紛紛借鑒判例法原理時(shí)，英國卻主動(dòng)推出了一部完備的民事訴訟“法典”[⑤]。英國的民事司法改革，“大大改變對(duì)抗制的道德，激進(jìn)地變革訴訟法律文化”。[4]而變革民事訴訟文化的主要措施是強(qiáng)化法院對(duì)訴訟的司法干預(yù)，弱化當(dāng)事人和律師對(duì)程序的支配地位，不斷提升法官在民事訴訟中的地位。

　　法官在民事訴訟中職權(quán)的提升，明顯地體現(xiàn)于1999年4月26日生效的英國《民事訴訟規(guī)則》之中�！睹袷略V訟規(guī)則》以五章的篇幅專門規(guī)定案件管理，如第1.4條“法院管理案件的職責(zé)”，第3章法院的案件管理權(quán)，第26章案件管理––––初步階段，第27-29章分別規(guī)定小額索賠訴訟、快捷審理制、多軌審理制的案件管理�！睹袷略V訟規(guī)則》的其它條文也間或都有關(guān)于法院對(duì)案件管理的規(guī)定。在新程序規(guī)則的框架下，法官在民事訴訟中的職權(quán)主要包括如下：

　　(一)法院管理的一般權(quán)力

　　除規(guī)則明文規(guī)定之外，法院依據(jù)其固有特征而享有管理的一般權(quán)力。規(guī)則[5]第3.1條第1款強(qiáng)調(diào)“法院管理的一般權(quán)力”，即除本條列明法院管理的權(quán)力之外，法院還享有其他任何規(guī)則、訴訟指引或其他法規(guī)授予之權(quán)力，或者另外享有其他任何權(quán)力。之所以規(guī)定法院案件管理的一般權(quán)力，這是因?yàn)榉ㄔ郝殭?quán)充斥于整個(gè)民事訴訟程序中，甚至延展到訴前和訴后，《民事訴訟規(guī)則》全文處處皆是關(guān)于法官職權(quán)的規(guī)定，法官的權(quán)力是無法一一列舉的。

　　(二)期間控制權(quán)

　　規(guī)則第1.4條第2款第g項(xiàng)規(guī)定，法院有權(quán)確定案件管理日程表等事項(xiàng)，控制案件進(jìn)程。規(guī)則第3.1第2款第a項(xiàng)和第b項(xiàng)規(guī)定，法院有權(quán)延長或者縮短履行任何規(guī)則、訴訟指引或法院命令的期間(即便在履行期間過后，亦可申請(qǐng)延期)；
法院有權(quán)延期或者提前舉行審理程序。

　　(三)程序中止、合并、分離權(quán)

　　規(guī)則第3.1第2款第f項(xiàng)規(guī)定，法院有權(quán)概括性中止任何訴訟程序的進(jìn)行或判決的執(zhí)行，或中止程序至某一特定日期或事件的發(fā)生。規(guī)則第3.1第2款第e、g、h項(xiàng)規(guī)定，法院有權(quán)指令任何訴訟程序的一部分(如反訴)，按獨(dú)立的訴訟程序?qū)徖恚?br>有權(quán)合并訴訟程序；
有權(quán)在同一場(chǎng)合審理二個(gè)或二個(gè)以上的訴訟請(qǐng)求。規(guī)則第1.4條第2款第i項(xiàng)規(guī)定，法院有權(quán)在同一場(chǎng)合盡可能更多審理案件的系爭(zhēng)點(diǎn)。

　　(四)系爭(zhēng)點(diǎn)管理權(quán)

　　法官職權(quán)雖然強(qiáng)化，但并非無的放矢，法官職權(quán)的火力集中在爭(zhēng)議焦點(diǎn)上，即規(guī)則特別強(qiáng)調(diào)案件系爭(zhēng)點(diǎn)的管理。規(guī)則第3.1第2款第i、j、k、l項(xiàng)規(guī)定，法院有權(quán)責(zé)令對(duì)任何系爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行單獨(dú)審理；
有權(quán)確定系爭(zhēng)點(diǎn)的審理順序；
有權(quán)排除系爭(zhēng)點(diǎn)，不予考慮；
有權(quán)對(duì)初步系爭(zhēng)事項(xiàng)裁決后駁回訴訟請(qǐng)求或作出判決。規(guī)則第1.4條第2款第b、c、d、i項(xiàng)規(guī)定，法院有權(quán)在案件初期階段識(shí)別系爭(zhēng)點(diǎn)；
有權(quán)即時(shí)確定需進(jìn)行充分調(diào)查和開庭審理的系爭(zhēng)點(diǎn)，并相應(yīng)以簡易方式審理其他系爭(zhēng)點(diǎn)；
有權(quán)確定審理系爭(zhēng)點(diǎn)的順序；
在同一場(chǎng)合盡可能更多審理案件的系爭(zhēng)點(diǎn)。

　　(五)證據(jù)主導(dǎo)權(quán)

　　主導(dǎo)證據(jù)是法院的一項(xiàng)重大權(quán)力。規(guī)則第32.1條規(guī)定，法院可以通過就如下事項(xiàng)作出指令，對(duì)證據(jù)進(jìn)行主導(dǎo)：(a)確定提供證據(jù)的事項(xiàng)；
(b)裁決上述事項(xiàng)所要求證據(jù)的性質(zhì)；
以及(c)向法院提交證據(jù)的方式。該條第2款規(guī)定，法院根據(jù)本規(guī)則有權(quán)排除可采納的證據(jù)。第3款規(guī)定，法院可以對(duì)交叉詢問進(jìn)行限制。第34.8條規(guī)定筆錄證言，弱化了言詞原則。第35.4條規(guī)定了法院限制專家證據(jù)之權(quán)力。第35.7條規(guī)定二方或者多方當(dāng)事人希望就某一特定的問題提交專家證據(jù)時(shí)，法院可以指定只由一名單一的專家證人就該問題提交專家證據(jù)。

　　(六)庭審保障權(quán)

　　規(guī)則第3.1第2款第c項(xiàng)規(guī)定了強(qiáng)制出庭權(quán)，即法院有權(quán)責(zé)令當(dāng)事人或者當(dāng)事人的訴訟代理人出庭參加訴訟。規(guī)則第1.4條第2款第l項(xiàng)規(guī)定，法院有權(quán)為保障案件開庭審理迅速、效率地進(jìn)行而作出指令。

　　 (七)成本控制權(quán)

　　法院對(duì)訴訟成本控制最重要的方式，是確定訴訟費(fèi)用的承擔(dān)和補(bǔ)償。規(guī)則第43-48章皆是有關(guān)訴訟費(fèi)用的規(guī)定。2000年6月14日又修訂了有關(guān)訴訟指引，并于2000年7月3日生效。有關(guān)訴訟費(fèi)用的規(guī)則及訴訟指引篇幅浩大，規(guī)定詳細(xì)，近八萬字。規(guī)則第1.1條第2款第c項(xiàng)規(guī)定，公正審理案件應(yīng)切實(shí)采取與案件金額、案件的重要性、系爭(zhēng)事項(xiàng)的復(fù)雜程度、各方當(dāng)事人的財(cái)力等因素相應(yīng)的方式審理案件，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　即所謂的相適應(yīng)原則 (the proportionality principle)。規(guī)則第1.4條第2款第h項(xiàng)規(guī)定，法院有權(quán)考慮采取特定程序步驟的可得利益，是否與實(shí)施成本相適應(yīng)。

　　(八)書面審理權(quán)

　　《民事訴訟規(guī)則》為促進(jìn)訴訟效率，在很多程序步驟中規(guī)定了書面方式，一定程度上弱化了言詞原則。如規(guī)則第1.4條第2款第j項(xiàng)規(guī)定，無需當(dāng)事人出庭，法官有權(quán)逕行審理案件；
第12章規(guī)定了缺席判決；
第23.8條規(guī)定無需經(jīng)審理程序即可逕行處理的申請(qǐng)；
第27.10條規(guī)定了未經(jīng)審理程序逕行裁決。

　　(九)技術(shù)運(yùn)用權(quán)

　　英國民事司法改革非常強(qiáng)調(diào)以信息技術(shù)為核心的現(xiàn)代科技在司法程序中的運(yùn)用。從1996年沃夫勛爵《接近司法》調(diào)查報(bào)告，到1997年鮑曼法官《對(duì)上訴法院(民事審判庭)的評(píng)審》[6]、1998年《司法現(xiàn)代化》白皮書[7]、1998年戈夫.霍恩《民事司法––––信息時(shí)代爭(zhēng)端的解決和防范》[8]提出的5-15 年信息技術(shù)在民事司法制度中運(yùn)用的規(guī)劃，到2001年初英國法院行政署提出的《民事法院的現(xiàn)代化》[9]咨詢論文，我們可以看到現(xiàn)代科技極大地改變了、改變著英國民事訴訟的程序運(yùn)作乃至基本的程序規(guī)則，并將以加速度繼續(xù)對(duì)英國民事訴訟產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。規(guī)則第1.4條第2款第k項(xiàng)也規(guī)定，積極的案件管理包括促進(jìn)科技手段的運(yùn)用。規(guī)則第3.1第2款第d項(xiàng)規(guī)定，法院有權(quán)通過電話或其他任何直接言詞方式舉行開庭審理和接受證據(jù)。

　　(十)附條件命令權(quán)

　　規(guī)則3.1條第3款規(guī)定，法院作出的命令，可要求符合一定條件，包括向法院支付一定金額的款項(xiàng)，以及規(guī)定不遵守命令或不符合條件的法律后果。第24章訴訟指引第5.2條進(jìn)一步規(guī)定，附條件命令，系要求當(dāng)事人有下列情形之一的命令：(1)向法院支付一定金額的款項(xiàng)；
或者(2)視案件的不同情況，采取與訴訟請(qǐng)求或答辯有關(guān)的特定措施，但同時(shí)又規(guī)定，如當(dāng)事人不履行命令確定義務(wù)的，可駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或案情聲明。

　　(十一)裁決補(bǔ)正權(quán)

　　規(guī)則第40.12條規(guī)定，法院可依職權(quán)隨時(shí)補(bǔ)正判決或命令中存在的非故意錯(cuò)誤或遺漏。

　　(十二)制裁權(quán)

　　1.制裁的特點(diǎn)

　　《民事訴訟規(guī)則》建立了有效的制裁機(jī)制，主要特點(diǎn)包括：(1)制裁的目的在預(yù)防，而非懲罰；
(2)規(guī)則明文規(guī)定違反義務(wù)的法律后果，如未履行開示義務(wù)的當(dāng)事人，不得提出未開示書證作為證據(jù)；
(3)法院所有指令皆載明不履行義務(wù)應(yīng)給予有效、自動(dòng)及相關(guān)的制裁；
(4)法院對(duì)當(dāng)事人的訴訟行為是否違反有關(guān)規(guī)定，擁有自由裁量權(quán)；
(5)制裁堅(jiān)持適度原則，與違反義務(wù)的程度保持均衡，因?yàn)殡S意對(duì)細(xì)小的錯(cuò)誤予以制裁反而會(huì)引發(fā)冗長、高成本的派生程序；
(6)制裁設(shè)有適當(dāng)?shù)木葷?jì)機(jī)制。

　　2.制裁的方式

　　(1)駁回訴訟或撤銷案情聲明

　　如當(dāng)事人嚴(yán)重或多次違反規(guī)則、訴訟指引或訴前議定書的，法院擁有駁回全部或部分訴訟之自由裁量權(quán)。規(guī)則第3.4條規(guī)定了法院撤銷案情聲明之權(quán)力。如法院認(rèn)為案情聲明未披露提起訴訟和進(jìn)行答辯之充分理由的、案情聲明濫用法院訴訟程序，或者可能阻礙訴訟程序的公正進(jìn)行的、或者、當(dāng)事人未遵守本規(guī)則、訴訟指引或法院命令的，可撤銷案情聲明。如法院撤銷案情聲明的，則可作出其認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜魏斡嘘P(guān)法律后果的命令。如法院撤銷原告的案情聲明，責(zé)令原告向被告支付訴訟費(fèi)用，而在原告支付有關(guān)訴訟費(fèi)用前，原告基于與法院撤銷案情聲明之訴相同或基本相同的事實(shí)，向同一被告另行提出新訴的，則法院可根據(jù)被告的申請(qǐng)，中止新訴的進(jìn)行，直至原訴有關(guān)訴訟費(fèi)用付清為止。

　　規(guī)則第3.5條規(guī)定，如法院作出命令，規(guī)定當(dāng)事人如不遵守命令設(shè)定的條件，將撤銷案情聲明，而被作出命令的當(dāng)事人不遵守命令的，法院有權(quán)撤銷案情聲明后，不經(jīng)開庭審理逕行判決。當(dāng)然依規(guī)則第3.6條規(guī)定，法院依據(jù)本規(guī)則第3.5條判決承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人，可不遲于判決送達(dá)申請(qǐng)人之日起14日內(nèi)，向法院申請(qǐng)撤銷有關(guān)判決。

　　(2)經(jīng)濟(jì)制裁

　　如當(dāng)事人違反規(guī)則、訴訟指引或訴前議定書的，法院可給予經(jīng)濟(jì)制裁，制裁的主要方式包括訴訟費(fèi)用的分配和補(bǔ)償、不予支持損害賠償利息、或者減少或增加債務(wù)利息等。如當(dāng)事人違反訴前議定書不必要地提起訴訟的，法院有權(quán)在作出如下命令時(shí)考慮當(dāng)事人未遵守訴前議定書之情形予以制裁：(1)訴訟費(fèi)用；
(2)利息；
(3)訴訟時(shí)效；
(4)訴訟中止；
(5)是否責(zé)令當(dāng)事人向法院付款。如當(dāng)事人嚴(yán)重或多次違反義務(wù)的，法院有權(quán)責(zé)令即時(shí)支付中間程序的訴訟費(fèi)用。再如規(guī)則第36.21條規(guī)定，如法院裁決被告承擔(dān)的法律責(zé)任，比第36章要約建議的責(zé)任更大，或者對(duì)被告的判決比第36章要約建議的法律后果，對(duì)原告更有利的，則法院在裁決被告向原告承擔(dān)法律責(zé)任中，可責(zé)令被告承擔(dān)全部或部分款項(xiàng)(包括利息)的利息，利率不超過基準(zhǔn)利率(base rate)的10％，期間自被告本可承諾而未承諾的最后日期起計(jì)算，但法院認(rèn)為由被告承擔(dān)不公平的除外。

　　(3)證據(jù)制裁

　　當(dāng)事人不遵守證據(jù)法有關(guān)規(guī)定的，給予自動(dòng)的證據(jù)制裁。比如，當(dāng)事人未根據(jù)規(guī)則開示鑒定結(jié)論的，則未經(jīng)法院許可不得提出鑒定結(jié)論作為證據(jù)。未取得法院許可，當(dāng)事人不得運(yùn)用其拒不開示的證據(jù)以及不允許他方當(dāng)事人查閱的證據(jù)。申請(qǐng)救濟(jì)的證明責(zé)任，由不履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)。

　　(4)刑事制裁

　　民事訴訟中的刑事制裁，主要包括追究違法行為人藐視法庭罪、偽證罪、妨礙司法公正罪、拒不執(zhí)行判決裁定罪等。尤其以藐視法庭運(yùn)用最廣，這也是法官經(jīng)常使用、最體現(xiàn)法官權(quán)威的保障程序適當(dāng)運(yùn)行的制裁方式。比如，規(guī)則第32.14條規(guī)定，如果證人對(duì)案件事實(shí)沒有誠實(shí)的信念，在事實(shí)聲明所確認(rèn)的書證中作虛假陳述，或者引致虛假陳述，可以向該人提起藐視法庭訴訟。再如，對(duì)不遵守證據(jù)開示命令的當(dāng)事人或訴訟外第三人，法院還可裁決其藐視法庭，處以罰金或監(jiān)禁。

　　3．制裁的效力

　　規(guī)則第3.8條規(guī)定，如當(dāng)事人未遵守本規(guī)則、訴訟指引、或法院命令的，法院因此作出的制裁生效，但不履行義務(wù)的當(dāng)事人取得救濟(jì)的除外。如制裁系支付訴訟費(fèi)用的，不履行義務(wù)的當(dāng)事人只能通過對(duì)支付訴訟費(fèi)用命令提起上訴，而獲得救濟(jì)。

　　當(dāng)事人不得以協(xié)議改變履行義務(wù)的期間。規(guī)則第3.8條第3款規(guī)定，如本規(guī)則、訴訟指引或法院命令要求當(dāng)事人在指定期間為一定行為，并規(guī)定了不履行義務(wù)之法律后果的，則當(dāng)事人不得通過協(xié)議延長實(shí)施該行為的期間。

　　4．對(duì)制裁的救濟(jì)

　　當(dāng)事人受到制裁的，有權(quán)請(qǐng)求司法救濟(jì)。規(guī)則第3.9條規(guī)定，法院對(duì)不履行任何規(guī)則、訴訟指引或法院命令給予制裁，當(dāng)事人申請(qǐng)救濟(jì)的，法院應(yīng)考慮各種因素，包括：(a)司法利益；
(b)是否立即提出救濟(jì)申請(qǐng)；
(c)是否故意不遵守規(guī)則、訴訟指引或法院命令；
(d)不履行義務(wù)是否有充分理由；
(e)不履行義務(wù)的當(dāng)事人遵守其他規(guī)則、指引、法院命令以及任何相關(guān)訴前議定書的情況；
(f)是當(dāng)事人不履行義務(wù)，還是訴訟代理人不履行義務(wù)；
(g)如作出救濟(jì)的，是否能按開庭審理日期或可能開庭審理日期進(jìn)行審理；
(h)不履行義務(wù)對(duì)各方當(dāng)事人的影響；
以及(i)給予救濟(jì)對(duì)各方當(dāng)事人的影響。

　　三、英國民事訴訟中法官職權(quán)的特點(diǎn)

　　(一)法院案件管理的定位：積極的案件管理

　　1.管理案件，不僅是法院的權(quán)力，而且是法官的職責(zé)。

　　規(guī)則第1.4條“法院管理案件的職責(zé)”規(guī)定，法院須積極管理案件，推進(jìn)本規(guī)則基本目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。而所謂積極的案件管理，包括鼓勵(lì)當(dāng)事人在訴訟程序的進(jìn)行中相互合作；
在案件初期階段識(shí)別系爭(zhēng)點(diǎn)；
即時(shí)確定需進(jìn)行充分調(diào)查和開庭審理的系爭(zhēng)點(diǎn)，并相應(yīng)以簡易方式審理其他系爭(zhēng)點(diǎn)；
確定審理系爭(zhēng)點(diǎn)的順序；
如法院認(rèn)為適當(dāng)，可鼓勵(lì)當(dāng)事人采用可選擇爭(zhēng)議解決程序，并促進(jìn)有關(guān)程序的適用；
協(xié)助當(dāng)事人對(duì)案件進(jìn)行全部或部分和解；
確定案件管理日程表等事項(xiàng)，控制案件進(jìn)程；
考慮采取特定程序步驟的可得利益，是否與實(shí)施成本相適應(yīng)；
在同一場(chǎng)合盡可能更多審理案件的系爭(zhēng)點(diǎn)；
無需當(dāng)事人出庭逕行審理案件；
運(yùn)用科技手段；
以及為保障案件開庭審理迅速、效率地進(jìn)行而作出指令。

　　2.法院積極的管理案件不僅表現(xiàn)為廣泛的權(quán)力，更表現(xiàn)在行使案件管理權(quán)力的方式，即法院可依職權(quán)自行作出命令。

　　規(guī)則第3.3條規(guī)定了“法院依職權(quán)自行作出命令之權(quán)力”，即除本規(guī)則或其他任何法規(guī)另有規(guī)定外，法院可基于當(dāng)事人申請(qǐng)或依職權(quán)自行行使作出命令之權(quán)力。如法院擬依職權(quán)自行作出命令的，則法院可給予任何可能受命令影響的人士進(jìn)行陳述之機(jī)會(huì)，以及如給予有關(guān)人士陳述機(jī)會(huì)的，法院可規(guī)定進(jìn)行陳述的期間和方式。如法院擬依職權(quán)自行作出命令，以及舉行審理程序，以裁決是否作出命令的，法院至少須提前3日，向可能受命令影響的各方當(dāng)事人，發(fā)送審理程序通知書。法院可依職權(quán)自行作出命令，無需對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行審理，亦不以給予有關(guān)人士陳述權(quán)利為要件。則受命令影響的當(dāng)事人可申請(qǐng)法院撤銷、變更命令或者中止未經(jīng)審理程序的命令之執(zhí)行，以及命令須載明，當(dāng)事人有權(quán)向法院提出撤銷、變更申請(qǐng)。

　　(二)法院案件管理的目標(biāo)：司法公正與程序經(jīng)濟(jì)

　　強(qiáng)化法官職權(quán)的目的，是為了公正、效率地解決糾紛。規(guī)則第1.1條規(guī)定：

　　(1)本規(guī)則為新程序法則，基本目標(biāo)是確保法院公正審理案件。

　　(2)公正審理案件應(yīng)切實(shí)––––

　　(a)保障當(dāng)事人平等；

　　(b)節(jié)省訴訟費(fèi)用；

　　(c)采取與如下因素相應(yīng)的方式審理案件-––––

　　(i)案件金額；

　　(ii)案件的重要性；

　　(iii)系爭(zhēng)事項(xiàng)的復(fù)雜程度；

　　(iv)各方當(dāng)事人的財(cái)力；

　　(d)保證便利、公平地審理案件；

　　(e)案件分配與法院資源配置保持平衡，并考慮向其他案件配置資源之需要。

　　上述司法公正與程序經(jīng)濟(jì)的基本目標(biāo)貫穿于《民事訴訟規(guī)則》的始終，成為英國民事訴訟的基本目標(biāo)，也是法官行使案件管理職權(quán)的目標(biāo)。規(guī)則第1.2條為“法院對(duì)基本目標(biāo)的貫徹”，該條規(guī)定：法院行使本規(guī)則規(guī)定的任何權(quán)力、或者對(duì)本規(guī)則進(jìn)行解釋，須貫徹本規(guī)則的基本目標(biāo)。法院實(shí)現(xiàn)民事訴訟基本目標(biāo)的途徑，就是進(jìn)行積極的案件管理。規(guī)則第3.1第2款第m項(xiàng)規(guī)定，為管理案件和推進(jìn)本規(guī)則的基本目標(biāo)，采取其他任何程序步驟或作出其他任何命令。第26章訴訟指引第1條規(guī)定，特別注意《民事訴訟規(guī)則》的如下章節(jié)：第1章 基本目標(biāo)(第1.1條)；
法院通過積極地管理案件，推進(jìn)基本目標(biāo)(第1.4條)；
當(dāng)事人有義務(wù)協(xié)助法院實(shí)現(xiàn)基本目標(biāo)(第1.3條)。第28章、第29章訴訟指引第1條也有相同規(guī)定。

　　(三)法院案件管理的主要形式：分類管理

　　英國民事訴訟改革的主要措施之一，是法院根據(jù)訴訟標(biāo)的的金額、訴訟的復(fù)雜性等因素將民事案件分為三大類，分別適用小額索賠審理制度、快捷審理制(the Fast Track)和多軌審理制(the Multi-Track)。快捷審理制適用于訴訟金額不超過5000英鎊的小額訴訟案件，強(qiáng)調(diào)法院要以有效率、可信賴、有效果的方式監(jiān)控和管理，所有案件嚴(yán)格按確定的日程表審理。多軌審理制適用于訴訟金額超過5000英鎊的案件，是沃夫勛爵建議全新前景的核心部分，法院在審理案件中更加積極主動(dòng)，法官職權(quán)更加強(qiáng)化。規(guī)則第27-29章分別規(guī)定小額索賠訴訟、快捷審理制、多軌審理制的案件管理，第26章為案件管理––––初步階段，加上有關(guān)訴訟指引的內(nèi)容，接近4萬字。

　　(四)法院案件管理的主要手段：命令或指令

　　在《民事訴訟規(guī)則》的框架下，法院在糾紛解決中的主要職責(zé)，就是根據(jù)規(guī)則作出指令或者發(fā)布命令[⑥]，由當(dāng)事人執(zhí)行。而法院的指令或命令，須與民事訴訟基本目標(biāo)保持內(nèi)在的統(tǒng)一。如第29章訴訟指引第5.1條第2款規(guī)定，法院在任何案件管理會(huì)議上，將就保障訴訟程序的進(jìn)行與《民事訴訟規(guī)則》之基本目標(biāo)一致，而決定采取措施，以及作出指令。第49E章訴訟指引第11.2條第2款規(guī)定，為促進(jìn)民事訴訟規(guī)則之基本目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，法官在根據(jù)本條作出進(jìn)一步指令的審理程序中，可作出其認(rèn)為必需或適當(dāng)?shù)娜魏沃噶睢?/p>

　　(五)法院案件管理的重要補(bǔ)充：訴前、非訟、合作性糾紛衡平機(jī)制

　　過程是不重要的，糾紛解決才是終極目的。訴訟雖然是解決糾紛的最終手段，卻并不一定沖突衡平的最優(yōu)選擇，故規(guī)則第1.4條第2款第e項(xiàng)鼓勵(lì)運(yùn)用可選擇爭(zhēng)議解決方式(ADR)，并促進(jìn)有關(guān)程序的適用。新規(guī)則目前已引進(jìn)四部《訴前議定書》，包括《人身傷害議定書》、《建設(shè)和工程爭(zhēng)端訴前議定書》、《名譽(yù)權(quán)糾紛訴前議定書》、《醫(yī)療過失議定書》。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　訴前議定書的目標(biāo)為：(1)鼓勵(lì)潛在的訴訟當(dāng)事人就有關(guān)糾紛進(jìn)行早期和充分的信息交流；
(2)通過在訴前就糾紛的全部或部分系爭(zhēng)點(diǎn)達(dá)成協(xié)議，促使當(dāng)事人避免或減少訴訟的范圍；
(3)如訴訟不能避免時(shí)，支持訴訟程序的有效管理。未遵守訴前議定書的當(dāng)事人將受到法院在訴訟費(fèi)用、利息等方面的制裁。

　　規(guī)則第1.4條“法院管理案件的職責(zé)”第2款第 e、f項(xiàng)規(guī)定，法院鼓勵(lì)當(dāng)事人在訴訟程序的進(jìn)行中相互合作，法院協(xié)助當(dāng)事人對(duì)案件進(jìn)行全部或部分和解。就法院與當(dāng)事人的合作機(jī)制而言，規(guī)則第1.3條規(guī)定，“當(dāng)事人有義務(wù)協(xié)助法院實(shí)現(xiàn)本規(guī)則的基本目標(biāo)�！毖a(bǔ)充第26章的訴訟指引第4.1條強(qiáng)調(diào)“法院的一般方法”，即《民事訴訟規(guī)則》規(guī)定了民事訴訟的基本目標(biāo)、法院的權(quán)力和職責(zé)、以及法院在行使權(quán)力時(shí)須考慮的因素。法院在行使權(quán)力時(shí)，期待盡可能與當(dāng)事人及其訴訟代理人合作，從而在基本目標(biāo)的框架下，公正地審理案件。就當(dāng)事人之間的合作機(jī)制而言，比如規(guī)則十分強(qiáng)調(diào)專家證人的合作性，鼓勵(lì)當(dāng)事人就運(yùn)用單一的共同專家達(dá)成協(xié)議，且法院有權(quán)強(qiáng)制使用單一的共同專家。如當(dāng)事人指定專家的，法院可要求專家進(jìn)行討論，努力縮小差異并予以解釋，否則不許可當(dāng)事人在開庭審理時(shí)提出專家證據(jù)，以促進(jìn)當(dāng)事人的專家進(jìn)行建設(shè)性對(duì)話。規(guī)則第35.12條規(guī)定，在任何訴訟階段，法院皆可以指令專家證人進(jìn)行討論，目的在于要求專家證人鑒定訴訟程序中的問題，以及可能的話，就某一問題達(dá)成一致。當(dāng)事人也可就此達(dá)成協(xié)議。法院可詳細(xì)說明專家證人須討論的問題，可指令專家證人在討論后向法院提交聲明，載明所達(dá)成的一致、未能達(dá)成一致的問題以及不一致的理由概要。

　　四、從當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力的分配看民事訴訟的本質(zhì)

　　法官職權(quán)的擴(kuò)張并不是無限的，因?yàn)榉ㄔ郝殭?quán)主義雖然有可能比對(duì)抗制更有效率，但更不能保障發(fā)現(xiàn)真實(shí)和接近正義。法官職權(quán)擴(kuò)張的限度也是以民事訴訟基本目標(biāo)為平衡標(biāo)準(zhǔn)的，如法官職權(quán)與之相悖，不能促進(jìn)糾紛的公正解決和程序經(jīng)濟(jì)的，則屬不效率、不公正、不合理的職權(quán)。英國《民事訴訟規(guī)則》也考慮了法官職權(quán)擴(kuò)張與當(dāng)事人自主的均衡性。

　　如果從表面和形式上來看，英國民事訴訟中法官的職權(quán)甚至不亞于我們，那么是否可以推斷，英國的訴訟模式已從對(duì)抗制轉(zhuǎn)變?yōu)槁殭?quán)主義呢？筆者的回答是否定的。從形象思維入手，百余年來英國關(guān)于法官、辯護(hù)律師的假發(fā)之爭(zhēng)，直至今日的結(jié)果還是保持傳統(tǒng)，連假發(fā)都改變不了，還能談得上訴訟模式發(fā)生根本改變嗎？當(dāng)然，假發(fā)并不是對(duì)抗制的象征，法官職權(quán)主義也可以是戴著假發(fā)的職權(quán)主義。但英國民事訴訟對(duì)古老傳統(tǒng)的延續(xù)與堅(jiān)守，是我們不能忽略的。而從英國法官職權(quán)的結(jié)構(gòu)、特點(diǎn)，我們可以看到，英國法官的職權(quán)主要是程序管理權(quán)，如期間控制權(quán)、程序中止、合并、分離權(quán)、系爭(zhēng)點(diǎn)管理權(quán)、庭審保障權(quán)、成本控制權(quán)、書面審理權(quán)、技術(shù)運(yùn)用權(quán)等，都是為了促進(jìn)訴訟程序井井有條地順利進(jìn)行，主要目標(biāo)是減少訴訟延遲和降低訴訟成本。英國以及其他的普通法國家，雖然在很大程度上強(qiáng)化了法官職權(quán)，但尚不能稱為法院職權(quán)主義。因?yàn)樵诜ㄔ郝殭?quán)主義的框架下，法院職權(quán)并不限于就促進(jìn)訴訟程序的迅速、井井有條地展開進(jìn)行司法控制，法官不僅有權(quán)力而且有責(zé)任依職權(quán)自主引入事實(shí)和證據(jù)(包括各種證據(jù)，毫無限制)，擁有以法官身份調(diào)查客觀真實(shí)之司法權(quán)力和責(zé)任，有職責(zé)向當(dāng)事人提供咨詢與協(xié)助，法官未依職權(quán)引入事實(shí)和證據(jù)的可作為上訴理由。而在英國，“純粹的”當(dāng)事人主義習(xí)慣依然十分強(qiáng)大，法官并沒有職權(quán)提起訴訟程序，也不能依職權(quán)發(fā)動(dòng)證據(jù)調(diào)查，不擁有在當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求以外尋求客觀真實(shí)的職責(zé)和權(quán)力，這些都表明英國民事訴訟的本質(zhì)仍屬于對(duì)抗制，只不過已非傳統(tǒng)意義上的對(duì)抗制。[⑦]

　　從英國的實(shí)踐到普通法國家乃至世界范圍，我們可以看到，純粹的對(duì)抗制的確難于適應(yīng)訴訟實(shí)踐的需求，古典程序自由主義的風(fēng)尚無法解決現(xiàn)實(shí)問題，因此接近司法的手段歷史地演變?yōu)榉ㄔ撼绦蚬芾頇?quán)的強(qiáng)化。

“法官權(quán)力的擴(kuò)張并不一定與對(duì)當(dāng)事人的保障相沖突......；
相反，它將強(qiáng)化程序公正和判決的準(zhǔn)確性。”[10]這表現(xiàn)為近年來管理型司法的興起。當(dāng)然管理型司法是否真能達(dá)到預(yù)期效果，還有待觀察。值得注意的是，有學(xué)者據(jù)此主張，對(duì)抗制將逐漸走向終結(jié)。有人建議采取更加激進(jìn)的改革措施––––“鼓勵(lì)現(xiàn)有的司法干預(yù)激進(jìn)地變革，向法院職權(quán)主義模式轉(zhuǎn)化”。[11]對(duì)此，筆者持不同觀點(diǎn)，盡管在19世紀(jì)中期、19世紀(jì)末20世紀(jì)初、20世紀(jì)70年代至今，普通法國家曾經(jīng)或大或小出現(xiàn)過幾次對(duì)抗制批判浪潮，就對(duì)抗制的內(nèi)在缺陷進(jìn)行了反思，并促進(jìn)對(duì)抗制在發(fā)展中的自我修正，主要表現(xiàn)便為當(dāng)事人在對(duì)抗中加強(qiáng)合作、在當(dāng)事人自主中法院管理權(quán)強(qiáng)化。大陸法系國家實(shí)際上亦出現(xiàn)了當(dāng)事人自主與法院管理權(quán)的相互補(bǔ)充。但對(duì)抗制批判并未改變對(duì)抗制的基本訴訟模式，就對(duì)抗制批判本身亦有一個(gè)再批判的過程，以清除誤區(qū)。

　　對(duì)抗制及其近年來推行的改革，敦促我們必須揭示民事訴訟運(yùn)行的內(nèi)在規(guī)律，必須回答，民事訴訟到底是什么？民事訴訟與自然正義的關(guān)系？對(duì)抗制存在的基礎(chǔ)是什么？為什么要強(qiáng)化法官職權(quán)？法官職權(quán)強(qiáng)化的限度是什么？法官職權(quán)的強(qiáng)化與發(fā)現(xiàn)真實(shí)的關(guān)聯(lián)何在？對(duì)抗制是否會(huì)走向終結(jié)？

　　通過反思對(duì)抗制，我們可以透過紛繁復(fù)雜的表象，嘗試從當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力的分配角度，對(duì)民事訴訟的本質(zhì)進(jìn)行思考。筆者以為民事訴訟的本質(zhì)可以簡結(jié)地歸納為––––對(duì)抗與自主。社會(huì)沖突的司法救濟(jì)，決定了訴訟的對(duì)抗制性質(zhì)以及對(duì)抗制的對(duì)抗本質(zhì)，同時(shí)，民事訴訟以解決私權(quán)糾紛為目的，民事糾紛的私權(quán)性質(zhì)決定了當(dāng)事人自主。另一方面，民事訴訟雖然是解決私權(quán)糾紛的程序，但訴訟程序卻并不僅僅是當(dāng)事人(包括律師)私人的事情，民事訴訟中的平等和對(duì)等原則決不僅僅是形式上的平等，對(duì)實(shí)質(zhì)性平等和社會(huì)公正的追求必然要求法院進(jìn)行程序管理。自然正義是民事訴訟的本原性基礎(chǔ)[⑧]，借助經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)、基于自然正義演化而來的“法律的正當(dāng)程序”是對(duì)抗制民事訴訟的基本理念。對(duì)抗制是民事訴訟的本質(zhì)與主流，法院的司法管理權(quán)不過是民事訴訟運(yùn)行的車輪。在程序自由主義受到抑制的框架下，對(duì)抗制并不意味著絕對(duì)的斗爭(zhēng)，當(dāng)事人在對(duì)抗中有合作，在自主中接受法院的強(qiáng)勢(shì)管理，“為權(quán)力而斗爭(zhēng)”將逐漸轉(zhuǎn)向“為權(quán)利而溝通”。民事訴訟中反程序傾向，諸如合意機(jī)制、ADR、和解文化對(duì)程序的反叛，呼喚著程序?qū)υ捓碚摰拇_立，事實(shí)上德國思想家哈貝馬斯的溝通行動(dòng)理論將歷史地?fù)?dān)當(dāng)這一理論之哲學(xué)基礎(chǔ)。[12]對(duì)抗制的揚(yáng)棄和發(fā)展，即以程序?qū)υ捄统绦蚬芾頇C(jī)制為修正范式、從絕對(duì)走向相對(duì)的對(duì)抗制，是民事訴訟制度和訴訟文化發(fā)展[⑨]的全新方向。

　　在國際化、全球化、信息化的浪潮中，兩大訴訟模式將日益融合。對(duì)抗制色彩濃的國家，逐漸強(qiáng)化法官職權(quán)；
而法官職權(quán)過度的國家，逐漸貫徹當(dāng)事人的處分權(quán)。甚至也出現(xiàn)了民事訴訟法一體化的動(dòng)向，[⑩]無邊界民事訴訟將漸漸走入人們的視野，正如國際法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法的一體化一樣，訴訟程序的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)將作為世界級(jí)的課題，受到全球法學(xué)界的關(guān)注。當(dāng)事人自主與法官職權(quán)的有機(jī)結(jié)合、均衡分配，將是世界各國民事訴訟的發(fā)展和一體化方向。[11]我國新世紀(jì)的民事訴訟制度，也將通過均衡分配訴訟程序中當(dāng)事人的權(quán)利與法官的權(quán)力，以現(xiàn)代型對(duì)抗制訴訟模式為基礎(chǔ)來構(gòu)造。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1][意]莫諾.卡佩萊蒂等：《當(dāng)事人基本程序保障權(quán)與未來的民事訴訟》，徐昕譯，北京，法律出版社，2000年8月，53頁。

　　[2]同參考文獻(xiàn)[1]，52頁。

　　[3]如澳大利亞法律改革委員會(huì)第89號(hào)報(bào)告，《管理型司法：聯(lián)邦民事訴訟制度反思》乃是一部闡明管理型司法的龐大報(bào)告，見http://www.alrc.gov.au/。

　　[4][英]沃夫勛爵：《接近司法》中期報(bào)告，見http://www.law.warwick.ac.uk/woolf/report。

　　[5]本文引用的《民事訴訟規(guī)則》條款，皆參見徐昕譯：
《英國民事訴訟規(guī)則》，中國法制出版社，2001年。本文以下對(duì)《民事訴訟規(guī)則》章節(jié)、條款的引用，皆簡為“規(guī)則”。

　　[6][英]杰斐.鮑曼法官：《對(duì)上訴法院(民事審判庭)評(píng)審》(1997年9月)。

　　[7][英]《現(xiàn)代司法：政府改革法律服務(wù)業(yè)和法院的規(guī)劃》(1998年12月),見http://www.open.gov.uk/lcd/consult/access/mjwpcon.htm。

　　[8][英]《民事司法：信息時(shí)代爭(zhēng)端的解決與防范》(1998年9月)，見http://www.courtservice.gov.uk/lcd。

　　[9][英]《民事法院的現(xiàn)代化》(2001年1月)，見http://www.courtservice.gov.uk/lcd。

　　[10]同參考文獻(xiàn)[1]，52頁。

　　[11]《對(duì)當(dāng)事人主義訴訟模式的審視––––聯(lián)邦民事訴訟制度反思》，澳大利亞法律改革委員會(huì)1997年專題論文之20，134頁。

　　[12]溝通行動(dòng)理論是哈貝馬斯理論體系之基礎(chǔ)，參見Habermas J. The Theory of Communicative Action. Trans. By McCarthy T. London:Heinemann,1984.

　　The Equilibrium Between the Rights of Litigant and the Powers of Judge

　　––––A Preliminarily Discussion on the Essence of Civil Procedure

　　XU xin

　　Abstract: Procedural Liberalism is more and more limited so as to require a new allocation of procedure control power between litigant and judge.The article argues to keep a dynamic equilibrium between the rights of litigant and the powers of judge in procedural progress on the basis of analysis the improvement,structure and characteristics of judge’s powers in British civil procedure.The article reveals a trend for two procedural models to be mixed together each other,and discusses the essence of civil procedure preliminarily.

　　Keywords：procedural Liberalism powers of Judge self-control of litigant Civil Procedure in British essence of civil procedure

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　　[①] 當(dāng)事人與訴訟外第三人以及法官與訴訟外第三人之間的關(guān)系，也是影響訴訟程序運(yùn)行不可或缺的要素，但不屬于訴訟結(jié)構(gòu)的范疇，也與本文主題關(guān)聯(lián)不大，故不予涉及。

　　[②] 就筆者所知，國內(nèi)外法學(xué)界尚沒有人提出過民事訴訟本質(zhì)的命題。筆者以為，民事訴訟本質(zhì)論，是民事訴訟理論一項(xiàng)十分重要的課題，它對(duì)于民事訴訟理論的深層次發(fā)展、對(duì)其他程序理論如訴訟模式的劃分、對(duì)程序改革的推進(jìn)，皆有著非常重要的意義。民事訴訟本質(zhì)論，這一法哲學(xué)命題，筆者將另撰文論述，本文僅初步、淺層次地涉及。

　　[③] 羅斯.龐德將對(duì)抗制訴訟輕蔑地稱為“司法競(jìng)技理論(the sporting theory of justice)”，即“法官理所當(dāng)然地作為裁判員，......而當(dāng)事人在他們所比賽的項(xiàng)目中以其自有的方式進(jìn)行搏擊，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　法官不進(jìn)行干預(yù)”。他提出法官擁有獨(dú)立尋求客觀真實(shí)和正義之義務(wù)，但當(dāng)時(shí)普通法世界將龐德的觀點(diǎn)視為謬論，堅(jiān)持普通法訴訟程序是“設(shè)計(jì)最精巧的、凝集著人類智慧的科學(xué)制度”。見羅斯.龐德：《大眾對(duì)司法裁判不滿之緣由》，載《貝勒法律評(píng)論》(BAYLOR L.REV.)第8期，1956年。

　　[④] 英國高等法院院長沃夫勛爵可謂英國法制史上推動(dòng)民事司法改革的第一先驅(qū)。1994年3月，英國司法大臣兼上議院議長邁凱勛爵委任沃夫勛爵對(duì)英格蘭和威爾士民事法院的現(xiàn)行規(guī)則和程序進(jìn)行全面審視，沃夫勛爵的審查就是1996年7月推出的著名的《接近司法》調(diào)查報(bào)告，全文見http://www.law.warwick.ac.uk/woolf/report。

　　[⑤]雖然不叫法典，但事實(shí)就是法典，英國司法大臣在《民事訴訟規(guī)則》序言中也作如是說。

　　[⑥] 《民事訴訟規(guī)則》整篇規(guī)定了法院的命令和指令，其中第23章是向法院申請(qǐng)命令的一般規(guī)定，由法院命令的重要性便可窺見法院職權(quán)強(qiáng)化之一斑。

　　[⑦] 有關(guān)訴訟模式理論、以及當(dāng)事人主義與法院職權(quán)主義的區(qū)分，參見張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式》，清華大學(xué)出版社，2000年6月第一版第一章。

　　[⑧] 伴隨著自然法觀念的隕落，我們知道，沒有任何原則、制度或價(jià)值觀可以脫離歷史與社會(huì)環(huán)境的變化而至高無尚、絕對(duì)獨(dú)立地存在，故自然正義只是作為民事訴訟的本原性基礎(chǔ)，沒有抽象、純粹、永恒的程序正義，它只不過是一個(gè)歷史的范疇，擺脫不了運(yùn)動(dòng)和變革之命運(yùn)。

　　[⑨] 關(guān)于訴訟文化的演進(jìn)，當(dāng)然屬于民事訴訟本質(zhì)論研究的重要問題。17至19世紀(jì)盛行的自由放任主義造就了消極、超然的法官之哲學(xué)；
20世紀(jì)法官職權(quán)的日益擴(kuò)張，反映出在民事訴訟領(lǐng)域國家日益強(qiáng)化的干預(yù)；
在歐美國家部分拉丁地區(qū)，民事訴訟當(dāng)事人有權(quán)拒絕提供證據(jù)，以所謂“個(gè)人自由”否定當(dāng)事人合作之義務(wù)，則反映了極端的個(gè)人主義哲學(xué)；
在21世紀(jì)乃至新的千年，訴訟文化到底走向何方？后現(xiàn)代思潮對(duì)訴訟文化的影響？反邏輯、反經(jīng)驗(yàn)、反對(duì)抗、反規(guī)則、反程序……抑或后現(xiàn)代的訴訟文化將成為民事訴訟文化的主導(dǎo)？諸如此類的訴訟文化演變問題，難道不值得我們深究嗎？

　　[⑩] 比如馬歇爾.斯托姆(Marcel Storme)教授發(fā)起的《歐盟民事訴訟示范法典》項(xiàng)目，以及美國法學(xué)會(huì)(ALI)發(fā)起《跨國民事訴訟規(guī)則》項(xiàng)目�！犊鐕�民事訴訟規(guī)則》項(xiàng)目旨在于制訂審理跨國民商事糾紛的民事訴訟程序規(guī)則的示范法典。后來，國際統(tǒng)一私法學(xué)會(huì)也參與并作為共同發(fā)起人�！犊鐕�民事訴訟規(guī)則》首次發(fā)表于1995年《康奈爾國際法雜志》第30期，修改稿1998年發(fā)表于《德克薩斯國際法雜志》第33期。見徐昕譯：《國際民事訴訟規(guī)則》，載《仲裁與法律》2000年第2期；
英文本見http://www.ali.org/ali/transrules.htm。

　　[11] 本文并未“當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力的均衡分配”命題提供一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，也沒有為各國均衡分配當(dāng)事人的權(quán)利與法官權(quán)力提供劃一的數(shù)學(xué)模型，這是因?yàn)�，一方面筆者能力所限，另一方面，筆者認(rèn)為，當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力的分配因不同國家、不同地區(qū)、不同時(shí)期而各不相同，當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力的分配是否均衡，不同的人看法也不一，故不可能存在劃一的模型或者統(tǒng)一的模型并無實(shí)際意義。本文的價(jià)值只在于提出問題。

　　《現(xiàn)代法學(xué)》，2001年第4期

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